系統(tǒng)強(qiáng)化班法制史講義楊帆(完整版)

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第三部分法制史系統(tǒng)強(qiáng)化班法制史講義楊帆（完整版）(文檔可以直接使用，也可根據(jù)實(shí)際需要修改使用,可編輯歡迎下載）法制史的命題規(guī)律及備考建議自2003年把法制史列入司法考試的科目以來，其分值基本穩(wěn)定，保持在10分左右，都以單選和多選的形式出現(xiàn)，不定項(xiàng)選擇題中不涉及法制史的內(nèi)容。盡管大綱的編寫者對(duì)法制史的內(nèi)容精挑細(xì)選，在大學(xué)教材的基礎(chǔ)上刪減了很多內(nèi)容，但是考察的內(nèi)容仍顯得龐雜，涉及古今中外好幾千年的法制變遷，因此對(duì)考生而言，法制史成了司法考試的雞肋：食之無味，棄之可惜。由于內(nèi)容龐雜，知識(shí)點(diǎn)之間的聯(lián)系不是很強(qiáng)，要熟練的掌握法制史的內(nèi)容，不下大工夫是不可能的，但是下了大工夫，即使拿了滿分也不過10分，投入和產(chǎn)出的比例甚為懸殊。在復(fù)習(xí)的過程，究竟怎么對(duì)待法制史，成了考生經(jīng)常詢問的一個(gè)問題。我就自己的體會(huì)，做以下幾點(diǎn)建議：首先，如果你對(duì)法制史確實(shí)不感興趣，一復(fù)習(xí)法制史就覺得味同嚼蠟、昏昏欲睡，那么建議你放棄法制史，把精力放在其他容易得分的科目的復(fù)習(xí)上，比如，社會(huì)主義法治理念。其次，法制史的命題有時(shí)常出人意料的考察一些偏題、怪題，比如過去就以古詩、文言文的形式出題，對(duì)于這些題目不必刻意去準(zhǔn)備或者預(yù)測(cè)，我們只需要掌握每個(gè)朝代或者每個(gè)國家重要的、典型的制度，比如漢代的“親親得相首匿”、“秋冬行刑”，唐代的“十惡”、“八議”、英國的判例法、陪審制度。第三，法制史的復(fù)習(xí)可以利用一些零碎的邊角料的時(shí)間去復(fù)習(xí)，但是一定要盡早動(dòng)手，別放在考前的一兩個(gè)禮拜。比如從備考司法考試的那天起，每天可以抽出三到五分鐘的時(shí)間，簡(jiǎn)單的記憶一下法制史中的典型制度，日積月累，反復(fù)記憶，定會(huì)有所收獲。第四，法制史中除了一些非常重要的典型的制度被反復(fù)考察外，其他知識(shí)點(diǎn)重復(fù)出現(xiàn)的概率也是不高，故做真題的功用在于排除考過的知識(shí)點(diǎn)，幫助考生減負(fù)。以上只是本人對(duì)如何復(fù)習(xí)法制史的體會(huì)，希望對(duì)各位朋友有幫助。第一講中國古代法制史 【本講重點(diǎn)難點(diǎn)提示】1.重要朝代的法律思想，如西周的“以德配天，明德慎罰”和明代的“明刑弼教”思想；2.重要朝代的重要罪名和刑法制度，如“公室告”、“親親得相首匿”、“春秋決獄”、“親親得相首匿”等制度。3.西周和宋代的契約、婚姻、繼承方面的制度。4.每個(gè)朝代具體的司法機(jī)關(guān)和具體的訴訟制度，特別是三法司的流變。一西周的法律思想和法律（一）立法指導(dǎo)思想1．“以德配天，明德慎罰”思想的內(nèi)容。（1）“天”仍是夏商以來一直尊奉的“上天”，但周初統(tǒng)治者認(rèn)為，“上天”只把統(tǒng)治人間的“天命”交給那些有“德”者，一旦統(tǒng)治者“失德”，也就會(huì)失去上天的庇護(hù)，新的有德者即可以應(yīng)運(yùn)而生，取而代之。因此，作為君臨天下的統(tǒng)治者應(yīng)該“以德配天”。（2）“德”的要求，主要包括三個(gè)基本方面：敬天，敬祖，保民。也就是要求統(tǒng)治者恭行天命，尊崇天帝與祖宗的教誨，愛護(hù)天下的百姓，做有德有道之君。在這種“以德配天”基本政治觀之下，周初統(tǒng)治者具體提出了“明德慎罰”的法律主張。（3）“明德慎罰”的主張要求統(tǒng)治者首先要用“德教”的辦法來治理國家，也就是通過道德教化的辦法使天下人民臣服，在適用法律、實(shí)施刑罰時(shí)應(yīng)該寬緩、謹(jǐn)慎，而不應(yīng)一味用嚴(yán)刑峻罰來迫使臣民服從。“明德慎罰”的具體要求可以歸納為“實(shí)施德教，用刑寬緩”。其中“實(shí)施德教”是前提，是第一位的?！暗陆獭钡木唧w內(nèi)容，周初統(tǒng)治者逐漸歸納成內(nèi)容廣博的“禮治”、即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“禮”的秩序去生活，從而達(dá)到一種和諧安定的境界，使天下長(zhǎng)治久安。2．“以德配天，明德慎罰”思想的影響（1）代表西周初期統(tǒng)治者的基本政治觀和基本治國方針。（2）在這種思想的指導(dǎo)下，形成了西周時(shí)期禮刑結(jié)合的宏觀法制特色，被后世奉為政治制度理想的原則與標(biāo)本。（3）這一思想漢代中期后被儒家發(fā)揮成“德主刑輔，禮刑并用”的基本策略，從而為以“禮法結(jié)合”為特征的中國傳統(tǒng)法制奠定了理論基礎(chǔ)。（二）“出禮入刑”的禮刑關(guān)系１．禮的內(nèi)容與性質(zhì)（1）內(nèi)容禮是中國古代社會(huì)長(zhǎng)期存在的、維護(hù)血緣宗法關(guān)系和宗法等級(jí)制度的一系列精神原則以及言行規(guī)范的總稱。中國古代的禮有二層含義：①抽象的精神原則。可歸納為“親親”與“尊尊”兩個(gè)方面。“親親”，即要求在家族范圍內(nèi)，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏壓親。而且“親親父為首”，全體親族成員都應(yīng)以父家長(zhǎng)為中心；“尊尊”，即要在社會(huì)范圍內(nèi)，尊敬一切應(yīng)該尊敬的人，君臣、上下、貴賤都應(yīng)恪守名分。而且“尊尊君為首”，一切臣民都應(yīng)以君主為中心。在“親親”、“尊尊”兩大原則下，又形成了“忠”、“孝”、“義”等具體精神規(guī)范。②具體的禮儀形式。西周時(shí)期主要有五個(gè)方面，通稱“五禮”：吉禮（祭祖之禮）；兇禮（喪葬之禮）；軍禮（行兵仗之禮）；賓禮（迎賓待客之禮）；嘉禮（冠婚之禮）。（2）禮具有法律的性質(zhì)首先，周禮完全具有法的三個(gè)基本特性，即規(guī)范性，國家意志性和強(qiáng)制性。其次，周禮在當(dāng)時(shí)對(duì)社會(huì)生活各個(gè)方面都有著實(shí)際的調(diào)整作用。2．“禮”與“刑”的關(guān)系：（1）“出禮入刑”。西周時(shí)期“刑”多指刑法和刑罰?！岸Y”正面積極規(guī)范人們的言行，而“刑”則對(duì)一切違背禮的行為進(jìn)行處罰。二者共同構(gòu)成西周法律的完整體系。（2）“禮不下庶人，刑不上大夫”：“禮不下庶人”強(qiáng)調(diào)禮有等級(jí)差別，禁止任何越禮的行為；“刑不上大夫”強(qiáng)調(diào)貴族官僚適用刑罰上有特權(quán)，而不是不適用刑罰。（三）契約與婚姻繼承法律１．西周的契約法規(guī)（１）買賣契約。西周的買賣契約稱為“質(zhì)劑”?！百|(zhì)”，是買賣奴隸、牛馬所使用的較長(zhǎng)的契券；“劑”，是買賣兵器、珍異之物所使用的較短的契券?！百|(zhì)”、“劑”由官府制作，并由“質(zhì)人”專門管理。（２）借貸契約。西周的借貸契約稱為“傅別”。“傅”，是把債的標(biāo)的和雙方的權(quán)利義務(wù)等寫在契券上；“別”，是在簡(jiǎn)札中間寫字，然后一分為二，雙方各執(zhí)一半，札上的字為半文。２．西周的婚姻制度（１）婚姻締結(jié)的三大原則：①一夫一妻制：西周婚姻制度的基本要求，但是并不排除男子納妾。②同姓不婚：首先，“男女同姓，其生不蕃”；其次，“附遠(yuǎn)厚別”。③父母之命：違背此原則為“淫奔”，不為宗族和社會(huì)承認(rèn)。（２）“六禮”：西周時(shí)期“六禮”是婚姻成立的必要條件。合禮合法的婚姻，必須通過“六禮”程序來完成：①納采：男家請(qǐng)媒人向女方提親；②問名：女方答應(yīng)議婚后男方請(qǐng)媒人問女子名字、生辰等，并卜于祖廟以定兇吉；③納吉：卜得吉兆后即與女家定婚；④納征：男方送聘禮至女家，故又稱納幣；⑤請(qǐng)期：男方攜禮至女家商定婚期；⑥親迎：婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚禮始告完成，婚姻也最終成立。（３）“七出”西周時(shí)期解除婚姻的制度，稱為“七出”。所謂“七出”，又稱“七去”，是指女子若有下列七項(xiàng)情形之一的，丈夫或公婆即可休棄之：①不順父母：逆德②無子：不孝③淫：亂族④妒去：亂家⑤惡疾:不能共祭祖先⑥多言：離間親屬⑦盜竊：反義（4）“三不去”按照周代的禮制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能離異休棄。“三不去”是：①有所娶而無所歸，不去；②與更三年喪，不去；③前貧賤后富貴，不去。西周婚姻立法的原則和制度多為后世法律所繼承和采用，成為中國傳統(tǒng)法律的重要組成部分。３．繼承制度西周時(shí)期，在宗法制下已經(jīng)形成了嫡長(zhǎng)子繼承制。由于實(shí)行一妻多妾制，王位的繼承必須是妻所生長(zhǎng)子，無論其賢與否；如妻無子，則不得不立貴妾之子，不管其年齡如何。這種繼承主要是王、貴族政治身份的繼承，土地、財(cái)產(chǎn)的繼承是其次。（四）司法制度1.司寇周天子是最高裁判者。中央設(shè)大司寇，負(fù)責(zé)實(shí)施法律法令，輔佐周王行使司法權(quán)。大司寇下設(shè)小司寇，輔佐大司寇審理具體案件。大、小司寇下設(shè)專門的司法屬吏。此外，基層設(shè)有士師、鄉(xiāng)士、遂士等負(fù)責(zé)處理具體司法事宜。2.具體的訴訟制度（１）西周時(shí)期的“獄”與“訟”。eq\o\ac(○,1)民事案件稱為訟，審理民事案件稱為聽訟；eq\o\ac(○,2)刑事案件成為獄，審理刑事案件稱為斷獄；（2）“五聽”?！拔迓牎敝贫戎概邪笗r(shí)判斷當(dāng)事人陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式，即通過觀察當(dāng)事人的言語表達(dá)、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺確定其陳述真假，說明西周時(shí)已注意到司法心理問題并將其運(yùn)用到審判實(shí)踐中。具體內(nèi)容是：①辭聽：理屈則言語錯(cuò)亂；②色聽：理屈則面紅；③氣聽：理屈則喘息；④耳聽：理虧則法官的話聽不清；⑤目聽：無理則雙目失神。（關(guān)鍵詞記憶：辭、色、氣、耳、目）（3）“五過”。是西周有關(guān)法官責(zé)任的法律規(guī)定。“五過”的具體內(nèi)容是：①惟官，畏權(quán)勢(shì)而枉法；②惟反，報(bào)私怨而枉法；③惟內(nèi)，為親屬裙帶而徇私；④惟貨，貪贓受賄而枉法；⑤惟來，受私人請(qǐng)托而枉法。凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。（關(guān)鍵詞記憶：官、反、內(nèi)、貨、來）（4）“三刺”制度。西周時(shí)凡遇重大疑難案件，應(yīng)先交群臣討論，群臣不能決斷的，再交官吏們討論，還不能決斷的，交給所有國人商討決。該制度是“明德慎罰”思想在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)。二春秋、戰(zhàn)國時(shí)期的法律（一）鑄刑書、竹刑與鑄刑鼎1.鑄刑書。公元前536年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)將鄭國的法律條文鑄在金屬鼎上，向全社會(huì)公布，史稱“鑄刑書”。這是中國歷史上第一次公布成文法的活動(dòng)。2.竹刑。鄭國大夫鄧析將鄭國內(nèi)外的法律規(guī)范，編成刑書，刻在竹簡(jiǎn)上，稱為“竹刑”。鄧析的“竹刑”屬私人著作。3.鑄刑鼎。公元前513年，晉國趙鞅把前任執(zhí)政范宣子所編刑書正式鑄于鼎上，公之于眾。這是中國歷史上第二次公布成文法。（二）《法經(jīng)》的內(nèi)容與歷史地位1.《法經(jīng)》的內(nèi)容《法經(jīng)》是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典，是戰(zhàn)國時(shí)魏國李悝在總結(jié)春秋以來各國制定成文法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的。共分六篇：（1）《盜法》和《賊法》是關(guān)于懲罰危害國家安全、危害他人及侵犯財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定；（2）《網(wǎng)法》又稱“囚法”是關(guān)于囚禁和審判罪犯的法律規(guī)定；（3）《捕法》是關(guān)于追捕盜賊及其他犯罪者的法律規(guī)定；（4）《雜法》是關(guān)于“盜賊”以外的其他犯罪與刑罰的規(guī)定，主要是“六禁”的規(guī)定，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等；（5）《具法》相當(dāng)于近代刑法典的總則部分，主要是關(guān)于定罪量刑中從重從輕法律原則的規(guī)定。

2.《法經(jīng)》的歷史地位（1）《法經(jīng)》是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)、比較完整的封建成文法典。它是戰(zhàn)國時(shí)期政治變革的重要成果，也是戰(zhàn)國時(shí)期封建立法的典型代表和全面總結(jié)；（2）它的體例和內(nèi)容對(duì)后世封建成文法典的完善奠定了重要基礎(chǔ)。從體例上看，《法經(jīng)》六篇為秦漢直接繼承，成為秦漢律的主要篇目。【記憶口訣】魏國李悝作《法經(jīng)》，封建法典第一部，盜賊囚(網(wǎng))捕雜具，六篇法律在其中。具律本是總則名，淫狡城（禁）嬉徒金，六禁之規(guī)在雜法。（三）商鞅變法1．變法的主要內(nèi)容。（1）改法為律，擴(kuò)充法律內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)法律的普遍性，是法律觀念上的又一進(jìn)步。（2）運(yùn)用法律手段推行“富國強(qiáng)兵”的措施。頒布了《分戶令》和《軍爵律》。（3）用法律手段剝奪舊貴族的特權(quán)。（4）是全面貫徹法家“以法治國”和“明法重刑”的主張。①強(qiáng)調(diào)“以法治國”；②“輕罪重刑”；③不赦不宥；④鼓勵(lì)告奸；⑤實(shí)行連坐。2．商鞅變法的歷史意義。商鞅變法是一次極為深刻的社會(huì)變革，在深度和廣度上都超過了這一時(shí)期其他諸侯國的改革。秦國的封建法制也在變法過程中得以迅速發(fā)展與完善。三秦代法制（一）秦代的罪名與刑罰１．罪名（１）危害皇權(quán)罪：謀反，操國事不道，泄露皇帝行蹤、住所、言語機(jī)密；偶語詩書、以古非今；誹謗、妖言；詛咒、妄言；非所宜言；投書（投寄匿名信）；不行君令等。（２）侵犯財(cái)產(chǎn)和人身罪。秦代侵犯財(cái)產(chǎn)方面的罪名主要是“盜”，盜竊在當(dāng)時(shí)被列為重罪，按盜竊數(shù)額量刑。秦代侵犯人身方面的罪名主要是賊殺、傷人、斗傷、斗殺。（３）瀆職罪。一是官吏失職造成經(jīng)濟(jì)損失的犯罪。二是軍職罪。三是有關(guān)司法官吏瀆職的犯罪。①“見知不舉”罪。見知不舉是指看見違法犯罪行為而不糾舉。②“不直”罪（罪應(yīng)重而輕判，罪應(yīng)輕而重判）和“縱囚”罪（應(yīng)當(dāng)論罪而故意不論罪）。③“失刑”罪：因過失而量刑不當(dāng)。（４）妨害社會(huì)管理秩序罪。①《田律》中規(guī)定的違令賣酒罪；②逃避搖役，在《法律答問》中包括“逋事”（已下達(dá)征發(fā)徭役的命令而逃走不報(bào)道）與“乏徭”（到達(dá)服徭役的地點(diǎn)又逃走）。③逃避賦稅。（５）破壞婚姻家庭秩序罪。①關(guān)于婚姻關(guān)系的，包括夫毆妻、夫通奸、妻私逃等等。②關(guān)于家庭秩序的，包括擅殺子、子不孝、子女控告父母。卑幼毆尊長(zhǎng)、亂倫等等。２．刑罰（１）笞刑。笞刑是以竹、木板責(zé)打犯人背部的輕刑，是秦代經(jīng)常使用的一種刑罰方法。（２）徒刑。徒刑即剝奪罪犯人身自由，強(qiáng)制其服勞役的刑罰。在秦代主要包括以下幾種：①城旦舂：男犯筑城，女犯舂米，但實(shí)際從事的勞役并不限于筑城舂米；②鬼薪、白粲：男犯為祠祀鬼神伐薪，女犯為祠祀擇米，③隸臣妾：將罪犯及其家屬罰為官奴婢，男為隸臣，女為隸妾，其刑輕于鬼薪、白粲；④司寇：伺察寇盜，其刑輕于隸臣妾；⑤候：發(fā)往邊地充當(dāng)斥候，是秦代徒刑的最輕等級(jí)。（３）流放刑。包括遷刑和謫刑，都是將犯人遷往邊遠(yuǎn)地區(qū)的刑罰，其中謫刑適用于犯罪的官吏，但兩者都比后世的流刑要輕。（４）肉刑。即黥（或墨）、劓、刖（或斬趾）、宮等四種殘害肢體的刑罰。（５）死刑。①棄市，即所謂殺之于市，與眾棄之；②戮，即先對(duì)犯人使用痛苦難堪的羞辱刑，然后斬殺；③磔，即裂其肢體而殺之；④腰斬；⑤車裂；⑥坑，又作坑，即活埋；⑦定殺，即將患疾疫的罪人拋入水中或生埋處死；⑧梟首，即處死后懸其首級(jí)于木上；⑨族刑，通常稱為夷三族或滅三族；⑩具五刑：《漢書·刑法志》載：“當(dāng)夷三族者，先黥、劓、斬左右趾、笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市，其誹謗詈詛者，又先斷其舌。”（６）羞辱刑。秦時(shí)經(jīng)常使用“髡”、“耐”、“完”等恥辱刑作為徒刑的附加刑?！镑铡笔侵柑旯夥溉说念^發(fā)和胡須、鬢毛；“耐”與“完”是一刑二稱，指僅剃去胡須和鬢毛，而保留犯人的頭發(fā)。此外，死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。（７）經(jīng)濟(jì)刑：貲、贖?！百D”是用經(jīng)濟(jì)制裁來懲治官吏的一般失職和普通百姓的一般違法行為的獨(dú)立刑種，它包括三種：①純屬罰金性質(zhì)的“貲甲”、“貲盾”；②“貲戍”，即發(fā)往邊地作戍卒；③“貲徭”，即罰服勞役。贖刑不是獨(dú)立刑種，而是一種允許已被判刑的犯人用繳納一定金錢或服一定勞役來贖免刑罰的辦法。從云夢(mèng)秦簡(jiǎn)來看，秦代的贖刑范圍非常廣泛，從“贖耐”、“贖黥”、“贖遷”，到“贖宮”、“贖死”，均可贖免。（８）株連刑：族刑和收。收，亦稱收孥、籍家，就是在對(duì)犯人判處某種刑罰時(shí)，還同時(shí)將其妻子、兒女等家屬?zèng)]收為官奴婢。（二）秦代的刑罰適用原則1．以身高確定刑事責(zé)任能力：未成年犯罪不負(fù)刑事責(zé)任，判斷成年與否的標(biāo)準(zhǔn)為身高，身高在六尺五寸以上者為成年，低于六尺五寸者為未成年。2．區(qū)分故意與過失原則；3．盜竊按贓值定罪的原則；4．共同犯罪與集團(tuán)犯罪加重處罰；5．累犯加重處罰；6．教唆犯加重處罰；7．自首減輕處罰；8．誣告反坐原則：故意捏造事實(shí)與罪名誣告他人，即構(gòu)成誣告罪。誣告者實(shí)行反坐原則，即以被誣告人所受的處罰，反過來制裁誣告者。【經(jīng)典考題】秦漢時(shí)期的刑罰主要包括笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑等，下列哪些選項(xiàng)屬于徒刑？ABD（2021ABD（2021試卷一第56題）A．候B．隸臣妾C．棄市D．鬼薪白粲（三）司法制度1.廷尉：秦時(shí)，皇帝掌握最高審判權(quán)；廷尉為中央司法機(jī)關(guān)的長(zhǎng)官，審理全國案件。2.“公室告”與“非公室告”秦代殺傷人、偷盜等危害封建統(tǒng)治的犯罪，列為嚴(yán)懲對(duì)象，這類犯罪稱為“公室告”，官府對(duì)此必須受理。“子盜父母、父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的訴訟為“非公室告”，官府不予受理，子女強(qiáng)行告訴的還要給予處罰。【記憶口訣】必須受理公室告，不予受理非公室。四漢代法制（一）漢代文帝、景帝廢肉刑1．背景：西漢建立后，重視總結(jié)秦亡教訓(xùn)。漢文帝時(shí)鑒于當(dāng)時(shí)繼續(xù)沿用黥、劓、斬左右趾等肉刑，不利于政權(quán)的穩(wěn)固，開始考慮改革肉刑。2．導(dǎo)火線：緹縈上書救父文帝開始刑罰改革的直接起因是在文帝十三年，齊太倉令獲罪當(dāng)施黥刑，其小女緹縈上書請(qǐng)求將自己沒官為奴，替父贖罪，并指出肉刑制度斷絕犯人自新之路的嚴(yán)重問題。文帝為之所動(dòng)，下令廢除肉刑。3．刑制改革的內(nèi)容。（1）文帝：①黥刑改為髡鉗城旦舂（去發(fā)頸部系鐵圈服苦役五年）；②劓刑改為笞三百；③斬左趾改為笞五百；④斬右趾改為棄市死刑。（2）景帝：①笞三百改為笞二百；②笞五百改為笞三百。《箠令》，規(guī)定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹節(jié)，以及行刑不得換人等，使得刑制改革向前邁了一大步。4．刑制改革的意義。文帝、景帝時(shí)期的刑制改革，順應(yīng)了歷史發(fā)展，為結(jié)束奴隸制肉刑制度，建立封建刑罰制度奠定了重要基礎(chǔ)。盡管這次改革還有缺陷，但同周秦時(shí)期廣泛使用肉刑相比，無疑是歷史性的進(jìn)步，在法制發(fā)展史上具有重要的意義。（二）漢律的儒家化１．上請(qǐng)漢高祖劉邦七年下詔：“郎中有罪耐以上，請(qǐng)之?！奔赐ㄟ^請(qǐng)示皇帝給有罪貴族官僚某些優(yōu)待。