南京實(shí)習(xí)律師面試題案例題附答案(全)

1案例題（共72題）(一）刑事案件案例一：2014年12月6日晚，被告人李某在本市錢胡路一朋友的住處吃晚飯時(shí)飲酒。當(dāng)日19時(shí)許，被告人李某駕駛未經(jīng)登記的二輪摩托車沿錢胡路由西向東行駛至順達(dá)彩鋼板廠定，被告人李某的血液中乙醇含量為1.24mg／mL。問題：試分析被告人李某醉酒駕駛摩托車致本人受傷，是否違法？原因？答：違法。被告人李某違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，應(yīng)予懲處。根據(jù)《刑法》第133條，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛，情節(jié)惡劣，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。李某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。案例二：2006年3月初，被告人袁南京欲綁架被害人林清勒索錢財(cái)。袁南京以幫助他人討債為由，糾集被告人燕玉峰、劉鈺、劉少榮、劉超參與作案。同年3月9日2時(shí)許袁南京、燕玉峰、劉鈺、劉少榮、劉超攜帶事先準(zhǔn)備的作案工具，駕車到林清位于天津市靜?？h王口鎮(zhèn)燕玉峰、劉鈺、劉少榮、劉超負(fù)責(zé)就地看押林清。爾后，袁南京分兩次向林清的家屬勒索贖金人民幣80萬元，均讓林清的家屬將款打入其事先開立的信用卡賬戶中。隨后，袁南京用該款在秦皇島、葫蘆島、唐山等地以劃卡消費(fèi)的方式購買大量黃金私分、揮霍。2006年3月11日，燕玉峰、劉鈺、劉少榮、劉超在與林清交談中，得知林清與被告人袁議，將林清放走。其后，燕玉峰、劉少榮、劉鈺伙同劉川多次打電話向林清催要錢款，林清因6劉鈺和劉川將該款私分、揮霍。問題：試分析袁南京、燕玉峰、劉鈺、劉少榮、劉超的行為可能涉嫌的罪名。答：袁南京構(gòu)成綁架罪，以勒索財(cái)物為目的，以脅迫的方式綁架他人。根據(jù)刑法239條燕玉峰、劉鈺、劉少榮、劉超構(gòu)成非法拘禁罪與敲詐勒索罪。該四人的行為已索罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。刑法第25條第一款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，在本案中，袁與其他人在事他四人并不構(gòu)成綁架罪的共犯。2002年3月19日，被告人魏培明、岳向海預(yù)謀對(duì)位于上海市嘉定區(qū)馬陸鎮(zhèn)石崗村的和一具液化氣灶具，同時(shí)也堆放著數(shù)袋大米、貨架和冰柜。為此他二人準(zhǔn)備了仿真玩具手槍、封箱膠帶、尼龍繩和三棱刮刀等犯罪工具。當(dāng)晚11時(shí)30分許，魏培明、岳向海乘店內(nèi)無顧客之機(jī)，攜帶犯罪工具進(jìn)入商店后，用仿真玩具手槍、三棱刮刀頂住店主陳云飛頭部及胸部，對(duì)其進(jìn)行威脅，并強(qiáng)行將商店卷簾門關(guān)上，用透明封箱帶捆住陳云飛，封住其嘴巴和眼睛，隨即魏培明從該店?duì)I業(yè)箱內(nèi)劫得現(xiàn)金4501第頁共60頁2人民幣900余元。這時(shí)，民警接報(bào)警后趕到，當(dāng)場將魏培明、岳向海2人抓獲。問題：試分析案例中的被告人以假借購物為由，進(jìn)入他人經(jīng)營和生活區(qū)域缺乏明顯隔離的店鋪搶劫財(cái)物的行為，是否構(gòu)成入戶搶劫？為什么？院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進(jìn)行搶劫的行為。要認(rèn)定入戶搶劫，首先，應(yīng)明確'戶'的范圍。這里的住所特征同時(shí)表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對(duì)隔離兩個(gè)方面，前者為功能特征，后者為場所特征。其次，入戶還須有進(jìn)入他人住所的非法侵入性，且以實(shí)現(xiàn)違法犯罪為目的。其三，暴力或暴力威脅行為必須發(fā)生在戶內(nèi)。根據(jù)事實(shí)和證據(jù)，本案不能認(rèn)定為入戶搶劫。理由如下：1、本案被搶的主要是商店，從劫得的錢款數(shù)額及面額看，三名原審被告人針對(duì)的犯罪目標(biāo)及實(shí)際劫得的均是營業(yè)款或備用金，不具有入戶搶劫的動(dòng)機(jī)和目的。2、本案租房為開店，而不是為供他人家庭生活，本案中的商店是經(jīng)營謀生和生活起居雙重功能，并不符合“戶”為供他人家庭生活的功能特征。刑法意義上的’戶’是指私人住宅，性，不屬“戶”的范疇。同時(shí)，本案被害人雖居住其中一間，但店主使用該房屋主要目的是經(jīng)營而非私人生活居住，租房開店不宜認(rèn)定為“戶”。3、本案商店尚在營業(yè)中，被告人以購物進(jìn)入，不具有非法侵入性，亦不具有與外界相對(duì)隔拉上，門亦實(shí)際未關(guān)閉，且臨街而設(shè)，為方便居民而隨時(shí)服務(wù)，營業(yè)時(shí)間亦為不確定的，內(nèi)側(cè)臥室是作為看護(hù)商店方便而使用的。積分卡系統(tǒng)程序?qū)儆卩嵵莸つ崴褂邢薰镜膬?nèi)部程序。顧客向鄭州丹尼斯有限公司團(tuán)購部購買VIP積分卡時(shí)，由團(tuán)購部向該公司財(cái)務(wù)部提出申請(qǐng)，財(cái)務(wù)部將空白的VIP積分卡充值后向顧客發(fā)行。被告人楊志成原系鄭州丹尼斯有限公司人民路店2VIP腦館的工作人員雖有機(jī)會(huì)接觸到VIP入該程序，亦不具有管理或者控制公司財(cái)物的職權(quán)。2006年10月份以來，被告人楊志成利用管理、維護(hù)公司電腦的工作便利，以破譯程序軟VIPVIP積分卡激活重新充值后用于個(gè)人消費(fèi)，消費(fèi)金額共計(jì)8．5萬元。案發(fā)后已退還鄭州丹尼斯有限公司贓款贓物合計(jì)11萬余元。問題：被告人楊志成的行為構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪？是：一、職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體，即只能是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。二、職務(wù)侵占罪在客觀上表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，將本單位數(shù)額較大的財(cái)物非法占為已有的行為，具體的非法占有行為方式多種多樣，包括竊取、騙取、直接侵吞等。盜竊罪在客觀上則表罪對(duì)象則是不特定的公私財(cái)物。2第頁共60頁3VIP掌握VIP施秘密竊取的盜竊行為，而非利用其自身職務(wù)上的便利。VIPVIPVIP積分卡充值后向顧客發(fā)2行為的基礎(chǔ)。其次，上訴人楊志成的工作職責(zé)，主要是負(fù)責(zé)鄭州丹尼斯有限公司人民路店2號(hào)館電腦、VIP的工作人員雖有機(jī)會(huì)接觸到VIP照公司規(guī)定，亦不準(zhǔn)私自破譯密碼進(jìn)入該程序?？梢姡显V人在實(shí)施涉案犯罪行為時(shí)，僅是利用了自己擔(dān)任電腦管理人員、易于接觸公司電腦的“工作便利”，但該“工作便利”不能直接導(dǎo)致上訴人非法占有本單位財(cái)產(chǎn)。第三，根據(jù)本案事實(shí)，上訴人楊志成系出于非法占有的目的，違反本單位的規(guī)定，私自破譯密碼進(jìn)入本單位VIPVIP積分卡激活并重新充值后VIP積分卡充值管理系統(tǒng)程序，罪行為，其行為屬于秘密竊取，應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。年4月23日，黃某在江蘇省寶應(yīng)縣工商行政管理局注冊(cè)登記成立寶應(yīng)縣新年5月至同年10月間，黃某因經(jīng)營不善導(dǎo)致資金短缺，其在拖欠寶應(yīng)縣新翔制衣27名職工工資共計(jì)人民幣40000余元的情況下，于同年10月外出逃匿，年1月25日，寶應(yīng)縣人力資源和社會(huì)保障局向?qū)殤?yīng)縣新翔制衣廠下達(dá)限期改正指令書，責(zé)令該廠于2013年1月28日前支付職工工資。被告人黃某至今未支付。不能就此認(rèn)定其主觀上具有拒絕支付的故意，因而不構(gòu)成拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。問題：本案中黃某的觀點(diǎn)是否成立？一、支付能力作為一種客觀現(xiàn)象，并不屬于本罪入罪的構(gòu)成要件范疇。較大，并經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付。有能力支付而不支付，就是通常所說的惡意欠薪行為。由此可以看出，“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬”與“有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬”屬于并列關(guān)系，二者沒有從屬性，互為獨(dú)立，只要具備其一，就構(gòu)成犯罪。二、逃避支付既包括行為人有支付能力而轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，也包括行為人支付能力不明的逃匿轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，即指行為人為了逃避支付勞動(dòng)報(bào)酬，將所經(jīng)營的收益轉(zhuǎn)移至他處，以使行政機(jī)關(guān)、3第頁共60頁4政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的追究而逃離當(dāng)?shù)鼗蚨悴仄饋恚撾x勞動(dòng)者視線或者勞動(dòng)監(jiān)察部門的監(jiān)管。勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的，行為人可能具有支付能力，也可能喪失支付能力。本案中，被告人黃某即屬于喪失支付能力的逃匿。然而，不論行為人是否具備支付能力，均不影響該罪的構(gòu)成。案例六：犯罪嫌疑人甲挪用公款5萬元買彩票，結(jié)果全部賠掉。之后，又挪用10萬買彩票，又全部賠掉。最后，又挪用15萬買彩票，一次全部賺了回來，將挪用的30萬全部還掉。問，嫌疑人甲挪用公款的數(shù)額為多少？犯罪嫌疑人乙挪用公款5萬元買彩票，結(jié)果全部賠掉。之后，又挪用10萬元，拿出5萬填補(bǔ)之前挪用的窟窿，用剩下的5萬買彩票，結(jié)果又都賠掉。最后，又挪用15萬元，歸還了上次挪用的10萬元，用剩下的5萬買彩票，一次全部賺了回來，將剩下的窟窿全部填平。問，嫌疑人乙挪用公款的數(shù)額為多少？問題：犯罪嫌疑人甲、乙挪用公款的數(shù)額分別為多少？答：甲挪用30萬。5+10+15乙挪用15萬。5+5+55用公款罪年5月7歲）約定，在南京市鼓樓區(qū)湖南路4－5號(hào)億歐肯定睡眠酒店馮某所開的8315房間，以人民幣1000元的價(jià)格玩性虐待游戲。當(dāng)晚，劉某到達(dá)8315房間，馮某將1000元交給劉某，雙方開始游戲。休息期間，馮某因感覺劉某服務(wù)不周而欲泄憤、拿回自己的1000元，馮某突然用硬物擊打、持刀捅刺等手段1000元現(xiàn)金以及劉某價(jià)值2300元的一部手機(jī)逃離現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，劉某頸髓重傷一級(jí)，左胸部重傷二級(jí)，構(gòu)成三級(jí)傷殘。問題：分析該案馮某的行為構(gòu)成何罪？金額如何計(jì)算？元。馮某感覺劉某服務(wù)不周而欲泄憤，覺得1000元花得不值，想要拿回，其主觀上有搶劫的意圖，且客觀上實(shí)施了暴力，搶劫了劉某價(jià)值3300元的財(cái)物，應(yīng)構(gòu)成搶劫罪。