工程擔保制度中必須明確解決的若干法律問題

Word版本，下載可自由編輯工程擔保制度中必須明確解決的若干法律問題一、典型擔保和非典型擔保

按照法律規(guī)定程度的不同,擔保可分為典型擔保和非典型擔保。

典型擔保,是指法律上明確規(guī)定的擔保方式。我國《擔保法》其次條規(guī)定,本規(guī)矩定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。由此可見,保證、抵押、質押、留置和定金均屬于典型的擔保方式。

非典型擔保,是指雖有一定的擔保作用,但在法律上并未明確規(guī)定的擔保方式。如違約金確有保障合同履行的擔保作用,但設定違約金的根本目的并不在于擔保債權,因此法律上將違約金定為一種民事責任擔當方式,而不是一種典型的擔保方式。又如保證金也屬于一種非典型的擔保方式。

二、人的擔保和物的擔保

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人的擔保,又稱信用擔保,是指債務人利用第三人,即保證人的信用向債權人提供的擔保。人的擔保專指保證擔保。我國《擔保法》第六條規(guī)定,本法所稱保證,是指保證人和債權人商定,當債務人不履行債務時,保證人根據(jù)商定履行債務或者擔當責任的行為。在人的擔保中,涉及債權人、債務人和保證人三方關系。債權人為了確保自身權利的實現(xiàn),在設定保證擔保時,應該嚴格審查保證人的資信情況。

物的擔保,又稱財產(chǎn)擔保,是指債務人利用自身的有形或無形財產(chǎn),向債權人提供的擔保。假如債務人不履行其債務,債權人利用處分擔保財產(chǎn)而從中優(yōu)先受償。物的擔保只涉及債權人和債務人雙方關系,并不涉及第三方。物的擔保又可分為不轉移占有權的物的擔保和轉移占有權的物的擔保。不轉移擔保財產(chǎn)占有權的是抵押,轉移擔保財產(chǎn)占有權的包括質押、留置和定金。

無論保證,還是抵押、質押、留置及定金,在建設工程合同的擔保中都有詳細的應用。其中,保證擔保方式應用范圍最為廣泛,業(yè)主要求承包商提供的保證擔保包括投標保證、履約保證等,承包商要求業(yè)主提供的保證擔保主要是業(yè)主支付保證。

三、商定擔保和法定擔保

以擔保發(fā)生的按照為標準,擔?？煞譃樯潭〒：头ǘ〒！?/p>

商定擔保是指徹低由當事人雙方自行商定、自愿設立的擔保。無論擔保的方式、擔保的條件和擔保的范圍,還是擔保權的行使,所有由當事人雙方自行商定。商定的保證、抵押、質押及定金等擔保方式均屬于商定擔保。

法定擔保是指依據(jù)法律規(guī)定而直接發(fā)生的,無須當事人商定設立,只要符合法律規(guī)定的條件即可成立的擔保方式。法定擔保以留置為代表。關于留置權的成立條件是由法律直接規(guī)定的,并非當事人自行商定的,因此留置權被稱為法定擔保物權。

假如政府建設主管部門利用行政規(guī)矩規(guī)定,在超過一定規(guī)模的公共工程中承包商必需提供投標保證和履約保證,在私人工程和三資建設項目中業(yè)主必需提供業(yè)主支付保證,那么在此狀況下,投標保證、履約保證和業(yè)主支付保證就成為法定擔保。

四、擔保合同與主合同之間的關系

主合同與擔保合同之間存在著主從關系。所謂主合同,是指不依靠于其他合同而自立存在的合同;所謂從合同,是指必需從屬于其他合同而存在的合同。主合同是債權人與債務人之間訂立的合同,擔保合同是債權人與債務人或第三人之間訂立的擔保債權實現(xiàn)的合同。擔保合同是以主合同的存在為前提和按照的。有了主合同,才有須要設立擔保;沒有主合同,擔保將無從談起;主合同無效,擔保合同也無效。因此,擔保合同是附屬于主合同的從合同。

建設工程合同的擔保作為工程風險轉移的一種重要形式,充分通過信用手段,加強建設市場主體之間的責任關系,有效地保障建設工程順當完成。擔保合同成為建設工程合同,主要是建設工程施工合同的從合同。

五、保證人擔保責任的擔當方式

我國《擔保法》第七條規(guī)定,具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人。這是在法律上保證人必需具備的主體資歷。當債務人不履行其債務時,保證人應該代為履行債務,保證人可以利用不同方式來擔當自身的擔保責任。