其后，宣帝、平帝相繼規(guī)定上請(qǐng)制度，幾百石以上官吏、公候及子孫犯罪，均可以享受“上請(qǐng)”優(yōu)待。東漢時(shí)“上請(qǐng)”適用面越來越寬，遂成為官貴的一項(xiàng)普遍特權(quán)，從徒刑二年到死刑都可以適用。（關(guān)鍵詞記憶：漢高祖；東漢）2．恤刑統(tǒng)治者以“為政以仁”相標(biāo)榜，強(qiáng)調(diào)貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想。年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)的婦女、老師、侏儒等，在有罪監(jiān)禁期間，給予不戴刑具的優(yōu)待。老人幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監(jiān)禁。3．親親得相首匿親親得相首匿原則，是漢宣帝時(shí)期確立的。主張親屬間首謀藏匿犯罪可以不負(fù)刑事責(zé)任。來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，對(duì)卑幼親屬首匿尊長(zhǎng)親屬的犯罪行為，不追究刑事責(zé)任。尊長(zhǎng)親屬首匿卑幼親屬，罪應(yīng)處死的，可上請(qǐng)皇帝寬貸。（關(guān)鍵詞記憶：漢宣帝；儒家；卑幼藏尊長(zhǎng)不負(fù)刑責(zé)；尊長(zhǎng)藏卑幼有條件的負(fù)刑責(zé)。）【經(jīng)典考題】漢宣帝地節(jié)四年下詔曰：“自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請(qǐng)廷尉以聞”，“親親得相首匿”正式成為中國封建法律原則和制度。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？B（2021試卷一第13題）B（2021試卷一第13題）A．近親屬之間相互首謀隱匿一般犯罪行為，不負(fù)刑事責(zé)任B．近親屬之間相互首謀隱匿所有犯罪行為，不負(fù)刑事責(zé)任C．“親親得相首匿”的本意在于尊崇倫理親情D．“親親得相首匿”的法旨在于寬宥緣自親情發(fā)生的隱匿犯罪親屬的行為（三）司法制度1.司法機(jī)關(guān)（1）漢承秦制，廷尉仍是中央司法長(zhǎng)官。郡守為地方行政長(zhǎng)官也是當(dāng)?shù)厮痉ㄩL(zhǎng)官，負(fù)責(zé)全郡案件審理；縣令兼理本縣司法，負(fù)責(zé)全縣審判工作；基層設(shè)鄉(xiāng)里組織，負(fù)責(zé)本地治安與調(diào)解工作。（2）漢代時(shí)期御史大夫（西漢）、御史中丞（東漢），負(fù)責(zé)法律監(jiān)督。漢武帝以后設(shè)立司隸校尉，監(jiān)督中央百官與京師地方司法官吏；刺史，專司各地行政與法律監(jiān)督之職。2.《春秋》決獄。“春秋決獄”是法律儒家化在司法領(lǐng)域的反映。其特點(diǎn)是依據(jù)《春秋》等儒家經(jīng)典著作審理案件，而不僅僅依據(jù)漢律。董仲舒在《春秋繁露》篇中對(duì)“春秋決獄”作了解說：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！笨梢娖湟际牵罕仨毟鶕?jù)案情事實(shí)，追究行為人的動(dòng)機(jī)；動(dòng)機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé)；首惡者從重懲治；主觀上無惡念者從輕處理。這里強(qiáng)調(diào)審斷時(shí)應(yīng)重視行為人在案情中的主觀動(dòng)機(jī)，在著重考察動(dòng)機(jī)的同時(shí)，還要依據(jù)事實(shí)，分別首犯、從犯和已遂、未遂?！尔}鐵論》中認(rèn)為：“春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免；志惡而合于法者，誅。”《春秋》決獄實(shí)行“論心定罪”原則，如犯罪人主觀動(dòng)機(jī)符合儒家“忠”“孝”精神，即使其行為構(gòu)成社會(huì)危害，也可以減免刑事處罰。相反，犯罪人主觀動(dòng)機(jī)嚴(yán)重違背儒家倡導(dǎo)的精神，即使沒有造成嚴(yán)重危害后果，也要認(rèn)定犯罪給予嚴(yán)懲。以《春秋》經(jīng)義決獄為司法原則，對(duì)傳統(tǒng)的司法和審判是一種積極的補(bǔ)充。但是，如果專以主觀動(dòng)機(jī)“心”、“志”的“善惡”，判斷有罪無罪或罪行輕重，也往往會(huì)成為司法官吏主觀臆斷和陷害無辜的口實(shí)，在某種程度上為司法擅斷提供了依據(jù)。（關(guān)鍵詞記憶：董仲舒；儒家化；論心定罪）3.“秋冬行刑”。漢代對(duì)死刑的執(zhí)行，實(shí)行“秋冬行刑”制度。漢統(tǒng)治者根據(jù)“天人感應(yīng)”理論，規(guī)定春、夏不得執(zhí)行死刑。除謀反大逆等“決不待時(shí)”者外，一般死刑犯須在秋天霜降以后、冬至以前執(zhí)行。秋冬行刑制度，對(duì)后世有著深遠(yuǎn)影響，唐律規(guī)定“立春后不決死刑”，明清律中的“秋審”制度亦溯源于此。（關(guān)鍵詞記憶：天人感應(yīng)；秋審的淵源）五魏晉南北朝法制（一）魏晉南北朝時(shí)期的法律

1.法典結(jié)構(gòu)與法律形式（１）《魏律》鑒于漢代律令繁雜，魏明帝下詔改定刑制，作新律18篇，后人稱為《魏律》或《曹魏律》。新律對(duì)秦漢舊律有較大改革：首先，將《法經(jīng)》中的“具律”改為“刑名”置于律首；其次，將“八議”制度正式列入法典；第三，進(jìn)一步調(diào)整法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，使中國封建法典在系統(tǒng)和科學(xué)上進(jìn)了一大步?！居洃浛谠E】明帝《新律》18篇，具改刑名置律首，八議此時(shí)入法律，等級(jí)特權(quán)昭昭然。（２）《晉律》西晉泰始三年，晉武帝詔頒《晉律》，又稱《泰始律》?！稌x律》對(duì)漢魏法律繼續(xù)改革，精簡(jiǎn)法律條文，形成20篇602條的格局?！稌x律》在刑名后增加法例律，豐富了刑法總則的內(nèi)容。同時(shí)對(duì)刑法分則部分重新編排，向著“刑寬”、“禁簡(jiǎn)”的方向邁了一大步。在《晉律》頒布的同時(shí)，律學(xué)家張斐、杜預(yù)為之作注，總結(jié)了歷代刑法理論與刑事立法經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)晉武帝批準(zhǔn)頒行，與《晉律》具有同等法律效力。故《晉律》亦稱“張杜律”?！居洃浛谠E】司馬代魏西晉立，泰始年間做法律，律名晉律或泰始，此律一共20篇，刑名之后法例加，五服治罪是首創(chuàng)。張斐杜預(yù)疏法律，解釋與律同效力，此律還名張杜律。（３）《北魏律》。北魏統(tǒng)治者吸收漢晉立法成果，采諸家法典之長(zhǎng)，經(jīng)過綜合比較，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇，成當(dāng)時(shí)著名的法典。（關(guān)鍵詞記憶：取精用宏；20篇）（４）《北齊律》?！侗饼R律》共12篇，其將刑名與法例律合為名例律一篇，充實(shí)了刑法總則；精煉了刑法分則，使其成為11篇，即禁衛(wèi)、戶婚、擅興、違制、詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律。《北齊律》在中國封建法律史上起著承先啟后的作用，對(duì)封建后世的立法影響深遠(yuǎn)?！居洃浛谠E】承先啟后北齊律，刑名法例二而一，名例之律始出現(xiàn)。此時(shí)法律定期型，篇目一共十二篇，唐宋承之不改變，重罪十條北齊創(chuàng)，隋律開皇改十惡。（５）法律形式的變化。這一時(shí)期法律形式發(fā)生了比較大的變化，形成了律、令、科、比、格、式相互為用的立法格局。①科起著補(bǔ)充與變通律、令的作用；②格與令相同，起著補(bǔ)充律的作用，均帶有刑事法律的性質(zhì)，與隋唐時(shí)期不同；③比是比附或類推，比照典型判例或相近律文處理法律無明文規(guī)定的同類案件；④式是公文程式。２．法典內(nèi)容的發(fā)展變化。（１）“八議”入律魏明帝在制定《魏律》時(shí)，以《周禮》“八辟”為依據(jù)，正式規(guī)定了“八議”制度?！鞍俗h”制度是對(duì)封建特權(quán)人物犯罪實(shí)行減免處罰的法律規(guī)定。它包括：①議親（皇帝親戚）②議故（皇帝故舊）③議賢（有傳統(tǒng)德行與影響的人）④議能（有大才能）⑤議功（有大功勛）⑥議貴（貴族官僚）⑦議勤（為朝廷勤勞服務(wù)）⑧議賓（前代皇室宗親）（關(guān)鍵詞記憶：周禮；八辟；）（2）“官當(dāng)”制度確立“官當(dāng)”是封建社會(huì)允許官吏以官職爵位折抵徒罪的特權(quán)制度。它正式出現(xiàn)在《北魏律》與《陳律》中。【記憶口訣】北有北魏南有陳，官職抵罪律中明。（3）“重罪十條”的產(chǎn)生《北齊律》中首次規(guī)定“重罪十條”，是對(duì)危害統(tǒng)治階級(jí)根本利益的十種重罪的總稱。把“重罪十條”置于律首，作為嚴(yán)厲打擊的對(duì)象，增加了法律的威懾力量。“重罪十條”分別為：①反逆（造反）②大逆（毀壞皇帝宗廟、山陵與宮殿）③叛（叛變）④降（投降）⑤惡逆（毆打謀殺尊親屬）⑥不道（兇殘殺人）⑦不敬（盜用皇室器物及對(duì)皇帝不尊重）⑧不孝（不侍奉父母，不按禮制服喪）⑨不義（殺本府長(zhǎng)官與授業(yè)老師）⑩內(nèi)亂（親屬間的亂倫行為）《北齊律》規(guī)定：“其犯此十者，不在八議論贖之限?！保?）刑罰制度改革。①規(guī)定絞、斬等死刑制度。②規(guī)定流刑。北周時(shí)規(guī)定流刑分５等，每等以500里為基數(shù)，以距都城2500里為第一等，至4500里為限，同時(shí)還要施加鞭刑。③規(guī)定鞭刑與杖刑。北魏時(shí)期開始改革以往的五刑制度，增加流刑與杖刑，北齊、北周相繼采用。④廢除宮刑制度。北朝與南朝相相繼宣布廢除宮刑，自此結(jié)束了使用宮刑的歷史。（關(guān)鍵詞記憶：北朝南朝廢宮刑。）（5）“準(zhǔn)五服制罪”的確立。《晉律》與《北齊律》中相繼確立“準(zhǔn)五服制罪”的制度。服制是中國封建社會(huì)以喪服為標(biāo)志，區(qū)分親屬的范圍和等級(jí)的制度。按服制依親屬遠(yuǎn)近關(guān)系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。服制不但確定繼承與贍養(yǎng)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)也是親屬相犯時(shí)確定刑罰輕重的依據(jù)。依五服制罪成為封建法制制度的重要內(nèi)容，影響廣泛，直到明清。