案例八：原審被告人高某原系南京市鼓樓區(qū)建寧路金盛國際家居飛騰酒店用品店（以下簡稱飛騰酒店用品店）員工。2014年8月26日11時(shí)許，在飛騰酒店用品店上班的高某，以看年3月14日生）誘騙至飛騰酒店用品店內(nèi)的儲(chǔ)物間。在儲(chǔ)物間內(nèi)，高某將手伸進(jìn)周某乙的內(nèi)褲，撫摸周某乙的陰部，后又親吻周某乙的面部。當(dāng)晚，被害人周某乙將此事告知其家人。2014年8月27日上午9店主林某。經(jīng)林某責(zé)問，高某承認(rèn)了猥褻周某乙的事實(shí)，并乞求林某跟周某甲協(xié)商賠錢私了。10時(shí)30諱。問題：試分析該案中，高某是否構(gòu)成自首？4第頁共60頁5若干具體問題的意見》的通知中關(guān)于“自動(dòng)投案”的具體認(rèn)定，明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，的罪行，應(yīng)認(rèn)定為自首。案例九：被告人吳某于2015年6月20日13時(shí)40分許，駕駛機(jī)件不符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的蘇B-蘇B掛號(hào)重型半掛牽引車，由南向北行駛至禁止三軸以上（含三軸）貨車通行的229省道116KM＋700M路段時(shí)，因?qū)β访鎰?dòng)態(tài)觀察不夠，行駛過程中速度較快，遇有情況未能確保安全，與由北向南被害人曹某駕駛的電動(dòng)三輪車發(fā)生事故，致被害人曹某及電動(dòng)三輪車乘員孫某某受傷，經(jīng)醫(yī)院搶救無效均于當(dāng)日死亡。經(jīng)認(rèn)定，被告人吳某負(fù)事故的主要責(zé)任。答：根據(jù)最高院的批復(fù)：喪葬費(fèi)、死亡賠償金、精神損害撫慰金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)（醫(yī)院搶救醫(yī)療費(fèi)、處理交通事故人員交通食宿費(fèi)、車輛損壞費(fèi)等）年10月18日20工業(yè)園2號(hào)門口，因工作瑣事與同事張某發(fā)生口角并揪打。被告人李某對(duì)張某拳打腳踢，致其右側(cè)第8肋骨、左側(cè)第12肋骨骨折，L1、2左側(cè)橫突骨折，右腎包膜下血腫等傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定已構(gòu)成輕傷二級(jí)。問題：作為被害人張某的刑事附帶民事訴訟代理人，你可向法院提出哪些賠償請(qǐng)求？答：醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)。案例十一：2013年11月16日9時(shí)5分許，被告人徐某駕駛蘇L號(hào)重型普通貨車，沿丹陽市陵口鎮(zhèn)肖梁路由西往東行駛，行至該道路“常熟貨運(yùn)部”門前路段處，在超越同方向前方陳某110報(bào)警并在徐某被取保候?qū)?。在取保候?qū)徠陂g，被告人徐某為躲避處罰而逃跑。問題：被告人徐某能否被認(rèn)定為自首？才能認(rèn)定為自首，中途逃脫不能認(rèn)定為自首。年12月18日8時(shí)許，被告人徐XX駕駛與準(zhǔn)駕車型不符的重型28-23道過程中，疏忽觀察，將被害人邱某撞倒，碾壓致其死亡。經(jīng)認(rèn)定，被告人徐XX負(fù)此事故的全部責(zé)任。事故發(fā)生后，被告人徐XX為逃避法律責(zé)任，與乘車的被告人徐某某以及被告人劉5第頁共60頁6某某商議，由劉某某頂替徐XX“投案”，劉某某表示同意。民警到達(dá)現(xiàn)場后，劉某某主動(dòng)向民警承認(rèn)開車撞人的事實(shí)，徐XX和徐某某均向民警作證證實(shí)是劉某某開車撞人。問題：試分析徐XX、徐某某、劉某某分析構(gòu)成何罪？答：徐XX構(gòu)成（1）、交通肇事罪，并使用肇事后逃逸情節(jié)予以量刑。《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，交通肇事致1人死亡或者3人以上重傷的，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的處3年以下有期徒刑或者拘役。（2）妨害作證罪，根據(jù)《刑法》第307條“以暴力、威脅、賄買等方式阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重者，處三年以上七年以下有期徒刑或者拘役”。數(shù)罪并罰。2、徐某某構(gòu)成偽證罪，根據(jù)《刑法》第305條“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與本案有重要關(guān)系的情節(jié)故意做虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害別人或者隱役”，此刑事訴訟中，包括從立案偵查到審判終結(jié)。徐某某明知徐XX是該事故的肇事者，而作假證明，幫其逃避罪責(zé)。李某某構(gòu)成窩藏、包庇罪《刑法》第310條，明知是犯罪的人而作假證明包庇的行為。李某某明知徐XX是該事故的肇事者，為使犯罪人逃匿，而冒充犯罪人向公安機(jī)關(guān)投案，并虛假證明掩蓋犯罪。1999年4月16日晚，被告人王長友一家三口入睡后，忽聽見有人在其家屋外喊叫趕未及，亦未認(rèn)出是何人，即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后（此時(shí)其村民何長明、齊滿順來王家串門，見房門上鎖正欲離去。王長友未能認(rèn)出何、齊二人，而誤以走在前面的齊滿順的胸部，致齊因氣血胸，失血性休克當(dāng)場死亡。何長明見狀上前抱住王，并說：“我是何長明！”王長友聞聲停住，方知出錯(cuò)。問題：王長友的行為如何評(píng)價(jià)？是否構(gòu)成故意犯罪？答：王長友的行為屬假想防衛(wèi)，是對(duì)“不法侵害”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而導(dǎo)致的假想防衛(wèi)，造成他宅的前因發(fā)生，而在夜間誤認(rèn)為被害人為不法侵害者。）假想防衛(wèi)有四個(gè)基本特征：（1）行為人主觀上存在著正當(dāng)防衛(wèi)意圖，以為自己是對(duì)不法行為人的防衛(wèi)錯(cuò)誤，產(chǎn)生了危害社會(huì)的結(jié)果。首先，我們應(yīng)該對(duì)“故意犯罪”有個(gè)正確的理解，不能把刑法理論上講的故意與心理學(xué)理6第頁共60頁7意只有心理學(xué)上的意義，而不是刑法上的犯罪故意。這也就是說，假想防衛(wèi)的行為人，在主觀結(jié)果，在客觀上雖有一定的社會(huì)危害性，但不成立故意殺人或傷害罪，而僅成立“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自罪，而僅成立“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的后果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的”過失致人死亡罪。案例十四：2007年7月26日21時(shí)許，被告人張校攜帶尖刀到吉林省長春市朝陽區(qū)紅旗街湖西路附近，伺機(jī)搶劫。張?？匆姳缓θ粟w彥君背挎包獨(dú)自行走，即尾隨趙至紅旗街東一胡同311號(hào)樓下，趁趙翻找鑰匙開門之機(jī)，持刀上前搶趙的挎包。因趙彥君呼救、反抗，張校持刀連刺趙的前胸、腹部、背部等處十余刀，搶得趙的挎包一個(gè)后逃離現(xiàn)場?？姘鼉?nèi)裝現(xiàn)金人民幣余元、三星T108型手機(jī)l部及商場購物卡3張、銀行卡、身份證等物品。趙彥君被聞?dòng)嵹s來的家人及鄰居送往吉林省人民醫(yī)院搶救。次日12時(shí)許，趙彥君因左髂總靜脈破裂致失血性休克，經(jīng)搶救無效而死亡。長春市醫(yī)學(xué)會(huì)作出長春醫(yī)鑒[2009]1712致血栓脫落，引起再次大出血死亡……結(jié)論：本例不構(gòu)成醫(yī)療事故。”問題：搶救失誤能否中斷搶劫行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系？答：不能中斷因果關(guān)系的最后結(jié)果與前因行為之間沒有因果關(guān)系。成立中斷的因果關(guān)系，必須具備以下條件：其一，然力；其三，中途介入的原因須合乎規(guī)律地引起最后結(jié)果的發(fā)生。其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)為：一是先前行為對(duì)結(jié)果發(fā)生所起的作用大小。作用大，則先前行為與結(jié)果有因果關(guān)系，反之則無。二是介入因素的異常性大小。過于異常，則先前行為與結(jié)果無因果關(guān)系，反之則有。三是介入因素本身對(duì)結(jié)果發(fā)生所起的作用大小。作用大，則先前行為與結(jié)果無因果關(guān)系，反之則有。醫(yī)院救救行為并不能中斷被告人的搶劫行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。7第頁共60頁8案例十五：年7月9日23時(shí)許，三人至事先踩點(diǎn)的上海市中華新路870號(hào)，曹因未能提供照相機(jī)，提議由夏、汪先搶王某的錢款，其再用搶得錢504室住處開門進(jìn)入時(shí)，夏鵬飛搶奪王的背包，強(qiáng)行將王推入屋內(nèi)后摔倒，并持刀頂住王的頸部。兩人用衣1560元的西門子SL55型手機(jī)一部等物。夏鵬飛按預(yù)謀又從錢包(內(nèi)有人民幣2000余元、美元100元、港元100元)內(nèi)抽出若夏鵬飛用曹以劫得贓款購買的照相機(jī)拍攝王的裸照282000元人民幣的價(jià)格全部贖回。嗣后，夏分得贓款人民幣500元，汪分得人民幣300元。同年7月11日和13日，夏鵬飛、汪宣峰先后兩次將敲詐信及7張王的裸照塞入王某室內(nèi)。2004年7月14日19時(shí)30分許，夏鵬飛伙同曹某等人攜帶王某的裸照21張，至上海市中華新路某火鍋店準(zhǔn)備敲詐王時(shí)，夏被公安人員人贓俱獲。夏到案后提供汪宣峰的重要線索。當(dāng)晚，汪亦被抓獲。問題：分析夏鵬飛、汪宣峰的行為構(gòu)成何罪？答：夏鵬飛、汪宣峰伙同他人，以非法占有為目的，采用暴力手段入戶劫取公民財(cái)物。根據(jù)《刑法》第263條規(guī)定構(gòu)成搶劫罪。兩人事先參與共謀敲詐，但后來為準(zhǔn)備犯罪工具而在手腳，使之喪失對(duì)自己財(cái)物的控制，而后，從被害人的背包內(nèi)劫取財(cái)物。劫財(cái)行為從戶外開始，又延續(xù)到戶內(nèi)完成。符合入戶搶劫的暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)的特征，仍應(yīng)以入戶搶劫認(rèn)定。夏鵬飛、汪宣峰同時(shí)強(qiáng)行拍攝裸照并以此要挾索取他人錢財(cái)，數(shù)額巨大，根據(jù)《刑法》第274依法應(yīng)比照既遂犯從輕處罰。二人在搶劫、敲詐勒索的共同犯罪中地位、作用相當(dāng)，均系主犯。兩人基于一個(gè)圖財(cái)目的，在犯罪過程中，又產(chǎn)生了另一暴力圖財(cái)?shù)姆敢?，先后?shí)施了兩個(gè)性質(zhì)不同的犯罪行為，一為搶劫，另一為敲詐勒索，且在搶劫行為實(shí)施完畢后，繼續(xù)實(shí)施敲詐勒索的行為，兩者之間不存在目的和行為的牽連關(guān)系，故應(yīng)分別定罪，兩罪并罰。案例十六：黃某伙同他人敲詐勒索50001500勒索公私財(cái)物數(shù)額較大的起點(diǎn)是2000元。問題：黃某的行為是否構(gòu)成敲詐勒索罪？答：構(gòu)成敲詐勒索罪，未遂。