在建設工程合同的擔保中,以履約保證擔保為例,假如銀行充當保證人,提供履約保函,一旦承包商不履行合同義務,銀行要根據(jù)合同規(guī)定的履約保證金額對于業(yè)主舉行賠償。假如擔保公司充當保證人,提供履約保證書,倘若承包商中途毀約,擔保公司將對于業(yè)主因此蒙受的一切損失舉行補償。擔保公司可以向該承包商提供資金及技術救濟以使其繼續(xù)完成合同;擔保公司也可以接受該工程,并經(jīng)業(yè)主同意尋覓其他的承包商來完成建設工程;擔保公司還可以與業(yè)主商議重新招標,由新的承包商負責完成合同的剩余部分,業(yè)主只按原合同支付工程價款,擔保公司將擔當實際工程造價與原合同價格之間的差額部分;假如上述解決計劃業(yè)主均不愜意,擔保公司可按合同規(guī)定的履約保證金額對于業(yè)主舉行賠付。

六、反擔保的適用方式

反擔保是指為債務人提供擔保的第三人,即保證人,為了保障追償權的實現(xiàn),要求債務人提供的反向擔保。假如債務清償期限屆滿,債務人仍未清償債務,保證人必需依法擔當擔保責任,保證人成為債務人新的債權人。保證人對其代債務人向原債權人償還的債務,有權向債務人舉行追償。保證人為了保障追償權的實現(xiàn),可以事先要求債務人提供反擔保。我國《擔保法》第四條規(guī)定,第三人為債務人向債權人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規(guī)定。反擔保屬于一種商定擔保。

對于建設工程合同的擔保,不論是業(yè)主要求承包商利用保證人提供的投標保證、履約保證等工程保證擔保,還是承包商要求業(yè)主利用保證人提供的業(yè)主支付保證擔保,保證人均可要求承包商或業(yè)主進一步向自己提供反擔保。

反擔保是以原擔保的存在為前提而發(fā)生的擔保,相對于反擔保而言,原擔保又稱為正擔保。關于反擔保的適用方式,學術界存在著不同的見解。第一種觀點認為,反擔?？梢圆杉{保證、抵押、質押、留置、定金其中任何一種方式;其次種觀點認為,反擔保采納的方式只能包括抵押、質押和定金;第三種觀點則認為,反擔保應當采納保證、抵押、質押的擔保方式。問題的焦點主要集中在留置和定金能否作為反擔保的適用方式?

首先,反擔保屬于商定擔保,而留置屬于法定擔保,因此留置不能成為一種反擔保的方式;第二,定金適用于雙務合同,而在保證擔保中,保證人與債務人之間并不存在雙務合同的關系,因此定金也不能成為一種反擔保的方式。認為,第三種觀點是正確的。

七、定金與建設工程相關制度的區(qū)分

我國《擔保法》第八十九條規(guī)定,當事人可以商定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金應該抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行商定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行商定的債務的,應該雙倍返還定金。除定金外,在建設工程中,還存在保證金、預付款、違約金、保留金等一些相關制度,明確它們之間的本質區(qū)分是很重要的。

定金與保證金之間的主要區(qū)分是:第一,定金是附屬于主合同的從合同,而保證金則是主合同的一部分。其次,定金是一種雙向擔保,定金罰則既適用于給付定金的一方,也適用于收受定金的一方。而在建設工程中,給付保證金的一方是承包商,收受保證金的一方是業(yè)主,保證金只規(guī)定了承包商一方義務,保證金的約束力是單向的。

定金與預付款之間的主要區(qū)分包括:第一,定金的給付是為了保證債務的履行,并非債務的履行,而預付款本身就是履行債務的行為,只不過是預先履行債務。其次,定金在法律上具有擔保作用,利用定金罰則,可對給付定金和收受定金任何一方的違約行為舉行懲處。而預付款則沒有這種懲處作用,給付預付款一方違約的,并不喪失預付款;收受預付款一方違約的,無須雙倍返還預付款。第三,開工以后,預付款將按合同商定的時光和比例逐次扣回,而債務人履行債務后,定金將抵作價款或者收回。

定金與違約金之間的主要區(qū)分包括:第一,定金是保障債權實現(xiàn)的一種擔保方式,而違約金主要是針對違約行為實行的一種懲處措施,同時兼有賠償作用。其次,定金是在合同履行前給付的,而違約金是在合同履行并發(fā)生違約行為后給付的。第三,合同當事人違約的,給付定金的一方,無權要求返還定金;收受定金的一方,應該雙倍返還定金。而對當事人雙方來講,無論哪一方違約,給付違約金的數(shù)額都是對等的。第四,定金普通是商定的,而違約金既可以是商定的,也可以是法定