在刑法適用上，凡服制越近，以尊犯卑，處罰越輕；以卑犯尊，處罰越重。凡服制越遠(yuǎn)，以尊犯卑，處罰變重；以卑犯尊，處罰變輕。【記憶口決】血緣近，尊犯卑，處罰輕；卑犯尊，處罰重。（6）死刑復(fù)奏制度。死刑復(fù)奏制度是指奏請(qǐng)皇帝批準(zhǔn)執(zhí)行死刑判決的制度，北魏太武帝時(shí)正式確立這一制度，為唐代的死刑三復(fù)奏，打下了基礎(chǔ)，這一制度的建立既加強(qiáng)了皇帝對(duì)司法審判的控制，又體現(xiàn)了皇帝對(duì)民眾的體恤。（關(guān)鍵詞記憶：北魏太武帝）（二）魏晉南北朝時(shí)期的司法制度1.北齊的大理寺北齊正式設(shè)置大理寺，以大理寺卿和少卿為正副長(zhǎng)官。大理寺的建立增強(qiáng)了中央司法機(jī)關(guān)的審判職能，也為后世健全這一機(jī)構(gòu)奠定了重要基礎(chǔ)。這個(gè)時(shí)期進(jìn)一步提高尚書臺(tái)的地位，其中的“三公曹”與“二千石曹”執(zhí)掌司法審判，同時(shí)掌錄囚。這為隋唐時(shí)期刑部尚書執(zhí)掌審判復(fù)核提供了前提。（關(guān)鍵詞記憶：北齊廷尉變大理寺）2.晉代設(shè)御史臺(tái)晉以御史臺(tái)主監(jiān)察，權(quán)能極廣，受命于皇帝，有權(quán)糾舉一切不法案件，又設(shè)治書侍御史，糾舉審判官吏的不法行為。六唐律與中華法系（一）唐律的制定過程1.《武德律》是唐代首部法典，武德律以隋《開皇律》為藍(lán)本，共十二篇，五百條。2.《貞觀律》基本確定了唐律的主要內(nèi)容和風(fēng)格，增設(shè)加役流，確定了五刑、十惡、八議以及類推原則與制度。3.《永徽律疏》又稱《唐律疏議》，是唐高宗永徽年間完成的一部極為重要的法典。高宗永徽二年（公元651年），長(zhǎng)孫無忌、李勣等在《貞觀律》基礎(chǔ)上修訂，鑒于當(dāng)時(shí)中央、地方在審判中對(duì)法律條文理解不一，每年科舉考試中明法科考試也無統(tǒng)一的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)的情況，唐高宗在永徽三年下令召集律學(xué)通才和一些重要臣僚對(duì)《永徽律》進(jìn)行逐條逐句的解釋，“條義疏奏以聞”，繼承漢晉以來，特別是晉代張斐、杜預(yù)注釋律文的已有成果，歷時(shí)１年，撰《律疏》30卷奏上，與《永徽律》合編在一起，于永徽四年十月經(jīng)高宗批準(zhǔn)，將疏議分附于律文之后頒行。計(jì)分12篇，共30卷，稱為《永徽律疏》。至元代后，人們以疏文皆以“議曰”二字始，故又稱為《唐律疏議》?！队阑章墒琛房偨Y(jié)了漢魏晉以來立法和注律的經(jīng)驗(yàn)，不僅對(duì)主要的法律原則和制度作了精確的解釋與說明，而且盡可能引用儒家經(jīng)典作為律文的理論根據(jù)?！队阑章墒琛返耐瓿桑瑯?biāo)志著中國古代立法達(dá)到了最高水平。作為中國封建法制的最高成就，《永徽律疏》全面體現(xiàn)了中國古代法律制度的水平、風(fēng)格和基本特征，成為中華法系的代表性法典，對(duì)后世及周邊國家產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響?！队阑章墒琛肥瞧癖４嫦聛淼淖钔暾?、最早、最具社會(huì)影響的古代成文法典。（二）十惡１．從“重罪十條”到“十惡”。所謂“十惡”是隋唐以后歷代法律中規(guī)定的嚴(yán)重危害統(tǒng)治階段根本利益的常赦不原的十種最嚴(yán)重犯罪，淵源于北齊律的“重罪十條”。隋《開皇律》在“重罪十條”的基礎(chǔ)上加以損益，確定了十惡制度?！咀⒁狻恐刈锸畻l北齊創(chuàng)，《開皇律》中變十惡。２．唐律中“十惡”的具體內(nèi)容：（１）謀反：謂謀危社稷，指謀害皇帝、危害國家的行為；（２）謀大逆：指圖謀破壞國家宗廟、皇帝陵寢以及宮殿的行為；（３）謀叛：謂背國從偽，指背叛本朝、投奔敵國的行為；（４）惡逆：指毆打或謀殺祖父母、父母等尊親屬的行為；（５）不道：指殺一家非死罪三人及肢解人的行為；（６）大不敬：指盜竊皇帝祭祀物品或皇帝御用物、偽造或盜竊皇帝印璽、調(diào)配御藥誤違原方、御膳誤犯食禁，以及指斥皇帝、無人臣之禮等損害皇帝尊嚴(yán)的行為；（７）不孝：指控告祖父母、父母，未經(jīng)祖父母、父母同意私立門戶、分異財(cái)產(chǎn)，對(duì)祖父母、父母供養(yǎng)有缺，為父母尊長(zhǎng)服喪不如禮等不孝行為；（８）不睦：指謀殺或賣五服（緦麻）以內(nèi)親屬，毆打或控告丈夫大功以上尊長(zhǎng)等行為；（９）不義：指殺本管上司、受業(yè)師及夫喪違禮的行為；（１０）內(nèi)亂：指奸小功以上親屬等亂倫行為。唐律中“十惡”制度所規(guī)定的犯罪大致可以分為兩類，一為侵犯皇權(quán)與特權(quán)的犯罪，一為違反倫理綱常的犯罪。而且，唐律規(guī)定凡犯十惡者，不適用八議等規(guī)定，且為常赦所不原，此即俗語所謂“十惡不赦”的淵源。（三）六殺、六贓與保辜１．六殺?！短坡伞焚\盜、斗訟篇中依犯罪人主觀意圖區(qū)分了“六殺”：（1）“謀殺”：指預(yù)謀殺人；（2）“故殺”：指事先雖無預(yù)謀，但情急殺人時(shí)已有殺人的意念；（3）“斗殺”：指在斗毆中出于激憤失手將人殺死；（4）“誤殺”：指由于種種原因錯(cuò)置了殺人對(duì)象；（5）“過失殺”：指“耳目所不及，思慮所不至”，即出于過失殺人；（6）“戲殺”：指“以力共戲”而導(dǎo)致殺人。２．六贓。六贓指《唐律》規(guī)定的六種非法獲取公私財(cái)物的犯罪（1）“受財(cái)枉法”，指官吏收受財(cái)物導(dǎo)致枉法裁判的行為。（2）“受財(cái)不枉法”，指官吏收受財(cái)物，但未枉法裁判行為。（3）“受所監(jiān)臨”，指官吏利用職權(quán)非法收受所轄范圍內(nèi)百姓或下屬財(cái)物的行為。（4）“強(qiáng)盜”，指以暴力獲取公私財(cái)物的行為。（5）“竊盜”，指以隱蔽的手段將公私財(cái)物據(jù)為己有的行為。（6）“坐贓”，指官吏或常人非因職權(quán)之便非法收受財(cái)物的行為。明清律典中有“六贓圖”的附配。３．保辜。指對(duì)傷人罪的后果不是立即顯露的，規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對(duì)被害方傷情變化負(fù)責(zé)的一項(xiàng)特別制度。在限定的時(shí)間內(nèi)受傷者死去，傷人者承擔(dān)殺人的刑責(zé)；限外死去或者限內(nèi)以他故死亡者，傷人者只承擔(dān)傷人的刑事責(zé)任。（四）五刑與刑罰原則１．唐律中的五刑。唐律承用隋《開皇律》中所確立的五刑即笞、杖、徒、流、死五種刑罰，作為基本的法定刑，其規(guī)格與《開皇律》稍有不同：

（1）笞刑：由10到50，每等加10；（2）杖刑：由60到100，每等加10；（3）徒刑：由一年到三年，每等加半年；（4）流刑：由2000里到3000里，每等加500；另外有加役流。（5）死刑：分絞、斬二等。２．唐律中的刑罰原則。（１）區(qū)分公、私罪的原則。公罪是指“緣公事致罪而無私曲者”，即在執(zhí)行公務(wù)中，由于公務(wù)上的關(guān)系造成某些失誤或差錯(cuò)，而不是為了追求私利而犯罪，私罪包括兩種：一種是指“不緣公事私自犯者”，即所犯之罪與公事無關(guān)，如盜竊、強(qiáng)奸等。另一種是指“雖緣公事，意涉阿曲”的犯罪，即利用職權(quán)，徇私枉法，如受人囑托，枉法裁判等，雖因公事，也以私罪論處?！居洃浛谠E】公罪從輕，私罪從重。（２）自首原則。①嚴(yán)格區(qū)分自首與自新的界限。唐代以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的，叫做自首。但犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后，再投案者，唐代稱作自新。對(duì)自新采取減輕處罰的原則。②規(guī)定謀反等重罪或造成嚴(yán)重危害后果無法挽回的犯罪不適用自首。③規(guī)定自首可以免罪，但贓物必須按法律如數(shù)償還。④自首不徹底的叫“自首不實(shí)”，對(duì)犯罪情節(jié)交代不徹底的叫“自首不盡”。對(duì)于不實(shí)不盡者，只處罰其不實(shí)不盡的那部分行為，如實(shí)交代的部分不再處罰。⑤輕罪已發(fā)，能首重罪，免其重罪；審問他罪而能自首其余罪的，免其余罪。（３）類推原則。即對(duì)律文無明文規(guī)定的同類案件，凡應(yīng)減輕處罰的，則列舉重罪處罰規(guī)定，比照以解決輕案。凡應(yīng)加重處罰的罪案，則列舉輕罪處罰規(guī)定，比照以解決重案。例如，《盜賊》篇規(guī)定：夜間無故入人家者，主人當(dāng)時(shí)將其殺死，不負(fù)刑事責(zé)任；今主人將其折傷，當(dāng)然無罪，此為“舉重明輕”；又如《盜賊》篇規(guī)定：謀殺期親尊長(zhǎng)者，不論已傷、未傷，皆斬。今若有人實(shí)行殺、傷其期親尊長(zhǎng)，比已傷未傷更重，自應(yīng)處死無疑，此為“舉輕明重”?！居洃浛谠E】減輕處罰舉重明輕，加重處罰舉輕明重。（４）化外人原則。即同國籍外國僑民在中國犯罪的，由唐王朝按其所屬本國法律處理，實(shí)行屬人主義原則，不同國籍僑民在中國犯罪者，按唐律處罰，實(shí)行屬地主義原則。【記憶口訣】國籍相同屬人主義；國籍不同屬地主義。（五）唐代的司法制度1.司法機(jī)關(guān)唐代沿襲隋制，皇帝以下設(shè)大理寺、刑部、御史臺(tái)三大司法機(jī)構(gòu)。（１）大理寺。大理寺以正卿和少卿為正副長(zhǎng)官，行使中央司法審判權(quán)，審理中央百官與京師徒刑以上案件。凡屬流徒案件的判決，須送刑部復(fù)核；死刑案件必須奏請(qǐng)皇帝批準(zhǔn)。同時(shí)大理寺對(duì)刑部移送的死刑與疑難案件具有重審權(quán)。（２）刑部。唐代刑部以尚書、侍郎為正副長(zhǎng)官，下設(shè)刑部、都官、比部和司門等四司。刑部有權(quán)參與重大案件的審理，對(duì)中央、地方上報(bào)的案件具有復(fù)核權(quán)，并有權(quán)受理在押犯申訴案件。（3）御史臺(tái)御史臺(tái)以御史大夫和御史中丞為正副長(zhǎng)官，下設(shè)臺(tái)、殿、察三院。作為中央監(jiān)察機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)代表皇帝自上而下地監(jiān)督中央和地方各級(jí)官吏是否遵守國家法律和各項(xiàng)制度，是否忠實(shí)履行職責(zé)，位高權(quán)重，可稱得上是皇帝的“耳目之司”。御史臺(tái)有權(quán)監(jiān)督大理寺、刑部的審判工作，同時(shí)參與疑難案件的審判，并受理行政訴訟案件。御史臺(tái)中分設(shè)臺(tái)院、殿院、察院，統(tǒng)轄下屬的諸御史。