根據(jù)《刑法》第274條規(guī)定，以非法占有為目的，使用威脅或者要挾的方式，強(qiáng)行索取罪的速爾標(biāo)準(zhǔn)，屬于因意志以外原因犯罪未得逞。所以黃某屬于敲詐勒索罪的未遂情形。案例十七：9萬元。此事被上級(jí)審計(jì)部門發(fā)現(xiàn)，在領(lǐng)導(dǎo)找其談話時(shí)，劉某主動(dòng)向檢察機(jī)關(guān)交代了所有的犯罪行為，但是在審理期間，由于思想壓力過大導(dǎo)致精神分裂。問題：法院對(duì)于劉某涉嫌貪污案該如何處理？8第頁共60頁9答：根據(jù)《關(guān)于案件在何種情況下可以中止審理問題的批復(fù)》“當(dāng)事人在審判中精神病發(fā)作，應(yīng)中止審理，決定精神病好轉(zhuǎn)后恢復(fù)審理。”案例十八：被告人王某15周歲時(shí)犯搶劫罪，17周歲時(shí)又犯盜竊罪，審判時(shí)已滿18周歲。問題：1、被告人王某涉嫌盜竊一案，法院是否應(yīng)公開審理？答：應(yīng)當(dāng)公開審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)》第四十二條也明確了對(duì)未成年人犯罪案件不公開審理的年齡標(biāo)準(zhǔn)是按審理時(shí)未成年被告人的年齡來定。2、被告人王某是否構(gòu)成累犯？答：不構(gòu)成累犯。根據(jù)《刑法》第63條“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”王某犯搶劫罪和盜竊罪的時(shí)候均未滿18周歲。案例十九：2001年11月9日18時(shí)許，李滿英無證駕駛一輛無牌號(hào)摩托車，在華北石油天津物資轉(zhuǎn)運(yùn)站大院內(nèi)行駛時(shí)，將正在散步的張?jiān)狼僮驳?。李滿英隨即同他人將張?jiān)狼偎偷结t(yī)院，經(jīng)搶救無效死亡。問題：李滿英的行為是構(gòu)成何罪？答：過失致人死亡罪駕駛交通工具在非公共交通范圍內(nèi)撞人死亡，構(gòu)成過失犯罪的，一般應(yīng)以過失致人死亡罪定罪處罰。情況下，如構(gòu)成過失犯罪，需要定罪處罰的，不能按交通肇事罪處理。應(yīng)依照《刑法》第233條過失致人死亡罪的規(guī)定定罪處罰。2002年2月20日中午，被告人賴忠攜帶人民幣1萬元，伙同孫志堅(jiān)到贛州市章貢給謝春生人民幣9500元。被告人賴忠懷疑謝春生在賭博中作弊，即回到城區(qū)內(nèi)，邀集被告人李海、蘇紹俊、徐旭明等人,攜帶砍刀等兇器乘坐出租車返回沙河鎮(zhèn)東坑村，欲強(qiáng)行索回輸?shù)舻?500元。下午3時(shí)許，賴忠、李海、蘇紹俊、徐旭明等人乘坐的出租車在沙河鎮(zhèn)公路上與9500刀朝謝春生頭部砍擊,李海、蘇紹俊、徐旭明等人也持刀砍謝春生肩部和腿部，并將謝春生砍9500元交與賴忠一伙，賴忠等人收錢后，即逃離現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，被害人謝春生的損傷程度為輕傷。2002年3月，徐旭明、賴忠主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。問題：分析被告人賴忠、蘇紹俊、李海等人構(gòu)成何罪？9第頁共60頁索回輸?shù)舻馁€資,共同傷害他人身體,致人輕傷甲級(jí),均已構(gòu)成故意傷害罪。案例二十一：被告人白俊峰與被害人姚某某于1994年10月11995年2月27調(diào)解，雙方因退還彩禮數(shù)額發(fā)生爭執(zhí)，未達(dá)成協(xié)議。1995年5月2日晚8時(shí)許，被告人白俊時(shí)許，白俊峰衣服上炕睡覺。白俊峰見狀，亦脫衣服要住姚家。姚父說：“小紅，你回老白家去?！卑卓》逭f：“不行，現(xiàn)在晚了?！贝藭r(shí)，姚某某從被窩里坐起來，想穿衣服。白俊峰將姚按倒，欲與其發(fā)生性關(guān)系。姚某某不允，與白廝打。白俊峰騎在姚身上，扒姚的襯褲，姚抓白俊峰的頭發(fā)。白俊峰拿起剪刀，將姚的內(nèi)褲剪斷。姚某某拿起剪刀想扎白俊峰，被白俊峰搶下扔掉，后強(qiáng)行與姚發(fā)生了性夫系。問題：被告人白俊峰強(qiáng)行與其妻子發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？答：不構(gòu)成。（一）婚姻狀況是確定是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪中違背婦女意志的法律依據(jù)。強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性交的行為，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。相反，如果是非法婚姻或者已經(jīng)進(jìn)入離婚訴訟程序，婚姻關(guān)系實(shí)際是可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。白俊峰與姚某之間的婚姻關(guān)系是合法有效的。在案發(fā)前，雖然女方提出離婚，井經(jīng)村里調(diào)解，但并沒有向人民法院或婚姻登記機(jī)關(guān)提出離婚，沒有進(jìn)入離婚訴訟程序。夫妻之間相互對(duì)性生活的法律承諾仍然有效。因此，白俊峰的行為不構(gòu)成犯罪。構(gòu)成說：被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪指以暴力，脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)被害人姚某某在法律關(guān)系上雖然是夫妻，但婚后（結(jié)婚5個(gè)月）關(guān)系一直不好，發(fā)生強(qiáng)奸行為罪的主體是一般主體，并未刻意把丈夫排除在主體之外。（二）根據(jù)《刑事審判參考》收錄的婚內(nèi)強(qiáng)奸案例的裁判理由可知，最高院在在婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的主體；在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體?！卑咐?997年12月19日，被告人顏通市、楊以才（另案處理）與贛榆縣柘汪鄉(xiāng)東林村村民孫沖簽訂了購船合同。按合同約定，船價(jià)204600元，定金35000元，半個(gè)月內(nèi)付清其余款項(xiàng)。顏、楊當(dāng)即交付定金35000元。到了1998年1月4日，顏、楊未能付清船款，楊以10第頁共60頁400001998年1月28日前不能付清7500040000知情。到期后，顏、楊二人仍未付清船款，孫沖遂將船賣給了他人。此后顏、楊多次找孫沖協(xié)商退款之事，并找到中間人胡勇出面說情，孫沖只同意退還50000元，但顏、楊不同意。后孫沖付給中間人胡勇30000元，讓其轉(zhuǎn)交顏、楊二人，胡勇得款后沒有轉(zhuǎn)交，顏、楊也不知情。被告人顏通市與楊以才在多次索款無望的情況下，伙同被告人楊以早等人，于1998年9月10日凌晨，租車到孫沖家，爬墻入院，踢門入室，捆住孫沖之妹孫鳳的手腳，強(qiáng)行將孫沖之子孫7500030000元截留，又于同日上午7時(shí)許到胡勇家，將胡勇之子胡子楓（3歲）騙走。1998年10月23日，孫沖在付給顏通市45000元的情況下，才將孫紅志救回。1999年春，胡子楓亦被救回。問題：試分析被告人顏通市、楊以早為向?qū)O沖、胡勇索取債務(wù)而扣押孫紅志、胡子楓作為人質(zhì)的行為構(gòu)成何罪？答：構(gòu)成非法拘禁罪。非法拘禁罪，是指以拘押、禁閉或者其他強(qiáng)制方法，非法剝奪他人人身自由的犯罪行為。兩被告人的犯罪動(dòng)機(jī)是索取債務(wù)，不具有勒索的目的，綁架是其索債的一種手段，侵害的對(duì)象是與之有債權(quán)債務(wù)關(guān)系人的子女，符合刑法第238條規(guī)定，構(gòu)成非法拘禁罪。被告人顏通市、楊以早的犯罪目的是索取債務(wù)，沒有勒索財(cái)物的故意。勒索財(cái)物系指明知是他人財(cái)產(chǎn)而意圖非法占為已有，而本案兩被告人對(duì)索取的75000元一直主張應(yīng)歸其所有，75000觀上認(rèn)為是其應(yīng)當(dāng)索回的，沒有勒索他人非法占有其財(cái)產(chǎn)的故意。從侵犯對(duì)象看，被告人犯罪對(duì)象雖不是經(jīng)濟(jì)糾紛的主體，但卻是與之有經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)事人犯罪對(duì)象是特定的。被告人顏通市、楊以早雖以綁架并扣押人質(zhì)的方式索取財(cái)物，但其綁架行為是在索取債而應(yīng)定非法拘禁罪。案例二十三：2004年1月16日21時(shí)許，被告人穆文軍在上海至貴陽的L157次旅客列車的6鑒定為輕微傷。后眾旅客將穆抓獲扭送乘警處理。問題：被告人穆文軍的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？答：構(gòu)成犯罪，構(gòu)成搶劫罪。中華人民共和國刑法》第269條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪論處?！蹦挛能娨苑欠ㄕ加袨槟康模?，不僅侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利，還嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)治安，使廣大旅客對(duì)乘火車旅由盜竊犯罪轉(zhuǎn)化為搶劫犯罪，且系在公共交通工具上搶劫，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國刑法》第263條第（二）項(xiàng)之規(guī)定加重處罰。11第頁共60頁案例二十四：1998年7月30日上午，被告人莊保金向江西省永豐縣龍岡鎮(zhèn)供銷社江上分店承包人羅繼永賒購一包肥料，遭羅拒絕，即產(chǎn)生晚上去羅繼永店內(nèi)盜竊的念頭。當(dāng)日23時(shí)許，莊保金溜進(jìn)羅繼永店內(nèi)，躲在柜臺(tái)后面。羅繼永關(guān)門熄燈睡覺后，莊保金從柜臺(tái)后面出來準(zhǔn)備行竊，經(jīng)過羅繼永身旁，被驚醒的羅繼永發(fā)現(xiàn)。羅抓住其右腳，莊保金從地上摸起一塊磚頭2300元后逃離現(xiàn)場。羅繼永被人發(fā)現(xiàn)時(shí)，已經(jīng)死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，羅繼永系被鈍器打擊頭部致顱骨骨折、腦組織損傷而死亡。偵查人員在偵破此案、排查犯罪嫌疑人的過程中，發(fā)現(xiàn)莊保金表現(xiàn)反常：主要是莊保金一改以前好打聽、愛湊熱鬧的習(xí)慣，從不接觸公安人員，不去發(fā)案現(xiàn)場，也不打聽案情，好像變了個(gè)人似的。同時(shí)，偵查人員還了解到：莊保金之妻曾向人透露，發(fā)案那天后半夜，莊保金只穿了短褲回家，可能是去搞“伙計(jì)”（當(dāng)?shù)胤Q姘頭為“伙計(jì)”）。據(jù)此，公安人員認(rèn)為莊保金有犯罪重大嫌疑，對(duì)其傳喚。莊保金一經(jīng)傳喚，即供認(rèn)了犯罪事實(shí)。公安人員根據(jù)莊保金的供述，到其家中查獲了其劫得的現(xiàn)金人民幣2000余元及其作案時(shí)穿的衣服、鞋子。問題：1、莊保金被偵查機(jī)關(guān)確定為犯罪嫌疑人，經(jīng)傳喚即交待犯罪事實(shí)的，能否認(rèn)定為自首？2、莊金保的行為是否構(gòu)成搶劫罪？是否屬于入戶搶劫?罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首”。根據(jù)這一規(guī)定，成立自首必須同時(shí)具備了自動(dòng)投案這一條件呢?關(guān)于“自動(dòng)投案”，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項(xiàng)規(guī)定：“……罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，跡可疑，是指特定人的舉動(dòng)、神態(tài)不正常，使人產(chǎn)生疑問。這種疑問是臆測性的心理判斷，它跡可疑與犯罪嫌疑，在特征上有兩點(diǎn)明顯區(qū)別：第一，形跡可疑人的地位具有隨機(jī)性，而犯罪第二，對(duì)形跡可疑人或者犯罪嫌疑人盤問、訊問的性質(zhì)不同.對(duì)形跡可疑人的盤問，如果被盤問犯罪的聯(lián)系，訊問就不會(huì)停止，偵查工作就要深入。本案中，偵查人員已了解到莊保金占有作成自首不當(dāng)，二審法院的認(rèn)定是正確的。2、構(gòu)成搶劫罪、不構(gòu)成入室搶劫。12第頁共60頁263能力，因此，進(jìn)入公民住宅實(shí)施的非法侵害，對(duì)公民社會(huì)安全感的威脅和破壞更為嚴(yán)重，其社事主發(fā)現(xiàn)后，對(duì)事主使用暴力，其危害性與入戶搶劫并無本質(zhì)差別。所以，對(duì)這種行為在認(rèn)定進(jìn)入作案，故對(duì)莊保金應(yīng)同時(shí)認(rèn)定為“人戶搶劫”。被告人莊保金犯搶劫罪，具有致人死亡和入戶搶劫兩個(gè)法定從嚴(yán)懲處情節(jié)，不具備自首或者其他法定、酌定從輕處罰的情節(jié)。案構(gòu)，但不能正常擊發(fā)。問題：李某的行為是否構(gòu)成非法持有槍支罪？答：槍支的本質(zhì)特征是必須具有殺傷力。根據(jù)《刑法》第128條的規(guī)定，認(rèn)定非法持有槍支罪中的“槍支”應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)槍支的管理規(guī)定進(jìn)行確定。李某持有的槍支，雖然具備槍支的基本結(jié)構(gòu)，但因不能正常擊發(fā)，不具備殺傷力，故不具備槍支的本質(zhì)特征。因此，該槍支不屬于刑法規(guī)范所調(diào)整的槍支對(duì)象，李某的行為不構(gòu)成非法持有槍支罪。案例二十六：在刑事訴訟中，未上訴的被告人在上訴期限內(nèi)死亡，此時(shí)應(yīng)如何處理？答：《刑事訴訟法》第11條規(guī)定，被告人死亡的，“不追究刑事責(zé)任曾經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)?shù)?27審；能夠確認(rèn)被告人無罪的，應(yīng)依法判決宣告被告人無罪。運(yùn)輸專用發(fā)票（該發(fā)票具有抵扣稅款的功能）。在經(jīng)營運(yùn)輸業(yè)期間，行為人甲從其承租的丙公司虛開表明營業(yè)支出的運(yùn)輸專用發(fā)票，用于沖減其以乙聯(lián)運(yùn)公司名義經(jīng)營運(yùn)輸業(yè)務(wù)的營業(yè)額。問題：甲的行為構(gòu)成虛開用于抵扣稅款的發(fā)票罪還是構(gòu)成偷稅罪？所虛開的運(yùn)輸發(fā)票均不用于抵扣稅款，客觀上使用虛開發(fā)票沖減營業(yè)額的方法偷逃應(yīng)納稅款，其行為符合逃稅罪的構(gòu)成要件。13第頁共60頁案例二十八：給他2020萬委托他全權(quán)處理。乙得到錢后四處活動(dòng)，卻未能將錢送出。面試成績公布后，甲的兒子未能入圍，甲便找乙欲索回20萬，但乙拒還。答：構(gòu)成侵占罪，根據(jù)《刑法》第270條，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，拒不退還的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金“。乙將甲交付給自己用來活動(dòng)的經(jīng)費(fèi)，非法占為己有，拒不退還，已經(jīng)構(gòu)成侵占罪。案例二十九：居間介紹人幫助購毒者介紹賣毒者，有時(shí)還會(huì)幫助購毒者代購毒品。問題：居間介紹人的行為構(gòu)成何罪？是否是販賣毒品罪的共犯？為他人購買毒品的行為。（1）如果明知他人是為販賣毒品而購買仍然幫助他人購買的行為，表明居間人以販賣毒品為目的的購毒者之間存在共同故意,并成為販賣毒品的幫助犯,應(yīng)以販賣毒品罪的共犯論處。（2）如果知道他人是為自己吸食毒品而幫助他人購買的行為。居間介紹人的行為在客觀上雖然對(duì)賣毒者的販毒活動(dòng)起到了幫助作用,促成了毒品交易,具有一定的社會(huì)危害性,但從主觀上看,居間介紹人并沒有幫助賣毒者進(jìn)行販賣毒品的故意,而僅是為了幫助吸毒者能夠買到毒品,使其達(dá)到消費(fèi)毒品的目的。因此,原則上不能以販賣毒品罪的共犯論處。案例三十：犯罪嫌疑人甲挪用公款5萬元，拿出5萬填補(bǔ)之前挪用的窟窿，用剩下的5萬元，歸還了上次挪用的10萬元，用剩下的5萬買彩票，一次全部賺了回來，將剩下的窟窿全部填平。問，嫌疑人乙挪用公款的數(shù)額為多少？問題：嫌疑人甲挪用公款的數(shù)額為多少？答：15萬（同案例第六題第2問）（二)民商事案例案例三十一：甲欲出賣自家的房屋，但其房屋現(xiàn)已出租給張某，租賃期還剩余1年。甲將此事告知張某，張某明確表示，以目前的房價(jià)自己無力購買。甲的同事乙聽說后，提出購買。與自己，甲同意。甲、乙一起到房屋登記機(jī)關(guān)驗(yàn)證房屋確實(shí)登記在甲的名下，且所有權(quán)人一欄訂后的5日內(nèi)將購房款的三分之二通過銀行轉(zhuǎn)賬給甲，但甲須提供保證人和他人房屋作為擔(dān)屋買賣合同預(yù)告登記，但甲忘記告訴乙房屋出租情況。年后，甲與李某離婚，李某認(rèn)為當(dāng)年甲擅自處分夫妻共有房屋造成了自己的損失，要求賠償。甲抗辯說，賠償請(qǐng)求權(quán)已過訴訟時(shí)效。14第頁共60頁問題：1．在本案中，如甲不履行房屋預(yù)購合同，乙能否請(qǐng)求法院強(qiáng)制其履行？為什么答：不能。理由是預(yù)約雖是合同，其目的在于訂立主合同。按照最高法院買賣合同糾紛案一方不履行的，對(duì)方可請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。條請(qǐng)求賠償，也可以根據(jù)第94條請(qǐng)求解除合同并請(qǐng)求賠償。2．甲未告知乙有租賃的事實(shí)，應(yīng)對(duì)乙承擔(dān)什么責(zé)任？答：規(guī)定的義務(wù)，在合同有效的情況下，應(yīng)該納入到違約責(zé)任中。3．如甲不按合同交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，預(yù)告登記將對(duì)乙產(chǎn)生何種保護(hù)效果？按照我國《物權(quán)法》第21條的規(guī)定，預(yù)告登記后，甲再處分房屋的，不產(chǎn)生物權(quán)效力。即乙對(duì)房屋的交付請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性優(yōu)先權(quán)，可以對(duì)抗所有的未登記的購買人。預(yù)告登記后，人承擔(dān)違約責(zé)任。5．如甲不履行合同義務(wù)，在擔(dān)保權(quán)的實(shí)現(xiàn)上乙可以行使什么樣的權(quán)利？擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)后，甲、責(zé)任。無論丁還是丙履行擔(dān)保責(zé)任后，都有權(quán)向甲追償。（或：丁、丙可向甲追償，也可以要求對(duì)方（丁或者丙）承擔(dān)一半的份額）6．甲擅自處分共有財(cái)產(chǎn)，其妻李某能否主張買賣合同無效？是否可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記？為什么？房屋登記過戶為無效，對(duì)于善意的乙不得主張無效。7．甲對(duì)其妻李某的請(qǐng)求所提出的時(shí)效抗辯是否成立？為什么？不成立。由于雙方為夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，夫妻關(guān)系存續(xù)是訴訟時(shí)效期間中止的法定事由。案例三十二:楊之元開設(shè)古玩店，因收購藏品等所需巨額周轉(zhuǎn)資金，即以號(hào)稱“鎮(zhèn)店之寶”的貸款200萬元，但翡翠觀音仍然置于楊之元店里。后，古玩店經(jīng)營不佳，進(jìn)入虧損狀態(tài)，無力如期償還貸款。勝洋公司遂向法院起訴楊之元。法院經(jīng)過審理，確認(rèn)抵押貸款合同有效，楊之200良向法院提出執(zhí)行異議，聲稱該翡翠觀音屬于自己，楊之元無權(quán)抵押。并稱：當(dāng)初楊之元開設(shè)古玩店，需要有“鎮(zhèn)店之寶”裝點(diǎn)門面，經(jīng)楊之元再三請(qǐng)求，商玉良才將自己的翡翠觀音借其使用半年（楊之元為此還支付了6萬元的借用費(fèi)），并約定楊之元不得處分該翡翠觀音，如造證據(jù)，遂裁定駁回商玉良的異議。問題：15第頁共60頁1．執(zhí)行異議被裁定駁回后，商玉良是否可以提出執(zhí)行異議之訴？為什么？商玉良不可以提出楊之元的債務(wù)的判決是錯(cuò)誤的，該執(zhí)行異議與原判決有關(guān)，不能提起執(zhí)行異議之訴。2．如商玉良認(rèn)為作為法院執(zhí)行根據(jù)的判決有錯(cuò)，可以采取哪兩種途徑保護(hù)自己的合法權(quán)益？商玉良可以根據(jù)《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定，提起第三人撤銷之訴；或根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定，以案外人身份申請(qǐng)?jiān)賹彙?．與第2問“兩種途徑”相關(guān)的兩種民事訴訟制度（或程序）在適用程序上有何特點(diǎn)？（1）第三人撤銷之訴在適用上的特點(diǎn)：告。②訴訟客體：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決書。之日起6再審的，可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)撤銷原判決，發(fā)回重審，并在重審中追加案外人為當(dāng)事人。根據(jù)《民事訴訟法》解釋第303條，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對(duì)第三人依照《民事訴訟法》第227條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請(qǐng)對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書再審的，人民法院不予受理。合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹?，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。案例三十三:鴻捷有限公司成立于2008年35000萬元，股東為甲、乙、丙、丁，持股比例分別為37%、30%、19%、14%；甲為董事長，乙為總年8月初，為進(jìn)一步拓展市場、加強(qiáng)經(jīng)營管理，第一，公司增資1000萬元；第二，其中860萬元，由騏黃公司認(rèn)購；第三，余下的140萬元，2013年8月31簽訂了新股出資認(rèn)繳協(xié)議，但之后就鴻捷公司的經(jīng)營理念問題，與甲、乙、丙等人發(fā)生分歧，16第頁共60頁也一直未實(shí)際繳納出資。因此，公司增資計(jì)劃的實(shí)施，一直沒有進(jìn)展。但這對(duì)公司經(jīng)營并未造成很大影響，至2013年底，公司賬上已累積4000萬元的未分配利潤。