臺(tái)院是御史臺(tái)的基本組成部分，設(shè)侍御史若干人，執(zhí)掌糾彈中央百官，參與大理寺的審判和審理皇帝交付的重大案件。殿院，設(shè)殿中侍御史若干人，執(zhí)掌糾察百官在宮殿中違反朝儀的失禮行為，并巡視京城及其他朝會(huì)、郊祀等，以維護(hù)皇帝的神圣尊嚴(yán)為其主要職責(zé)。察院，設(shè)監(jiān)察御史若干人，執(zhí)掌糾察州縣地方官吏的違法行為。2.唐代的會(huì)審制度（1）三司推事刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿共同審理地方或中央發(fā)生的重大案件（2）三司使大理寺評(píng)事、刑部員外郎、監(jiān)察御史審理地方不便于解往中央的案件（3）督堂集議制每逢重大死刑案件，皇帝下令“中書、門下四品以上及尚書九卿議之”，以示慎刑。3.唐代的地方司法機(jī)關(guān)唐代地方司法仍由行政長(zhǎng)官兼理。州縣長(zhǎng)官在進(jìn)行司法審判時(shí)，均設(shè)佐史協(xié)助處理。州一級(jí)設(shè)法曹參軍或司法參軍，縣一級(jí)設(shè)司法佐史等。縣以下鄉(xiāng)官、里正對(duì)犯罪案件具有糾舉責(zé)任，對(duì)輕微犯罪與民事案件具有調(diào)處的權(quán)力，結(jié)果須呈報(bào)上級(jí)。4.刑訊制度（１）刑訊的條件與證據(jù)。唐律規(guī)定在拷訊之前，必須先審核口供的真實(shí)性，然后反復(fù)查驗(yàn)證據(jù)。證據(jù)確鑿，仍狡辯否認(rèn)的，經(jīng)過主審官與參審官共同決定，可以使用刑訊；未依法定程序拷訊的，承審官要負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)規(guī)定，對(duì)那些人贓俱獲，經(jīng)拷訊仍拒不認(rèn)罪的，也可“據(jù)狀斷之”，即根據(jù)證據(jù)定罪。（２）刑訊方法。①刑訊必須使用符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格的常行杖，以杖外他法拷打甚至造成罪囚死訊者，承審官要負(fù)刑事責(zé)任。②拷囚不得超過三次，每次應(yīng)間隔20天，總數(shù)不得超過200，杖罪以下不得超過所犯之?dāng)?shù)。若拷訊數(shù)滿仍不招供者，必須取保釋放。凡有違犯，承審官須負(fù)刑事責(zé)任。③拷訊數(shù)滿，被拷者仍不承認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)反拷告狀之人，以查明有無誣告等情形，同時(shí)規(guī)定了反拷的限制。（３）規(guī)定對(duì)兩類人禁止使用刑訊，只能根據(jù)證據(jù)來定罪：①具有特權(quán)身份的人，如應(yīng)議、請(qǐng)、減之人；②老幼廢疾之人，指年70以上15以下、一肢廢、腰脊折、癡啞、侏儒等。5．法官回避制度唐代為防止審判官因親屬或仇嫌關(guān)系故意出入人罪，《唐六典》第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度，即所謂“鞫獄”，官與被鞫人有親屬仇嫌者，皆聽更之。（六）唐律的特點(diǎn)與中華法系1.唐律的特點(diǎn)①禮法合一②科條簡(jiǎn)要與寬簡(jiǎn)適中③立法技術(shù)完善 2．唐律的地位唐律是中國傳統(tǒng)法典的楷模與中華法系形成的標(biāo)志。唐律是我國封建法典的楷模，在中國法制史上具有繼往開來、承前啟后的重要地位。唐朝承襲秦漢立法的成果，吸收漢晉律學(xué)的成就，使唐律表現(xiàn)出高度的成熟性。唐律因具有封建法典的典型性，故對(duì)宋元明清產(chǎn)生了深刻的影響。3.唐律的域外影響：朝鮮的《高麗律》、日本文武天皇制定的《大寶律令》、越南李太尊《刑書》皆模仿唐律而成。七兩宋的法律（一）《宋刑統(tǒng)》與編敕１．《宋刑統(tǒng)》宋太祖建隆四年（公元963年），在工部尚書判大理寺卿竇儀等人的奏請(qǐng)下，開始修訂宋朝新的法典。同年7月完成，由太祖詔“付大理寺刻板摹印，頒行天下”，成為歷史上第一部刊印頒行的法典。全稱《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》，簡(jiǎn)稱《宋刑統(tǒng)》。《刑統(tǒng)》的編纂體例可以追溯至唐宣宗時(shí)頒布的《大中刑律統(tǒng)類》。北宋初一度沿用的《大周刑統(tǒng)》，便是《刑統(tǒng)》體例在五代時(shí)發(fā)展的結(jié)果?！缎探y(tǒng)》在編纂上，以傳統(tǒng)的刑律為主，同時(shí)將有關(guān)敕令格式和朝廷禁令、州縣?？频葪l文編附于后，使其成為一部具有統(tǒng)括性和綜合性的法典。《宋刑統(tǒng)》和《唐律疏議》相比有這樣一些特點(diǎn)：（1）兩者的篇目、內(nèi)容大體相同。（2）《宋刑統(tǒng)》在12篇的502條中又分為213門，將性質(zhì)相同或相近的律條及有關(guān)的敕、令、格、式、起請(qǐng)等條文作為一門。（3）《宋刑統(tǒng)》收錄了五代時(shí)通行的部分敕、令、格、式，形成一種律令合編的法典結(jié)構(gòu)。（4）《宋刑統(tǒng)》刪去《唐律疏議》每篇前的歷史淵源部分，因避諱對(duì)個(gè)別字也有改動(dòng)，如將“大不敬”的“敬”字改為“恭”等?！居洃浛谠E】刊印頒行宋刑統(tǒng)，篇下分門體例新。２．編敕。敕的本意是尊長(zhǎng)對(duì)卑幼的一種訓(xùn)誡。南北朝以后成為皇帝詔令的一種。宋代的敕是指皇帝對(duì)特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律，成為斷案的依據(jù)。依宋代成法，皇帝的這種臨時(shí)命令須經(jīng)過中書省“制論”和門下省“封駁”，才被賦予通行全國的“敕”的法律效力。編敕，是將一個(gè)個(gè)單行的敕令整理成冊(cè)，上升為一般法律形式的一種立法過程。神宗時(shí)設(shè)有專門的編敕機(jī)構(gòu)“編敕所”。3．律與敕的關(guān)系（１）仁宗前基本是“敕律并行”，編敕一般依律的體例分類，但獨(dú)立于《宋刑統(tǒng)》之外。（２）神宗朝敕地位提高，“凡律所不載者，一斷于敕”，敕已到足以破律、代律的地步。（３）敕主要是關(guān)于犯罪與刑罰方面的規(guī)定，所謂“麗刑名輕重者，皆為敕”。（二）刑罰的變化 １．折杖法。建隆四年頒行“折杖法”，改變五代以來刑罰嚴(yán)苛的弊端。新的“折杖法”規(guī)定：除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折換成臀杖和脊杖。折杖法對(duì)緩和社會(huì)矛盾曾有一定作用。但對(duì)反逆、強(qiáng)盜等重罪不予適用。２．配役。配役刑淵源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑實(shí)際上便稱為配役。為補(bǔ)死刑和折杖后的諸刑刑差太大，有輕重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的種類和一些附加刑，使配役刑成為一種非常復(fù)雜的刑名。配役刑在兩宋多為刺配，刺是刺字，即古代黥刑的復(fù)活；配指流刑的配役。刺配源于后晉天福年間的刺面之法，太祖時(shí)偶爾用之，仁宗后成為常制。刺配對(duì)后世刑罰制度影響極壞，是刑罰制度上的一種倒退，在宋代和后世都曾頗遭非議。（關(guān)鍵詞記憶：刺配、刺面、太祖、仁宗）３．凌遲。（1）作為死刑的一種，凌遲始于五代時(shí)的西遼。是一種碎而割之，使被刑者極端痛苦，慢慢致人死亡的一種酷刑。（2）仁宗時(shí)使用凌遲刑，神宗熙寧以后成為常刑。（3）至南宋，在《慶元條法事類》中，正式作為法定死刑的一種。（4）《大清現(xiàn)行刑律》廢除。（三）契約與婚姻法規(guī)。１.契約立法。（1）債的發(fā)生。宋代因契約所生之債占多數(shù)，當(dāng)然還有其他形式引發(fā)的債權(quán)，《宋刑統(tǒng)》與《慶元條法事類》在買賣之債的發(fā)生的法律規(guī)定上，強(qiáng)調(diào)雙方的“合意”性，維護(hù)家長(zhǎng)的支配權(quán)。（2）買賣契約。宋代買賣契約分為絕賣、活賣與賒賣三種。①絕賣為一般買賣。②活賣為附條件的買賣，當(dāng)所附條件完成，買賣才算最終成立。③賒賣是采取類似商業(yè)信用或預(yù)付方式，而后收取出賣物的價(jià)金。這些重要的交易活動(dòng)，都須訂立書面契約，取得官府承認(rèn)，才能視為合法有效。（3）租賃契約。①對(duì)房宅的租賃：“租”、“賃”或“借”。②對(duì)人畜車馬的租賃：“庸”、“雇”。（4）租佃契約。宋代租佃土地活動(dòng)十分普遍。地主與佃農(nóng)簽訂租佃土地契約中，必須明定納租與納稅的條款，或按收成比例收租（分成租），或?qū)嵭卸~租。地主同時(shí)要向國家繳納田賦。若佃農(nóng)過期不交地租，地主可于每年十月初一到正月三十日向官府投訴，由官府代為索取。（5）典賣契約。宋代典賣又稱“活賣”，即通過讓渡物的使用權(quán)收取部分利益而保留回贖權(quán)的一種交易方式。（6）借貸契約。①借指使用借貸，把不付息的使用借貸稱為負(fù)債。②貸指消費(fèi)借貸，把付息的消費(fèi)借貸稱為出舉。２.婚姻法規(guī)：（1）婚姻的締結(jié)主要受以下三個(gè)因素的限制：①婚齡宋承唐律，規(guī)定：“男年十五、女年十三以上，并聽婚嫁。”違犯成婚年齡的，不準(zhǔn)婚嫁。②血緣宋律禁止五服以內(nèi)親屬結(jié)婚，但對(duì)姑舅兩姨兄弟姐妹結(jié)婚并不禁止。③州縣官員《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“諸州縣官人在任之日，不得共部下百姓交婚，違者雖會(huì)赦仍離之。其州上佐以上及縣令，于所統(tǒng)屬官亦同。其定婚在前，任官居后，及三輔內(nèi)官門閥相當(dāng)情愿者，并不在禁限。”（2）離婚：仍然實(shí)行唐“七出”與“三不去”，但有少許變通。例如《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：夫外出三年不歸，6年不通問，準(zhǔn)妻改嫁或離婚；但是“但是妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各減一等”。3.繼承。（1）宋代除沿襲以往的兄弟均分制外，允許在室女享受部分財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，同時(shí)承認(rèn)遺腹子與親生子享有同樣的繼承權(quán)。（2）絕戶財(cái)產(chǎn)繼承辦法。①絕戶指家無男子承繼。②絕戶立繼承人有兩種方式：a.凡“夫亡而妻在”，立繼從妻，稱“立繼”。b.凡“夫妻俱亡”，立繼從其尊長(zhǎng)親屬，稱為“命繼”。