2014年初，丁自他人處獲得一筆資金，遂要求繼續(xù)實(shí)施公司的增資計(jì)劃，并自行將140萬元860投資者，公司在2014年1月8日再次召開股東大會(huì)，討論如下議案：第一，公司仍增資1000萬元；第二，不再引進(jìn)外部戰(zhàn)略投資人，由公司各股東按照原有持股比例認(rèn)繳新股；第三，各股東新增出資的繳納期限為20年；第四，丁已轉(zhuǎn)入公司賬戶的140萬元資金，由公司退還給號(hào)股東會(huì)決議》），甲、乙、丙均同意并簽字，丁雖簽字，但就第二、第三與第四項(xiàng)內(nèi)容，均注明反對(duì)意見。之后在甲、乙的主導(dǎo)下，鴻捷公2014年1月20日辦理完畢相應(yīng)的公司注冊(cè)資本的工商變更登記。2014年底，受經(jīng)濟(jì)下行形勢影響，加之新產(chǎn)品研發(fā)失敗，鴻捷公司經(jīng)2015年51000已不足以償付。問題：1．《1號(hào)股東會(huì)決議》的法律效力如何？為什么？《1號(hào)股東會(huì)決議》為合法有效的股東會(huì)決議。內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)。程序上符合股東會(huì)決議的程序。2．就騏黃公司未實(shí)際繳納出資的行為，鴻捷公司可否向其主張違約責(zé)任？為什么？首先應(yīng)確條，違約責(zé)任的承擔(dān)方存在明顯的過錯(cuò)，因此鴻捷公司也很難主張?jiān)撜?qǐng)求權(quán)。不可以。丁主張新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù)，為《公司法》第34條，即“公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資”；不過該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，主要針對(duì)的，是增資之股東大會(huì)決議就新860萬元的新股，丁無任何主張優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù)。4．《2號(hào)股東會(huì)決議》的法律效力如何？其與《1號(hào)股東會(huì)決議》的關(guān)系如何？為什么？《2號(hào)股東會(huì)決議》是合法有效的決議。內(nèi)容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益，程序上，丁的持股比例僅為14%，達(dá)不到否決增資決議的三分之一的比例要求。這兩個(gè)決議均在解決與實(shí)施公司增資1000號(hào)股東會(huì)決議》是對(duì)《1號(hào)股東會(huì)決議》的替代或者廢除，后者隨之失效。5．鴻捷公司增加注冊(cè)資本的程序中，何時(shí)產(chǎn)生注冊(cè)資本增加的法律效力？為什么？只有在公17第頁共60頁力。6．就鴻捷公司不能清償?shù)?000萬元設(shè)備款債務(wù)，嵩悠公司能否向其各個(gè)股東主張補(bǔ)充賠償責(zé)任？為什么？為保護(hù)公司債權(quán)人的合法利益，可準(zhǔn)用《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，認(rèn)可公司債權(quán)人的這項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，即在公司財(cái)產(chǎn)不能清償公司債務(wù)時(shí)，各股東所認(rèn)任案例三十四：2月501號(hào)房)，價(jià)格80萬元。并約定，合同簽訂后一周內(nèi)乙先付20萬元，交付房屋后付30萬元，辦理過戶登記后付30萬元。2月8日，丙得知甲欲將該房屋出賣，表示愿意購買。甲告其已與乙簽訂合同的事實(shí)，丙說愿出903日內(nèi)丙付清全部房款，同時(shí)辦理過戶登記。2月11日，丙付清了全部房款，并辦理了過戶登記。2月1202號(hào)房)，可作價(jià)100萬元出賣。乙看后當(dāng)即表示同意，但提出只能首付20萬元，其余80萬元向銀行申請(qǐng)貸款。甲、乙在原合同文本上將房屋相關(guān)信息、價(jià)款和付款方式作了修改，其余條款未修改。乙支付首付20萬元后，恰逢國家出臺(tái)房地產(chǎn)貸款調(diào)控政策，乙不再具備貸款資格。故乙表示仍然要買0101月中旬，乙訴請(qǐng)法院確認(rèn)甲丙之間的房屋買賣合同無效，甲應(yīng)履行2月5日雙方簽訂的合同，交付01號(hào)房，并承擔(dān)遲延交付的違約責(zé)任。甲則要求乙繼續(xù)履行購買02號(hào)房的義務(wù)。3月20日，丙聘請(qǐng)不具備裝修資質(zhì)的A公司裝修01號(hào)房。裝修期間，A公司裝修工張某因操作失誤將水管砸壞，漏水導(dǎo)致鄰居丁的家具等物件損壞，損失約5000元。5月203000元從商場購買B月30BB月24日，丙因熱水器故障到該維修處要求B公司維修，碰到李某。丙對(duì)李某說：熱水器是你裝的，出了問題你得去修。維修處負(fù)責(zé)人因人手不夠，便對(duì)李某說：那你就去幫忙修一下吧。李某便隨丙去維修。李某維修過程中操作失誤致熱水器毀損。問題：1.01號(hào)房屋的物權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)如何確定？為什么？甲、丙基于合法有效的買賣合同于2月11日辦理了過戶登記手續(xù)，即完成了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示行為。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，即由原所有權(quán)人甲變更為丙。2.甲、丙之間的房屋買賣合同效力如何？考察甲、丙之間合同效力時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮本案中的哪些因素？18第頁共60頁甲、丙之間于2月8日形成的房屋買賣合同，該合同為有效合同。律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不存在無效的因素。利為目的3.2月12日，甲、乙之間對(duì)原合同修改的行為的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？為什么？2月12方受變更后的合同的約束雙4.乙的訴訟請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?？為什么？乙關(guān)于確認(rèn)甲、丙之間合同無效、由甲交付01號(hào)房的請(qǐng)求不能得到支持但是，乙可以請(qǐng)求甲承擔(dān)違約責(zé)任，乙同意變更合同不等于放棄追索甲在01號(hào)房屋買賣合同項(xiàng)下的違約責(zé)任。5.針對(duì)甲要求乙履行購買02號(hào)房的義務(wù)，乙可主張什么權(quán)利？為什么？乙可請(qǐng)求解除合合同出現(xiàn)了履行不能的情形，乙有權(quán)解除合同，且無須承擔(dān)責(zé)任6.鄰居丁所遭受的損失應(yīng)當(dāng)由誰賠償？為什么？應(yīng)當(dāng)由丙和A公司承擔(dān)。張某是受雇人，其執(zhí)行職務(wù)的行為，由A公司承擔(dān)侵權(quán)丙聘請(qǐng)沒有裝修資質(zhì)的A公司進(jìn)屋裝修，具有過錯(cuò)，也應(yīng)對(duì)丁的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。賠償責(zé)任7.丙熱水器的毀損，應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？B公司承擔(dān)。李某維修行為，構(gòu)成表見代理，其行為后果由B公司承擔(dān)（合同上公司承擔(dān)（侵權(quán)責(zé)任）。案例三十五年4100李貝洽談，該二人均有意愿認(rèn)繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、李貝二年11月5日，陳明最終完成公司章程、股東名冊(cè)以及公司變更登記手續(xù)，公司注冊(cè)資本變更為300萬元，陳明任公司董事長，而際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向公司繳納的100萬元出資，實(shí)際上來源于劉寶。2013年3辦理了相應(yīng)的股東變更。2014年6月，因產(chǎn)品開發(fā)屢次失敗，公司陷入資不抵債且經(jīng)營無望的困境，遂向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬19第頁共60頁元的出資未實(shí)際繳付；第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2014年1月起，卻一直以公司財(cái)務(wù)經(jīng)理的名義，每月自公司領(lǐng)取獎(jiǎng)金4萬元。問題：1．在法院受理公司破產(chǎn)申請(qǐng)前，張巡是否可向公司以及陳明主張權(quán)利，主張何種權(quán)利？為什么？根據(jù)案情交代，即陳明是以自己名義與張巡簽訂協(xié)議，款項(xiàng)也是轉(zhuǎn)入陳明個(gè)人帳戶，張巡與公司之間不存在法律關(guān)系。因此張巡不能向公司主張任何權(quán)利。鑒于投資協(xié)議應(yīng)的損害賠償根據(jù)問題1得將其對(duì)陳明的債權(quán)，視為對(duì)公司的債權(quán)，向管理人進(jìn)行破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)司法解釋（三）》第24條第3款，李貝雖為名義股東，但在對(duì)公司的關(guān)系上為真正的股東，司法解釋（三）》第25條第1款股權(quán)善意取得的規(guī)定下，李貝的處分行為也已成為有權(quán)處分行為，因此為保護(hù)善意相對(duì)人起見，李貝也不得主張?jiān)撎幏中袨闉闊o效。4．劉寶可主張哪些法律救濟(jì)？為什么？鑒于劉寶僅與李貝之間存在法律關(guān)系，即委托持張5．陳明能否以超過訴訟時(shí)效為由，拒絕50萬元出資的繳付？為什么？股東的出資義務(wù)，條第1款），因此管理人在向陳明主張50萬元出資義務(wù)的履行時(shí)，其不得以超過訴訟時(shí)效為由來予以抗辯（《破產(chǎn)法》第35條、《破產(chǎn)法解釋（二）》第20條第1款）6．就葛梅梅所領(lǐng)取的獎(jiǎng)金，管理人應(yīng)如何處理？為什么？根據(jù)《破產(chǎn)法》第36條，債務(wù)人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入，管理人負(fù)有追回義務(wù)；再根據(jù)《破產(chǎn)法解釋（二）》第24條第1款，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所獲取的績效獎(jiǎng)金予以追回案例三十六：趙文、趙武、趙軍系親兄弟，其父趙祖斌于2013年1月去世，除了留有一個(gè)元代青花瓷盤外，沒有其他遺產(chǎn)。該青花瓷盤在趙軍手中，趙文、趙武要求將該瓷盤變賣，變賣款由兄弟三人平均分配。趙軍不同意。2013年3月，趙文、趙武到某省甲縣法院（趙軍居住地和該瓷盤所在地）起訴趙軍，要求分割父親趙祖斌的遺產(chǎn)。經(jīng)甲縣法院調(diào)解，趙文、趙武與趙軍達(dá)成調(diào)解協(xié)議：趙祖斌留下的青花瓷盤歸趙軍所有，趙軍分別向趙文、趙武支付人民幣20萬元。該款項(xiàng)分2期支付：2013年6月各支付5萬元、2013年9月各支付15萬元。但至2013年10年10月向甲縣法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。經(jīng)法院調(diào)查，趙軍可供執(zhí)行的款項(xiàng)有其在銀行的存款10萬元，可供執(zhí)行的其他財(cái)產(chǎn)折價(jià)為85萬元。20第頁共60頁趙軍聲稱其父親留下的那個(gè)元代青花瓷盤被賣了，所得款項(xiàng)50萬元做生意虧掉了。法院全力的財(cái)產(chǎn)和趙軍手中的那把紫砂壺。2013年11年12月30日之前，趙軍將其在銀行的存款10萬元支付給趙文，將可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)折價(jià)8萬元與價(jià)值5萬元的紫砂壺交付給趙武。趙軍欠趙文、趙武的剩余債務(wù)予以免除。年11月1日）才知道趙祖斌已經(jīng)去世以及趙文、趙武與趙軍進(jìn)行訴訟的事。③趙軍的同事錢5書執(zhí)行證書，該債權(quán)文書所記載的錢進(jìn)軍對(duì)趙軍享有的債權(quán)是5萬元，債權(quán)到期日是2013年9月30日。問題：1．在不考慮李有福、張益友、錢進(jìn)軍提出的問題的情況下，如果趙文、趙武與趙軍達(dá)成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生什么法律后果？（考生可以就和解協(xié)議履行的情況作出假設(shè)）如果趙文、趙武與趙軍達(dá)成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生的法律后果是：1），和解協(xié)議達(dá)成后，執(zhí)行程序中止；2）如果在執(zhí)行和解履行期內(nèi)趙軍履行了和解協(xié)議，執(zhí)行程序終結(jié)，調(diào)解書視為執(zhí)行完畢；3）8如果在執(zhí)行期屆滿后，趙軍沒有履行執(zhí)行和解協(xié)議，趙文、趙解協(xié)議的一部分，執(zhí)行時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)該部分予以扣除一，提出對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的異議。提出異議應(yīng)當(dāng)以書面的形式向甲縣法院提出。第二，如果法院裁符合的條件是：1）起訴的時(shí)間應(yīng)當(dāng)在收到執(zhí)行法院對(duì)執(zhí)行標(biāo)的異議作出駁回裁定后15日內(nèi)；反對(duì)李有福的主張，趙軍也作為共同被告。3．根據(jù)案情，張益友如果要對(duì)那個(gè)元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主張權(quán)利，在民事訴訟制甲縣法院提出訴訟；3）應(yīng)當(dāng)在2013年11月1日之后的6個(gè)月內(nèi)提出。4．根據(jù)案情，錢進(jìn)軍如果要對(duì)趙軍主張5萬元債權(quán)，在民事訴訟制度的框架下，其可以采取什么方式？為什么？錢進(jìn)軍如果要對(duì)其對(duì)趙軍所享有的那5萬元債權(quán)主張權(quán)利，在趙文、分配。因?yàn)槠錀l件符合申請(qǐng)參與分配的條件。按照民事訴訟法的規(guī)定，參與分配的條21第頁共60頁務(wù)。第二，被執(zhí)行人為自然人或其他組織，而非法人，本案中趙軍為自然人。第三，有多個(gè)申程序開始后，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)清償完畢之前，本案情形與此相符。大學(xué)生李某要去A市某會(huì)計(jì)師事務(wù)所實(shí)習(xí)。此前，李某通過某租房網(wǎng)站租房，明的房屋，并通過網(wǎng)上銀行預(yù)付了租金。李某入住后發(fā)現(xiàn)，房屋的位置不錯(cuò)，衛(wèi)生間也較大，但熱水器老舊不堪，不能正常使用，屋內(nèi)也沒有空調(diào)。另外，李某了解到張某已拖欠王某1個(gè)月的租金，王某已表示，依租賃合同的約定要解除與張某的租賃合同。李某要求張某修理熱水器，修了幾次都無法使用。再找張某，張某避而不見。李某只能用冷水洗澡并因此感冒，花了一筆醫(yī)療費(fèi)。無奈之下，李某去B公熱水器已買來裝好，張某未置可否。另外，因暑熱難當(dāng)，李某經(jīng)張某同意，買了一部空調(diào)安裝在臥室。A水器，該熱水器的接口處迸裂，熱水噴濺不止，黃某受到驚嚇，摔倒在地受傷，經(jīng)鑒定為一級(jí)傷殘。另外，木箱內(nèi)裝的貴重衣物，也被熱水器噴出的水流浸泡毀損。問題：1.由于張某拖欠租金，王某要解除與張某的租賃合同，李某想繼續(xù)租用該房屋，可以采取什么措施以抗辯王某的合同解除權(quán)?李某（次承租人）可以請(qǐng)求代張某（承租人）支付其欠付王某（出租人）的租金和違約金，以抗辯王某的合同解除權(quán)。2.李某的醫(yī)療費(fèi)應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?為什么?由張某（出租人）承擔(dān)。因?yàn)閺埬常ǔ鲎馊耍┯刑峁崴崴鳎┑牧x務(wù)，張某違反該義務(wù)，致李某損失，應(yīng)由張某承擔(dān)賠償責(zé)任3.李某是否可以更換熱水器?李某更換熱水器的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?為什么?可以（是）。張某承擔(dān)。因?yàn)閺埬常ǔ鲎馊耍┳鳛槌鲎馊藨?yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人、應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)；張某有保持租賃物符合約定用途的義務(wù)4.李某購買空調(diào)的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?為什么?由李某承擔(dān)。因?yàn)槔钅常ǔ凶馊耍┙?jīng)張某（出租人）同意裝飾裝修，但未就費(fèi)用負(fù)擔(dān)作特別約定，故承租人不得請(qǐng)求出租人補(bǔ)償費(fèi)用。5.對(duì)于黃某的損失，李某、張某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?否（李某或張某均不22第頁共60頁應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任）。因?yàn)槔钅撑c黃某之間并無合同，李某不需承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任；對(duì)于黃某的損失，李某亦無過錯(cuò)，不需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。故李某不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。張某與黃某之間并無合同，張某不需要承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任；對(duì)于黃某的損失，張某并無過錯(cuò)，不需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。故張某不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?郝某不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)楹履呈荁公司的工作人員，執(zhí)行B公司的工作任務(wù)，故不需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因熱水器是缺陷產(chǎn)品，缺陷產(chǎn)品造成損害，被侵權(quán)人（黃某）既可向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可向產(chǎn)品的銷售者請(qǐng)求賠償。故B公司需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?李某不應(yīng)由生產(chǎn)者或銷售者承擔(dān)，故B公司應(yīng)對(duì)張某衣物受損承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。年5馬瑋被指定為設(shè)立負(fù)責(zé)人，全面負(fù)責(zé)設(shè)立事務(wù)，馬瑋又委托甲協(xié)助處理公司設(shè)立事務(wù)。2012年5月25日，甲以設(shè)立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，以戊的房屋作為大昌公司將來的登記住所。2012年6月5日，大昌公司登記成立，馬瑋為公司董事長，甲任公司總經(jīng)理。公司注冊(cè)資本1000萬元，其中，興平公司以一棟廠房出資;甲的出資是一套設(shè)備(未經(jīng)評(píng)估驗(yàn)資，甲申報(bào)其價(jià)值為150萬元)與現(xiàn)金100萬元。2013年2月，在馬瑋知情的情況下，甲偽造丙、丁的簽名，將丙、丁的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓至乙的名下，并辦理了登記變更手續(xù)。乙隨后于2013年5月，在馬瑋、甲均無異議的情況下，將登記在其名下的全部股權(quán)作價(jià)300萬元，轉(zhuǎn)讓給不知情的吳耕，也辦理了登記變更等手續(xù)?，F(xiàn)查明：第一，興平公司所出資的廠房，其所有權(quán)原屬于馬瑋父親;2011年5月,馬瑋在其父去世后，以偽造遺囑的方式取得所有權(quán)，并于同年8月，以該廠房投資設(shè)立興平公司，馬瑋占股80%。而馬父遺產(chǎn)的真正繼承人，是馬瑋的弟弟馬祎。第二，甲的100萬元現(xiàn)金出資，2012年6月10100即按約還給滿鉞。第三，甲出資的設(shè)備，在2012年6月初，時(shí)值130萬元;在2013年1月，時(shí)值80萬元。問題：1.甲以設(shè)立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同，其效力如何?為什么?有效，設(shè)立中的公司可以實(shí)施法律行為。2.在2013年1月，丙、丁能否主張甲設(shè)備出資的實(shí)際出資額僅為80萬元，進(jìn)而要求甲承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)足出資責(zé)任所有權(quán)至公司時(shí)為準(zhǔn)，故應(yīng)以2012年6月初之130萬元，作為確定甲承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)足出資責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此可以參照《公司法解釋（三）》第9條、第16條。3.在甲不能補(bǔ)足其100萬元現(xiàn)金出資時(shí)，滿鉞是否要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?為什么?滿鉞應(yīng)承23第頁共60頁擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，依據(jù)為《公司法解釋（三）》第15條。4.馬祎能否要求大昌公司返還廠房?為什么?可公司取得所有權(quán)。因此所有權(quán)仍應(yīng)歸屬于馬祎，可以向大昌公司請(qǐng)求返還。丁的簽字系由甲偽造，且乙在主觀上不可能是善意，故不存在善意取得的構(gòu)成。6.吳耕能否取得乙轉(zhuǎn)讓的全部股權(quán)可以有效地轉(zhuǎn)讓給吳耕。至于乙所受讓的丙、丁的股權(quán)，雖然無效，但乙已登記于公司登記之中，且吳耕為善意，并已登入公司登記中，因此參照《公司法解釋（三）》第26、28條的原理，吳耕可以主張股權(quán)的善意取得。