（3）繼子與絕戶之女均享有繼承權(quán)，但：①只有在室女的（未嫁女），在室女享有3/4的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，繼子享有1/4的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。(3/4+1/4)②只有出嫁女的（已婚女），出嫁女享有1/3的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，繼子享有1/3，另外的1/3收為官府所有。(1/3+1/3+1/3)【經(jīng)典考題】1.南宋時(shí)，富人甲去世，妻已亡，家中有繼子乙及在室女丙。關(guān)于甲的遺產(chǎn)繼承，依當(dāng)時(shí)法律，下列哪一選項(xiàng)是正確的？CC（2021延緩地區(qū)試卷一第9題）A．乙享有全部財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，丙沒有繼承權(quán)B．丙享有全部財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，乙沒有繼承權(quán)C．乙享有1/4財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，丙享有3/4財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)D．乙、丙都沒有繼承權(quán)，財(cái)產(chǎn)收為官府所有2.宋承唐律，仍實(shí)行唐制“七出”、“三不去”的離婚制度，但在離婚或改嫁方面也有變通。下列哪一選項(xiàng)不屬于變通規(guī)定？DD（2021年試卷一第16題）A．“夫外出三年不歸，六年不通問”的，準(zhǔn)妻改嫁或離婚B．“妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各減一等”C．夫亡，妻“若改適（嫁），其見在部曲、奴婢、田宅不得費(fèi)用”D．凡“夫亡而妻在”，立繼從妻（四）司法制度1．司法機(jī)關(guān)宋沿唐制，在中央設(shè)大理寺、刑部、御史臺(tái)分掌中央司法職能。但宋代在司法機(jī)關(guān)設(shè)置方面的特殊之處在于：（1）宋代刑部負(fù)責(zé)大理寺詳斷的全國死刑已決案件的復(fù)核及官員敘復(fù)、昭雪等事。神宗后，刑部分設(shè)左右曹，左曹負(fù)責(zé)死刑案件復(fù)核，右曹負(fù)責(zé)官吏犯罪案件的審核。其職能有所擴(kuò)大，處理有關(guān)刑法、獄訟、奏讞、赦宥、敘復(fù)等事。（2）審刑院宋審刑院是太祖時(shí)為加強(qiáng)對(duì)中央司法機(jī)關(guān)的控制設(shè)立的，使“獄訟之事，隨（審刑院）官吏決劾”。使大理寺降為慎刑機(jī)關(guān)，“不復(fù)聽訊，但掌斷天下奏獄，送審刑院詳訖，同署以上于朝”。另外，地方上報(bào)案件必先送審刑院備案，后移送大理寺、刑部復(fù)審，再經(jīng)審刑院詳議，交由皇帝裁決。這一制度雖有助于司法集權(quán)中央，但也加劇了審判的復(fù)雜化。神宗時(shí)裁撤審刑院，恢復(fù)刑部與大理寺的原有職能。（3）宋代的地方司法機(jī)關(guān)宋代地方州縣仍實(shí)行司法與行政合一之制。但從太宗時(shí)起加強(qiáng)地方司法監(jiān)督，在州縣之上，設(shè)立提點(diǎn)刑獄司，作為中央在地方各路的司法派出機(jī)構(gòu)。提點(diǎn)刑獄司定期巡視州縣，監(jiān)督審判，詳錄囚徒。凡地方官吏審判違法，輕者，提點(diǎn)刑獄司可以立即處斷；重者，上報(bào)皇帝裁決。2．宋代的翻異別勘制度與證據(jù)勘驗(yàn)制度在訴訟中，人犯否認(rèn)口供（稱“翻異”），事關(guān)重大案情的，由另一法官或另一司法機(jī)關(guān)重審，稱“別勘”。兩宋注重證據(jù)，原被告均有舉證責(zé)任。重視現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，南宋地方司法機(jī)構(gòu)制有專門的“檢驗(yàn)格目”，并產(chǎn)生了《洗冤集錄》等世界最早的法醫(yī)學(xué)著作。八元代的法制（一）四等人元初，依據(jù)不同民族將民眾的社會(huì)地位劃分為四等：蒙古人社會(huì)政治地位最優(yōu)越；色目人（西夏、回回）次之；漢人再次之；南人（原南宋統(tǒng)治的民眾）最低。（二）蒙漢異法元代法律規(guī)定宗室及蒙古人的案件，由中央大宗正府專門負(fù)責(zé)。漢人、南人訴案歸刑部，且審判機(jī)關(guān)的正職由蒙古人擔(dān)任。漢人與蒙古人糾紛多偏袒蒙古人，同罪異罰。（三）元代有燒埋銀制度燒埋銀（又稱燒埋錢，明、清稱埋葬銀）的具體內(nèi)容是：不法致人死亡的，行兇者在接受刑罰之外，還須賠給死者家屬一定數(shù)額的喪葬費(fèi)。也就是說，殺人者在負(fù)刑事責(zé)任之外，還須負(fù)民事賠償責(zé)任。九明代的法制（一）明代的立法思想——明刑弼教1.“明刑弼教”一詞，最早見于《尚書·大禹謨》：“明于五刑，以弼五教”之語。宋以前論及“明刑弼教”多將其附于“德主刑輔”之后，其著眼點(diǎn)是“大德小刑”和“先教后刑”。2.宋代以后，在處理德刑關(guān)系上有突破。朱熹有意提高了禮刑關(guān)系中刑的地位，認(rèn)為禮法二者對(duì)治國同等重要。刑與德的關(guān)系不再是“德主刑輔”中的“從屬”“主次”關(guān)系，德對(duì)刑不再有制約作用，而只是刑罰的目的，刑罰也不必拘泥于“先教后刑”的框框，而可以“先刑后教”行事。3.這一變通意味著中國封建法制指導(dǎo)原則沿著德主刑輔——禮法結(jié)合——明刑弼教的發(fā)展軌道，進(jìn)入了一個(gè)新的階段。德主刑輔本意是注重道德教化限制嚴(yán)苛，往往同輕刑主張相聯(lián)系。而經(jīng)朱熹闡發(fā)，朱元璋身體力行的“明刑弼教”思想，則完全是借“弼教”之口實(shí)，為推行重典治國政策提供思想理論依據(jù)。（二）明律、明大誥與會(huì)典1.《大明律》《大明律》是明太祖朱元璋在建國初年開始編修，于洪武三十年完成并頒行天下的法典，共計(jì)7篇30卷460條。它一改傳統(tǒng)刑律體例，更為名例、吏、戶、禮、兵、刑、工七篇格局，用以適應(yīng)強(qiáng)化中央集權(quán)的需要。(關(guān)鍵詞記憶：朱元璋；七篇)2.《明大誥》朱元璋在修訂《大明律》的同時(shí)，為防止“法外遺奸”，又在洪武十八年（公元1385年）至洪武二十年（公元1387年）間，手訂四編《大浩》，共236條，具有與《大明律》相同的法律效力。《明大誥》集中體現(xiàn)了朱元璋“重典治世”的思想。大誥是明初的一種特別刑事法規(guī)。大誥之名來自儒家經(jīng)典《尚書·大誥》。大誥的特征：（1）大誥對(duì)于律中原有的罪名，一般都加重處罰。（2）大誥的另一特點(diǎn)是濫用法外之刑，四編大誥中開列的刑罰如族誅、梟首、斷手、斬趾等等，都是漢律以來久不載于法令的酷刑。（3）“重典治吏”是大誥的又一特點(diǎn)，其中大多數(shù)條文專為懲治貪官污吏而定，以此強(qiáng)化統(tǒng)治效能。（4）大誥也是中國法制史上空前普及的法規(guī)，每戶人家必須有一本大誥，科舉考試中也列入大誥的內(nèi)容。（關(guān)鍵詞記憶：《尚書·大誥》；加重；法外用刑；重點(diǎn)治吏；空前普及）【經(jīng)典考題】關(guān)于《明大誥》，下列哪些選項(xiàng)是正確的？ABCDABCD（2021延緩地區(qū)試卷一第58題）A．《明大誥》是朱元璋在位時(shí)，為防止"法外遺奸"而制定的B．《明大誥》強(qiáng)調(diào)"重典治吏"，其中多數(shù)條文是專為懲治貪官污吏而定C．《明大誥》對(duì)《大明律》中原有的罪名，一般都加重了處罰D．《明大誥》在當(dāng)時(shí)家喻戶曉，是中國法制史上空前普及的法規(guī)3.《大明會(huì)典》《大明會(huì)典》。明英宗時(shí)開始編修、孝宗弘治十五年初步編成，但未及頒行。武宗、世宗、神宗三朝重加?？鲅a(bǔ)?！洞竺鲿?huì)典》基本仿照《唐六典》以六部官制為綱，分述各行政機(jī)關(guān)職掌和事例。在每一官職之下，先載律令，次載事例。故《大明會(huì)典》就其內(nèi)容、性質(zhì)與作用來看，仍屬行政法典，起著調(diào)整國家行政法律關(guān)系的作用。（關(guān)鍵詞記憶：英宗；行政法典）（三）明代的刑法原則、罪名、刑罰1.刑法原則（１）實(shí)行刑罰從重從新原則。漢唐以來在刑罰適用上強(qiáng)調(diào)從輕原則?！洞竺髀伞っ芬?guī)定：“凡律自頒降日為始，若犯在已前者，并依新律擬斷?！保ǎ玻爸仄渌兀p其所輕”的原則。對(duì)于賊盜及有關(guān)錢糧等事，明律較唐律處刑為重。唐律一般根據(jù)情節(jié)輕重作出不同處理，牽連范圍相對(duì)較狹；而明律則不分情節(jié)，一律處以重刑，且擴(kuò)大株連范圍，此即“重其所重”原則。對(duì)于“典禮及風(fēng)俗教化”等一般性犯罪，明律處罰輕于唐律，此即“輕其所輕”的原則。對(duì)某些危害不大的“輕罪”從輕處罰是為了突出“重其所重”的原則。2.罪名與刑罰（1）“奸黨罪”的創(chuàng)設(shè)。朱元璋洪武年間創(chuàng)設(shè)“奸黨”罪，用以懲辦官吏結(jié)黨危害皇權(quán)統(tǒng)治的犯罪。“奸黨”罪無確定內(nèi)容，實(shí)際是為皇帝任意殺戮功臣宿將提供合法依據(jù)。（２）在流刑外增加充軍刑，即強(qiáng)迫犯人到邊遠(yuǎn)地區(qū)服苦役，遠(yuǎn)至4000里，近至1000里，并有本人終身充軍與子孫永遠(yuǎn)充軍的區(qū)分。（3）故殺與謀殺①故殺。故殺的淵源已久，北魏時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)了故殺?！端迓伞分幸灿泄蕷ⅰ０础短坡伞芬?guī)定，故殺是“非因斗爭(zhēng)，無事而殺”，即雙方并非因?yàn)槎窔环酵蝗黄鹨鈿⑷?。這樣，從前的賊殺即被新出現(xiàn)的故殺和單獨(dú)進(jìn)行的謀殺所分解了。以后明清都繼承了唐律對(duì)故殺的這一定義，并對(duì)之進(jìn)行了進(jìn)一步的闡釋，從而將謀殺與與謀殺關(guān)系最為密切的故殺這一概念相區(qū)別。早在西晉，張裴對(duì)“故”的解釋是“知而犯之”即明知故犯是“故”。因此，可以認(rèn)為，謀殺、賊殺當(dāng)然都包含于“故”殺人。西晉時(shí)期及以前的“故”均更強(qiáng)調(diào)主觀故意，而謀殺和賊殺均更關(guān)注殺人行為的外部特征。按照清代律學(xué)家的定義，故殺是臨時(shí)起意的故意殺人。這種臨時(shí)起意的故意殺人，其實(shí)正與英美以及近代以來大陸法系區(qū)分謀殺與故殺的各國刑法中的“故殺”概念相同。