案例三十九：甲公司從某銀行貸款1200萬元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價(jià)值200萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為司參與競買，價(jià)款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈傎I，以1000萬元10001000萬元交給了法院。法院依據(jù)競拍結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。公司向甲公司支付140010400700同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！蓖?。丙公司以1500萬元的價(jià)格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付400下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場價(jià)格變化不大。1．乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)為甲公司的貸款設(shè)立的抵押是否成立？為什么？成立。因?yàn)楦鶕?jù)《物權(quán)法》規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)定抵押，無須以登記為設(shè)立要件。2．某銀行是否必須先實(shí)現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實(shí)現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？等動(dòng)產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權(quán)人（即銀行）可以選擇就任一財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。24第頁共60頁力，丙公司對(duì)甲公司負(fù)有合同義務(wù)，即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司的義務(wù)4．丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？有效。因?yàn)楸臼欠慨a(chǎn)所有有過戶而受影響，也不會(huì)僅因?yàn)槭且晃锒噘u而受影響5．丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬元的義務(wù)？為什么？有權(quán)。因?yàn)槎」究梢孕惺乖诤灱s次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同。行使不安抗辯權(quán)6．丁公司是否有權(quán)請(qǐng)求甲公司在自己未支付400萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？履行在后的義務(wù)。7．丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？能。因?yàn)榧坠驹诤贤喠肽陜?nèi)沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務(wù)，丁公司行使約定解除權(quán)的條件已經(jīng)成就8．丙公司能否以自己不是合同的真正當(dāng)事人為由拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？社會(huì)公共利益，具有法律約束力9．甲公司可否請(qǐng)求法院減少違約金數(shù)額？為什么？可以。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》和相關(guān)司法院予以適當(dāng)減少。案例四十：怒之下打了黎某耳光。為報(bào)復(fù)王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設(shè)備砸壞，承諾事成之后給其一臺(tái)數(shù)碼相機(jī)為報(bào)酬。事后，甲公司對(duì)王道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動(dòng)報(bào)酬。審理時(shí)，法院通知江乙參加訴訟。公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的請(qǐng)求均未作處理。問題：1．王某、江甲、江乙是否為本案當(dāng)事人？各是什么訴訟地位？為什么？1）王某不是本25第頁共60頁甲公司參加訴訟。（2）江甲不是本案當(dāng)事人，因?yàn)樗磪⑴c本案毀壞財(cái)物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。案共同被告之一（3）江乙是本案當(dāng)事人，因?yàn)榻沂侵潞θ?。江乙是?．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設(shè)備登記表、對(duì)損壞設(shè)備拍攝的照片、律師尚某調(diào)查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據(jù)？如果能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據(jù)？（1）損壞設(shè)備登記表不能作為本案證據(jù)；（2）照片可以作為本案證據(jù)，屬于物證；（3）錄音資料可以作為本案證據(jù)，屬于視聽資料。3．甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權(quán)委托書上僅寫明“全權(quán)代理”字樣，尚某根據(jù)此授權(quán)可以行使哪些訴訟權(quán)利？為什么？方訴訟請(qǐng)求、增加和放棄訴訟請(qǐng)求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權(quán)利均可行使。因?yàn)榧坠緦?duì)律師尚某的授權(quán)屬于一般授權(quán)，尚某可以行使屬于一般授權(quán)范圍內(nèi)的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。4．一審法院對(duì)甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求依法應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？（1）法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求，因?yàn)橹黧w不適格；（2）法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求，因?yàn)檫@屬于勞動(dòng)爭議，當(dāng)事人只有經(jīng)過勞動(dòng)仲裁后，才能向法院起訴5．根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問題的途徑有哪些？（1）與甲公司協(xié)商解決；解；（2）請(qǐng)工會(huì)或第三方與甲公司協(xié)商解決；（4）向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；（3）向調(diào)解組織申請(qǐng)調(diào)（5）如果不服勞動(dòng)仲裁，且黎某要求給付的勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額高于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)12個(gè)月金額的，可以向法院起訴。授權(quán)委托書前往。2010年3月1人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價(jià)款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款5050萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時(shí)值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1100交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運(yùn)合同，丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運(yùn)至甲公司。2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價(jià)格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價(jià)格大漲，甲公司又以150萬元價(jià)格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運(yùn)交戊公司。426第頁共60頁月8日，丙公司運(yùn)送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價(jià)格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認(rèn)丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題：（可由考官選擇問題，考生回答)1．大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸誰？為什么？大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲公司。即大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸甲公司所有根據(jù)甲乙公司的約定，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。合同的標(biāo)的是大蒜，屬于動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力。即貨交承運(yùn)人之后即視為交付即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，此時(shí)甲為大蒜的所有人甲公司與丁、戊公司4月1日的時(shí)候即把大蒜和綠豆交給了丙公4月14月5日與丁公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權(quán)處分，故甲、戊之間的合同是有效的3．大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)？為什么？大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由戊公司承擔(dān)【解析】根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失4月7日買賣合同成立時(shí)由買受人戊承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？不能【解析】根據(jù)合同的相對(duì)性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？為什么？不能【解析】《合同法》第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任。6．甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？析】本題構(gòu)成無權(quán)代理，張某是甲公司的業(yè)務(wù)員，雖持有持蓋章空白合同書但是無權(quán)代理，在甲公司追認(rèn)之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實(shí)際追認(rèn)該無權(quán)代理，所以合同仍有效。7．丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？【答案】該轉(zhuǎn)賣行為屬于無權(quán)處分，因甲公司拒絕追認(rèn)，為無效【解析】《合同法》第51條，無處分丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權(quán)處分，因所有人甲公司拒絕追認(rèn)，而無效。27第頁共60頁案】無權(quán)【解析】106知情的，并已經(jīng)約定價(jià)格完成交付，雖沒有實(shí)際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經(jīng)取得綠豆的所有權(quán)，甲公司無權(quán)要求返還。案例四十二：甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3,000噸煤炭，交貨地點(diǎn)為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。合同履行中，為便于裝船運(yùn)輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點(diǎn)改為丁省D縣，2,000D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發(fā)煤款遭拒，遂決定暫停發(fā)運(yùn)剩余1,000噸煤炭。在與鐵成公司協(xié)商無果情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請(qǐng)求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2,000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請(qǐng)求。確認(rèn)書，但該確認(rèn)書是季某以長遠(yuǎn)公司業(yè)務(wù)代表名義出具的。經(jīng)查，長遠(yuǎn)公司并不存在，季某承認(rèn)長遠(yuǎn)公司為其杜撰。據(jù)此，一審法院追加季某為被告。經(jīng)審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，大力公司、季某均未上訴。經(jīng)審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請(qǐng)求。二審判決送達(dá)后第10與季某關(guān)于2,000貨款并解除合同的請(qǐng)求。問題：1．本案哪個(gè)（些）法院有管轄權(quán)？為什么？【參考答案】本案乙省B縣和丁省D縣法住所地或合同履行地法院管轄?！窘馕觥扛鶕?jù)《民訴意見》第24條的規(guī)定，“合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規(guī)定的人民法院中的兩個(gè)以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄。”和《民事訴訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人縣法院或者C縣法院管轄”，這種選擇不是明確、唯一的，選擇管轄協(xié)議無效。應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定由被告住所地乙省B縣或合同履行地丁省D縣人民法院管轄。是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景覆⒉皇潜匾餐V訟；一審法院漏判當(dāng)事人解除合同的請(qǐng)求是錯(cuò)28第頁共60頁誤的，因?yàn)榕袥Q應(yīng)針對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求作出?！窘馕觥勘绢}季某是職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)由鐵成除合同，但是法院只對(duì)支付貨款作出了判決，對(duì)解除合同沒有處理，所以，法院的做法是錯(cuò)誤的。3．分析二審當(dāng)事人的訴訟地位。【參考答案】二審中，鐵成公司為上訴人，大力公司為被上訴人，季某原審訴訟地位列明。【解析】根據(jù)《民訴意見》177條規(guī)定、必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：（1）該上訴是對(duì)與對(duì)方當(dāng)事明；（3）該上訴對(duì)雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)承擔(dān)有意見的，未提出上訴司支付貨款的內(nèi)容，顯然是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人大力公司有意見，但是并不涉及季某，因此，對(duì)方當(dāng)事人大力公司為被上訴人，沒有上訴的同一方當(dāng)事人季某依原審地位列明因?yàn)榻獬贤且粚彿ㄔ哼z漏的訴訟請(qǐng)求，二審法院應(yīng)對(duì)該訴訟請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，【解析】根據(jù)《民訴意見》第182條的規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！苯Y(jié)合本案來看，一審法院并未就“解除合同”作出判決，二審法院不應(yīng)直接判決解除合同，而是應(yīng)該先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！窘馕觥扛鶕?jù)《民事訴訟法》第178條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力可以得知，修改后的民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?．法院對(duì)大力公司提出的再審請(qǐng)求如何處理？為什么？【參考答案】再審法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定件，法院應(yīng)當(dāng)再審。法院應(yīng)當(dāng)就解除合同的請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審?！窘馕觥扛鶕?jù)《審判監(jiān)督程序解釋》第10條申請(qǐng)?jiān)賹徣颂帷靶碌淖C據(jù)”：（一）原審?fù)徑Y(jié)束前已客觀存在庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；…….。本案中據(jù)《民事訴訟法》第179條當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；……。的規(guī)定進(jìn)行再審。根據(jù)《民訴意見》第182審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！苯Y(jié)合本題來看，二審法院沒有調(diào)解就直接判決是錯(cuò)誤的，違反了先調(diào)節(jié)后發(fā)回的程序，根據(jù)《民訴意見》第210條第（2）項(xiàng)的規(guī)定：“具有本意見第181條規(guī)定的違反法定程序的情況，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。案例四十三年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設(shè)立北陵貿(mào)易有限責(zé)任公司（簡稱北陵公司）。公司章程規(guī)定：公司注冊(cè)資本500萬元；持股比例各20%；甲、乙各以100萬元現(xiàn)金29第頁共60頁萬元；甲任董事長兼總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理；公司前五年若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。至2010年9由公司占有和使用。公司成立后一個(gè)月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時(shí)股東會(huì)議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個(gè)月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。1,000300萬元的擔(dān)保決定權(quán)，超過了要上股東會(huì)才行?！蓖跷逭f：“你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時(shí)候與你公司無關(guān)，只是按銀行戊不幸于2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子幸存下來。北陵公司欲向農(nóng)業(yè)銀行借款200萬元，以設(shè)備作為擔(dān)保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉(zhuǎn)讓給甲，甲愿意受讓。2010年7月，當(dāng)?shù)匕l(fā)生洪水災(zāi)害，此時(shí)北陵公司的凈資產(chǎn)為120萬元，但尚欠萬水公司債務(wù)150100贈(zèng)合同，但尚未交付。問題：1．北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容是否有效？為什么？【答案】有效。公司法允許有限公司章程對(duì)利潤作出不按出資比例的分配方【解35條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規(guī)定的關(guān)于公司前五年利潤分配的內(nèi)容有效。2．丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對(duì)公司的設(shè)立產(chǎn)生怎樣的后果？在房屋已丙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！窘馕觥康?6條第1款規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！豆痉ā返?8條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納擔(dān)違約責(zé)任?？梢?，出資不到位并不影響公司的設(shè)立，只是股東應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納，并向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任3．丁向公司借款100萬元的行為是否構(gòu)成抽逃注冊(cè)資金？為什么？不構(gòu)成。經(jīng)過股萬元已經(jīng)過股東會(huì)決議，簽訂了借款合同，資金?！窘?00形成了丁對(duì)公司的債務(wù)，不構(gòu)成抽逃注冊(cè)30第頁共60頁4．北陵公司于2010年8月請(qǐng)求丁歸還借款，其請(qǐng)求權(quán)是否已經(jīng)超過訴訟時(shí)效？為什【解第140時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重