②謀殺。明、清兩代法律中的“謀殺”概念淵源已久。在我國古代法中“謀殺”曾長(zhǎng)期被看作是必要共犯。

根據(jù)張裴的解釋，“謀”是“二人對(duì)議”，如此一來，“謀殺”就應(yīng)該是指二人以上事先預(yù)謀的故意殺人。張裴對(duì)“謀”的解釋對(duì)于“謀殺”概念的發(fā)展、形成起到了決定性的、至關(guān)重要的作用。因?yàn)閺暮髞淼摹短坡墒枳h》中我們可以看到。謀殺首先被定義為二人以上的共同犯罪。但在《唐律》中謀殺的涵義已經(jīng)發(fā)生了很大變化，即謀殺不再是必要共犯，單獨(dú)一人也可以成為謀殺罪的主體。因此，在唐代及以后的歷代法典中，“謀殺人”條依然把謀殺看作是一種必要共犯，明律繼承了唐律的做法。在《大明律。名例律》中這樣解釋“謀”：“稱‘謀’者，二人以上?！钡搅饲宕覈鴤鹘y(tǒng)社會(huì)謀殺的概念已經(jīng)定型，即謀殺是有預(yù)謀的故意殺人，二故殺是沒有預(yù)謀、突然起意的故意殺人。有無事先預(yù)謀是區(qū)分謀殺和故殺的根本標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，謀殺又包括共同謀殺和單獨(dú)謀殺。如果故意殺人的主體為二人以上，因?yàn)槎艘陨系闹黧w本身就是事先預(yù)謀的標(biāo)志，所以二人以上故意殺人毋庸置疑為謀殺。這時(shí)，需要進(jìn)行區(qū)分的便主要是單獨(dú)謀殺與故殺，而區(qū)分單獨(dú)謀殺與故殺的唯一準(zhǔn)則是事項(xiàng)預(yù)謀的存在與否，而恰恰是這一點(diǎn)有時(shí)很難認(rèn)定。但是，顯然，在傳統(tǒng)法律的框架之內(nèi)已經(jīng)很難進(jìn)一步解決這一問題?！窘?jīng)典考題】乾隆五十一年，四川發(fā)生一起殺人案：唐達(dá)根與宋萬田本不相識(shí)，因赴集市買苞谷遂結(jié)伴同行。途中山洞避雨，宋萬田提議二人賭錢。后宋萬田得贏，唐達(dá)根將錢如數(shù)送上。歸途，宋萬田再次提議賭錢，唐達(dá)根得贏。宋萬田聲稱唐達(dá)根耍騙不肯給錢，唐達(dá)根與之爭(zhēng)吵進(jìn)而雙方互毆，爭(zhēng)斗中唐達(dá)根將宋萬田打死。依據(jù)《大清律例》及《大清律輯注》，你認(rèn)為唐達(dá)根有可能被官府認(rèn)定犯下列哪些罪行?AC（2021試卷一第58題）AC（2021試卷一第58題）A．唐達(dá)根系沒有預(yù)謀、臨時(shí)起意將宋萬田打死，應(yīng)定“故殺”B．唐達(dá)根系惱羞成怒，欲奪賭錢故意將宋萬田打死，應(yīng)定“謀殺”C．唐達(dá)根系無心之下，斗毆中不期將宋萬田打死，應(yīng)定“斗毆?dú)ⅰ盌．唐達(dá)根系無怨恨殺人動(dòng)機(jī)，“以力共戲”將宋萬田打死，應(yīng)定“戲殺”（四）司法制度1．中央司法機(jī)關(guān)明清時(shí)期，中央司法機(jī)構(gòu)為刑部、大理寺、都察院，一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史臺(tái)體系。（1）明代刑部增設(shè)十三清吏司，分掌各省刑民案件，加強(qiáng)對(duì)地方司法控制；（2）明代大理寺掌復(fù)核駁正，發(fā)現(xiàn)有“情詞不明或失出入者”，駁回刑部改判，并再行復(fù)核。如此三改不當(dāng)者，奏諸皇帝裁決。（3）明代都察院掌糾察。主要是糾察百司，司法活動(dòng)僅限于會(huì)審及審理官吏犯罪案件，并無監(jiān)督法律執(zhí)行的原則。設(shè)有十三道監(jiān)察御史。2.地方司法機(jī)關(guān)明朝地方司法機(jī)關(guān)分為省、府(直隸州)、縣三級(jí)。沿宋制，省設(shè)提刑按察司，“掌一省刑名按劾之事”。有權(quán)判處徒刑及以下案件，徒刑以上案件須報(bào)送中央刑部批準(zhǔn)執(zhí)行。府、縣兩級(jí)仍是知府、知州、知縣實(shí)行行政司法合一體制，掌管獄訟事務(wù)。明代越訴受重懲。明朝還在各州縣及鄉(xiāng)設(shè)立“申明亭”，張貼榜文，申明教化，由民間德高望重的耆老受理當(dāng)?shù)孛耖g糾紛，加以調(diào)處解決，有力地維護(hù)了社會(huì)秩序3.明朝的司法管轄制度（1）明朝在交叉案件的管轄上，繼承了唐律“以輕就重，以少就多，以后就先”的原則，同時(shí)又規(guī)定：“若詞訟原告、被論在兩處州縣者，聽原告就被論官司告理歸結(jié)”，反映出明朝實(shí)行被告原則，減少推諉的立法意圖。（2）明朝實(shí)行軍民分訴分轄制，凡軍官、軍人有犯，“與民不相干者”，一律“從本管軍職衙門自行追問”?！霸谕廛娒裨~訟”有涉“叛逆機(jī)密重事”者，可允許“鎮(zhèn)守總兵參將守備等官受理。”若軍案與民相干者，由管軍衙門與當(dāng)?shù)毓俑耙惑w約問”。從中反映出明代軍事審判程序的健全與管轄制度的完善。4.廷杖與廠衛(wèi)（１）廷杖。即由皇帝下令，司禮監(jiān)監(jiān)刑，錦衣衛(wèi)施刑，在朝堂之上杖責(zé)大臣的制度。明太祖死后，“廷杖”之刑被愈益廣泛地使用。（２）“廠”、“衛(wèi)”特務(wù)司法機(jī)關(guān)。這即是明代司法的一大特點(diǎn)，又是有明一代的一大弊政?！皬S”是直屬皇帝的特務(wù)機(jī)關(guān)?！靶l(wèi)”是指皇帝親軍十二衛(wèi)中的“錦衣衛(wèi)”，下設(shè)鎮(zhèn)撫司，由皇帝任命親信“提督”廠衛(wèi)，多由宦官充當(dāng)。廠衛(wèi)干預(yù)司法始于太祖時(shí)期，洪武十五年（公元1382年）太祖始令錦衣衛(wèi)負(fù)責(zé)刑獄與緝察逮捕。錦衣衛(wèi)下設(shè)南、北鎮(zhèn)撫司，其北鎮(zhèn)撫司“專理詔獄”，按旨行事，并設(shè)法庭監(jiān)獄。盡管太祖后期曾加禁止，但成祖很快恢復(fù)，成祖時(shí)“恐外官徇情”設(shè)宦官特務(wù)機(jī)構(gòu)“東廠”，專司“緝?cè)L謀逆，大奸惡”，其權(quán)超過錦衣衛(wèi)。憲宗時(shí)又為監(jiān)督廠、衛(wèi)而設(shè)“西廠”，至武宗為監(jiān)督東西廠，又設(shè)“內(nèi)行廠”。明末曾下令盡毀錦衣衛(wèi)刑具，不許再用。到明后期，廠衛(wèi)特務(wù)多達(dá)十余萬，嚴(yán)重地干擾了司法工作。其一，奉旨行事，廠衛(wèi)作出的裁決，三法司無權(quán)更改，有時(shí)還得執(zhí)行。其二，非法逮捕行刑，不受法律約束。5.明代的會(huì)審制度（1）九卿會(huì)審（明代又稱“圓審“）。是由六部尚書及通政使司的通政使，都察院左都御使，大理寺卿九人會(huì)審皇帝交付的案件或已判決但囚犯仍翻供不服之案。（2）朝審。始于天順三年（公元1459年），英宗命每年霜降之后，三法司會(huì)同公侯、伯爵，在吏部尚書（或戶部尚書）主持下會(huì)審重案囚犯，從此形成制度。清代秋審，朝審皆淵源于此。（3）大審。始于成化十七年（公元1481年）憲宗命司禮監(jiān)（宦官二十四衙之首）一員在堂居中而坐，尚書各官列居左右，從此“九卿抑于內(nèi)官之下”。會(huì)同三法司在大理寺共審囚徒，《明史·刑法志》載：“自此定例，每五年輒大審。”【經(jīng)典考題】關(guān)于中國古代刑罰制度的說法，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？BB（2021試卷一第15題）A．“八議”制度自曹魏《魏律》正式入律，其思想淵源為《周禮·秋官》的“八辟麗邦法”之說B．“秋冬行刑”制度自唐代始，其理論淵源為《禮記·月令》關(guān)于秋冬季節(jié)“戮有罪，嚴(yán)斷刑”之述C．“大誥”是明初的一種特別刑事法規(guī)，其法律形式源自《尚書·大誥》周公對(duì)臣民之訓(xùn)誡D．“明刑弼教”作為明清推行重典治國政策的思想基礎(chǔ)，其理論依據(jù)源自《尚書·大禹謨》“明于五刑，以弼五教”之語十清代（一）清代律例的編撰1.《大清律例》的制定與頒行。《大清律例》于乾隆元年開始重新修訂。乾隆即位之初，命律令總裁官對(duì)原有律例進(jìn)行逐條考證，重加編輯，于乾隆五年完成，頒行天下?！洞笄迓衫返慕Y(jié)構(gòu)、形式、體例、篇目與《大明律》基本相同，共分名例律、吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律七部分。其中《律目》、《諸圖》、《服制》各一卷，《律例》正文36卷，律文436條。自乾隆五年頒律以后律文部分基本定型，極少修訂，后世各朝只是不斷增修律文之后的“附例”。《大清律例》是中國歷史上最后一部封建成文法典。《大清律例》以《大明律》為藍(lán)本，是中國傳統(tǒng)封建法典的集大成者?！居洃浛谠E】《大清律例》乾隆定，最后一部集大成。2.清代的例。清代最重要的法律形式就是例。例是統(tǒng)稱，可分為（1）條例條例一般而言是專指刑事單行法規(guī)，大部分編入《大清律例》，附于某一律條之后。條例是由刑部或其他行政部門就一些相似的案例先提出一項(xiàng)立法建議，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后成為一項(xiàng)事例，指導(dǎo)類似案件的審理判決。然后，經(jīng)“五年一小修，十年一大修”的條例纂修活動(dòng)，由律例館編入《大清律例》，或單獨(dú)編為某方面的刑事單行法規(guī)。（2）則例則例指某一行政部門或某項(xiàng)專門事務(wù)方面的單行法規(guī)匯編。它是針對(duì)政府各部門的職責(zé)、辦事規(guī)程而制定的基本規(guī)則。“則例”作為清代重要法律形式之一，對(duì)于國家行政管理起著重要作用。（3）事例事例指皇帝就某項(xiàng)事務(wù)發(fā)布的“上諭”或經(jīng)皇帝批準(zhǔn)的政府部門提出的建議。事例一般不自動(dòng)具有永久的、普遍的效力，但可以作為處理該事務(wù)的指導(dǎo)原則。（4）成例成例，也稱“定例”，指經(jīng)過整理編訂的事例，是一項(xiàng)單行法規(guī)。成例是一種統(tǒng)稱，包括條例及行政方面的單行法規(guī)。3.《大清會(huì)典》與清代行政法《清會(huì)典》仿效《明會(huì)典》編定，記述各朝主要國家機(jī)關(guān)的職掌、事例、活動(dòng)規(guī)則與有關(guān)制度。計(jì)有康熙、雍正、乾隆、嘉慶、光緒五部會(huì)典，合稱“五朝會(huì)典”，統(tǒng)稱《大清會(huì)典》。（二）清代的司法制度1.清代的刑部清代刑部是清朝的主審機(jī)關(guān)，為六部之一，執(zhí)掌全國“法律刑名”事務(wù)，下設(shè)十七清吏司分掌京師和各省審判事務(wù)。刑部是清朝最重要的司法機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)：一是審理中央百官犯罪；二是審核地方上報(bào)的重案（死刑應(yīng)交大理寺復(fù)核）；三是審理發(fā)生在京師的笞杖刑以上案件；四是處理地方上訴案及秋審事宜；五是主持司法行政與律例修訂事宜。2．清代的地方司法機(jī)關(guān)在清代，地方司法分州縣、府、省按察司、總督（及巡撫）四級(jí)。州或縣為第一審級(jí)，有權(quán)決定答杖刑，徒以上案件上報(bào)。府為第二審級(jí)，負(fù)責(zé)復(fù)審州縣上報(bào)的刑事案件，提出擬罪意見，上報(bào)省按察司。省按察司為第三審級(jí)，負(fù)責(zé)復(fù)審各地方上報(bào)之徒刑以上案件，并審理軍流、死刑案的人犯，對(duì)于“審供無異”者，上報(bào)督撫，如發(fā)現(xiàn)有疑漏，則可駁回重審，或改發(fā)本省其他州縣、府更審?？偠剑ɑ蜓矒幔榈谒膶徏?jí)，有權(quán)批復(fù)徒刑案件，復(fù)核軍流案件，如無異議，定案并諮報(bào)刑部。對(duì)死刑案件則須復(fù)審，并上報(bào)中央。3.清代的會(huì)審制度有：（1）秋審：是最重要的死刑復(fù)審制度，對(duì)象為全國上報(bào)的斬、絞監(jiān)候案件。每年秋八月在天安門金水橋西由九卿、詹事、科道以及軍機(jī)大臣、內(nèi)閣大學(xué)士等重要官員會(huì)同審理。（2）朝審：對(duì)刑部判決的重案及京師附近絞、斬監(jiān)候案件進(jìn)行的復(fù)審，其審判組織、方式與秋審大體相同，每年霜降后十日舉行。經(jīng)過秋審和朝審后，案件分四種情況：①情實(shí)，即罪情屬實(shí)，罪名恰當(dāng)，則奏請(qǐng)執(zhí)行。②緩決，案情屬實(shí)、危害不大，減為流放、或充軍、或再押監(jiān)候。③可矜，免于死刑，減為徒、流刑。④留養(yǎng)承嗣，即案情屬實(shí)、罪名恰當(dāng)、但有親老丁單情形，合乎留養(yǎng)條件者按留養(yǎng)奏請(qǐng)皇帝裁決。（3）熱審：對(duì)發(fā)生在京師的笞杖刑案件進(jìn)行重審的制度?！窘?jīng)典考題】清乾隆年間，甲在京城天安門附近打傷乙被判笞刑，甲不服判決，要求復(fù)審。關(guān)于案件的復(fù)審，下列哪些選項(xiàng)是正確的？CDCD（2021試卷一第57題）A．應(yīng)由九卿、詹事、科道及軍機(jī)大臣、內(nèi)閣大學(xué)士等重要官員會(huì)同審理B．應(yīng)在霜降后10日舉行C．應(yīng)由大理寺官員會(huì)同各道御史及刑部承辦司會(huì)同審理D．應(yīng)在小滿后10日至立秋前1日舉行第二講中國近代法制史【本講重點(diǎn)難點(diǎn)提示】1．“預(yù)備立憲”中掌握：兩個(gè)憲法性文件、兩個(gè)咨詢性機(jī)關(guān)；2.“變法修律”中掌握：兩部刑法；一部民律草案；3.領(lǐng)事裁判權(quán)的主要內(nèi)容及近代司法制度變革的主要內(nèi)容；4.中華民國的憲法主要憲法的內(nèi)容。一清末變法修律的特點(diǎn)和影響（一）清末法律改革的主要特點(diǎn)：1.立法指導(dǎo)思想清末修律自始至終貫穿著“仿效外國資本主義法律形式，固守中國封建法制傳統(tǒng)”的方針。因此，借用西方近現(xiàn)代法律制度的形式，堅(jiān)持中國固有的封建制度內(nèi)容，即成為統(tǒng)治者變法修律的基本宗旨。2.變法修律的內(nèi)容清末修訂的法律表現(xiàn)出封建專制主義傳統(tǒng)與西方資本主義法學(xué)最新成果的奇怪混合。一方面，堅(jiān)行君主專制體制及封建倫理綱?！安豢陕市懈淖儭保谛滦抻喌姆芍欣^續(xù)保持肯定和維護(hù)專制統(tǒng)治的傳統(tǒng)；另一方面又標(biāo)榜“吸引世界大同各國之良規(guī)、兼采近世最新之學(xué)說”，大量引用西方法律理論、原則、制度和法律術(shù)語，使得保守落后的封建法律內(nèi)容與先進(jìn)的近現(xiàn)代法律形式同時(shí)顯現(xiàn)在這些新的法律法規(guī)之中。

3.法典編纂形式在法典編纂形式上，清末修律改變了傳統(tǒng)的“諸法合體”形式，明確了實(shí)體法之間、實(shí)體法與程序法之間的差別，分別制定、頒行或起草了憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、法院組織等方面的法典或法規(guī)，形成了近代法律體系的雛形。

4.變法修律的功能它是統(tǒng)治者為維護(hù)其搖搖欲墜的反動(dòng)統(tǒng)治，在保持君主專制政體的前提下進(jìn)行的，因而既不能反映人民群眾的要求和愿望，也沒有真正的民主形式。

（二）清末變法修律的影響1.中華法系解體。清末修律標(biāo)志著延續(xù)幾千年的中華法系開始解體。隨著修律過程中一系列新的法典法規(guī)的出現(xiàn)，中國封建法律制度的傳統(tǒng)格局開始被打破。不僅傳統(tǒng)的“諸法合體”形式被拋棄，而且中華法系“依倫理而輕重其刑”的特點(diǎn)也受到極大的沖擊。中國傳統(tǒng)法制開始轉(zhuǎn)變成形式和內(nèi)容上都有顯著特點(diǎn)的半殖民地半封建法制。

2.為法律近代化奠定基礎(chǔ)。清末變法修律為中國法律的近代化奠定了初步基礎(chǔ)。通過清末大規(guī)模的立法，參照西方資產(chǎn)階級(jí)法律體系和法律原則建立起來的一整套法律制度和司法體制，對(duì)其后民國政府法律制度的形成與發(fā)展提供了條件。

3.引進(jìn)和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學(xué)說和法律制度。清末變法修律在一定程度上引進(jìn)和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學(xué)說和法律制度，是中國歷史上第一次全面系統(tǒng)地向國內(nèi)介紹和傳播西方法律學(xué)說和資本主義法律制度，使得近現(xiàn)代法律知識(shí)在中國得到一定程度的普及，促進(jìn)了一部分中國人的法治觀念。

4.變法修律有助于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近代化。清末變法修律在客觀上有助于推動(dòng)中國資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近代化。二清末的預(yù)備立憲（一）《欽定憲法大綱》（1908）1.定義與性質(zhì)：清廷憲政編查館編訂，于1908年８月頒布。此為中國近代史上第一個(gè)憲法性文件。2.結(jié)構(gòu)與主要內(nèi)容：《欽定憲法大綱》共23條，分正文“君上大權(quán)”和附錄“臣民權(quán)利義務(wù)”兩部分。第一部分14條規(guī)定了君主在立法、行政、司法、統(tǒng)軍等各方面的絕對(duì)權(quán)力，維護(hù)皇帝尊嚴(yán)，保障皇權(quán)，限制議會(huì)權(quán)力等。第二部分規(guī)定了臣民的諸項(xiàng)義務(wù)，并加以種種限制。3.特點(diǎn)：皇帝專權(quán)，人民無權(quán)。4.實(shí)質(zhì)：給封建君主專制制度披上“憲法”的外衣，以法律的形式確認(rèn)君主的絕對(duì)權(quán)力，體現(xiàn)了滿洲貴族維護(hù)專制統(tǒng)治的意志及愿望。（關(guān)鍵詞記憶：憲政編查館；中國近代史上第一個(gè)憲法性文件）（二）“十九信條”（1911）1.定義：全稱《憲法重大信條十九條》，是清政府于辛亥革命武昌起義爆發(fā)后拋出的又一個(gè)憲法性文件。2.公布背景。1911年清王朝迫于武昌革命風(fēng)暴，匆匆命令資政院迅速起草憲法，企圖度過危機(jī)，資政院僅用３天時(shí)間即擬定，并于11月３日公布。3.內(nèi)容：形式上被迫縮小了皇帝的權(quán)力，相對(duì)擴(kuò)大了議會(huì)和總理的權(quán)力，但仍強(qiáng)調(diào)皇權(quán)至上，且對(duì)人民權(quán)利只字未提。（關(guān)鍵詞記憶：資政院）（三）諮議局與資政院1.諮議局（１）定義：清末“預(yù)備立憲”時(shí)期清政府設(shè)立的地方咨詢機(jī)關(guān)?；I建于1907年，1908年７月頒布《諮議局章程》及《諮議局議員選舉章程》，1909年開始在各省設(shè)立。（２）實(shí)質(zhì)：各省督撫嚴(yán)格控制下的附屬機(jī)構(gòu)。（３）宗旨、權(quán)限：以“指陳通省利病、籌計(jì)地方治安”為宗旨。權(quán)限包括討論本省興革事宜、決算預(yù)算、選舉資政院議員、申復(fù)資政院或本省督撫的咨詢等。2.資政院（１）定義：清末“預(yù)備立憲”時(shí)期清政府設(shè)立的中央咨詢機(jī)構(gòu)?；I建始于1907年，1908年以后陸續(xù)完成《資政院院章》，1910年正式設(shè)立。（２）性質(zhì)：是承旨辦事的御用機(jī)構(gòu)，與近現(xiàn)代社會(huì)的國家議會(huì)有根本性的不同。（３）內(nèi)容：可以“議決”國家年度預(yù)決算、稅法與公債，以及其余奉“特旨”交議事項(xiàng)等。但一切決議須報(bào)請(qǐng)皇帝定奪，皇帝還有權(quán)諭令資政院停會(huì)或解散及指定欽選議員。三清末主要修律內(nèi)容（一）《大清現(xiàn)行刑律》（1910年5月15日頒布）（１）公布的原因與過程?！洞笄瀣F(xiàn)行刑律》是清政府在《大清律例》的基礎(chǔ)上稍加修改，作為《大清新刑律》完成前的一部過渡性法典，于1910年５月１５日頒行。（２）主要內(nèi)容及變化。內(nèi)容基本秉承舊律例，與《大清律例》相比，有如下變化：①改律名為“刑律”；②取消了六律總目，將法典各條按性質(zhì)分隸30門；③對(duì)純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑；④廢除了一些殘酷的刑罰手段，如凌遲；⑤增加了一些新罪名，如妨害國交罪等。（關(guān)鍵詞記憶：過渡、刑律、分門、廢凌遲、增國交）（二）《大清新刑律》（1911年1月25日公布）（１）特點(diǎn)與地位。是清廷于1911年１月25日公布的中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典，但仍保持著舊律維護(hù)專制制度和封建倫理的傳統(tǒng)。（２）制定過程及篇章結(jié)構(gòu)。起草工作始于1906年，由于引發(fā)了禮教派的攻擊和爭(zhēng)議，至1911年１月才正式公布，但并未真正施行?！洞笄逍滦搪伞贩挚倓t和分則兩篇，后附《暫行章程》５條，規(guī)定對(duì)侵犯皇室罪、內(nèi)亂罪和外患罪加重處罰；對(duì)無夫奸罪科以刑事處罰；尊長(zhǎng)親屬有犯，卑幼子孫不得使用“正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)”。（３）主要內(nèi)容及發(fā)展變化：拋棄了舊律諸法合體的編