國家責任條款的國際不法行為一

《國家責任條款》的“國際不法行為”(一)引言國家對其國際不法行為應負的責任是當代國際法的主要問題之一。①2001年聯(lián)合國大會第56屆會議通過的關(guān)于《國家對國際不法行為的責任的條款草案》（簡稱《國家責任條款》）決議明確指出：“鑒于此專題的重要性，考慮是否可能召開一次全權(quán)代表國際會議來審查條款草案，以期就此專題締結(jié)一項公約?！雹谌绻麌H社會能夠就國家責任制度達成一項公約，將是繼1961年《外交關(guān)系公約》及1963年《領事關(guān)系公約》、1969年《條約法公約》、1982年《海洋法公約》，當代國際法編纂的又一重大進展。2004年聯(lián)合國大會第59屆會議又通過決議：“敦促秘書長邀請各國政府對該條款的任何修改遞交書面意見”。③目前，我國政府正在征集各方建議；我國國際法學界也義不容辭，積極獻計獻策。本文將從中西文詞義辨析、“初級規(guī)則”與“次級規(guī)則”的劃分評析、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系解析三方面，對《國家責任條款》中“國際不法行為”的含義、條件與歸責，嘗試作一些粗淺分析，以求教于學界同仁。一、“國際不法行為”的含義《國家責任條款》第1條規(guī)定：“一國的每一國際不法行為引起該國的國際責任”。④“國際不法行為”的英文為internationalwrongfulacts。如何理解wrongful？為什么中文本將之譯為“不法”？⑤國際法委員會的《國家責任條款評注》）（簡稱《評注》）⑥在解釋該第1條中“國際不法行為”這一術(shù)語時，側(cè)重于“行為”，而非“不法”，且比較了英文、法文和西班牙文，并不論及中文。據(jù)參與該條款起草的賀其治教授介紹，國際法委員會在二讀《國家責任條款》征求各國意見時，曾有過是否要在第1條中增加“受害國”的爭論，但是，對“不法”一詞沒有任何爭論，且最終未對第1條作任何修改。⑦因此，不難理解國際社會已公認，以“wrongful”作為國家承擔其國際責任的前提。可見，這是無可爭議，且極其重要的措詞。在現(xiàn)代國際法的文獻中，“wrongful”的用法至少可追溯到“國際法之父”格老秀斯于1604年秋至1605年春寫就的《捕獲法》。格老秀斯在談到國際法上應有的法律和規(guī)則時，寫道：“我們已明白何為‘權(quán)利（right）’〔法（ius）〕，由此概念而演繹出‘不法（wrong）’或‘損害（injury）’之定義，這種推論以如下基本信念為指導，即該術(shù)語是指任何與權(quán)利相悖的行為。相應地，根據(jù)許多規(guī)則（rules）和法律（laws），某一權(quán)利理應賦予一當事人，其行為則是正當（just）的，性質(zhì)相反之行為則是不正當（unjust）的?！雹噙@里所說的“權(quán)利”（right）與“法”（ius）同義，反映了一種根深蒂固的西方法理念——法（ius）源于正義（justice）；法與正義的觀念導致各種規(guī)則和法律（lex，人定法）；法律賦予人們一定的權(quán)利；合法行使其權(quán)利的行為是正當?shù)?，損害他人合法權(quán)利的行為是不正當?shù)?。按照這樣的推演，正當行為是符合權(quán)利的行為，當然也是合法的，反之，就是不法行為。“不法行為含有對他方造成‘損害’的意義”。⑨由于“損害”與“侵權(quán)”密切相關(guān)，因此，我國國際法學界前輩周鯁生教授在談到國家之直接責任時，曾將違反國際義務的國家自身行為，稱為“國際侵權(quán)行為”（internationaldelinquency），⑩并認為“引起國家責任的國際侵權(quán)行為，首先是指國家的政府或其他機關(guān)或者被政府授權(quán)的個人侵害別國權(quán)利的不法行為”。(11)根據(jù)《國家責任條款》第2條（b）款，就國家責任而言所涉“不法”（wrongful），泛指“對該國國際義務的違背”。這不僅指違背對該國有拘束力的條約義務之“不法”，而且包括違背依一般國際法強制性規(guī)范承擔的義務之“不法”?？梢姡鄬τ诒驹匆饬x上的“法”與“權(quán)利”而言的“不法”，在英文上以“wrongful”，而不是“unlawful”表示，顯然說明《國家責任條款》所說的“法”，決不限于具體的條約法。事實上，《評注》引用了許多國際習慣法，而傳統(tǒng)意義上的習慣法，又與當代國際法上的“強行法”（juscogens），密切相關(guān)。由此產(chǎn)生了一個極其重要的問題：《國家責任條款》的適用范圍究竟有多大？這涉及“國家行為”（theactsofstate）和“國際義務”（theinternationalobligations）的兩方面范圍。相比《國家責任條款》第一部分第二章第4條至第11條對前者及其類別的較詳盡界定，第一部分第三章第12條至第15條對后者的界定僅限于“時間性”，而且引人矚目地通過第二部分第三章第40條單列“依一般國際法強制性規(guī)范承擔的義務”，作為“違背國際義務”的特殊一類。根據(jù)《維也納條約法公約》第53條，“條約在締結(jié)時與一般國際法強制性規(guī)范相抵觸者無效”。(12)究竟什么是“一般國際法強制性規(guī)范”？該公約第53條僅規(guī)定：“就適用本公約而言，一般國際法強制性規(guī)范指國家之國際社會全體接受并認為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)范始得更改之規(guī)范”。李浩培教授在評析了國際法學界對該公約之定義的不同見解后，認為：“一般國際法強制性規(guī)范”就是《國際法院規(guī)約》第38條一款（三）項規(guī)定之“各文明國家承認的一般法律原則”，并將當代的“各文明國家”解釋為“聯(lián)合國會員國”。(13)但是，根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第二條第六款，“在維持國際和平及安全之必要范圍內(nèi)”，非聯(lián)合國會員國也必須恪守使用武力為非法之原則。如今，這已“成為對非會員國也具有約束力的習慣法，并具有了強行法的特點”。(14)可見，作為強行法的“一般國際法強制性規(guī)范”產(chǎn)生的國際義務不限于成文的條約法。因此，本文認為，一旦《國家責任條款》成為公約，加入該公約的締約國就必須承擔包括已加入的條約法義務和強行法義務在內(nèi)的國際義務，以及因其國家行為違背這些義務所產(chǎn)生的國家責任。這是我國政府在提供《國家責任條款》意見時，應高度關(guān)注的問題。二、“國際不法行為”的條件《國家責任條款》的基本前提是劃分有關(guān)國家責任的國際法“初級規(guī)則”（primaryrules）和“次級規(guī)則”（secondaryrules）。(15)《國家責任條款》本身并沒有關(guān)于該劃分的任何規(guī)定或解釋，但是，《評注》前言解釋了該劃分對于起草該條款的至關(guān)重要意義，并指出，“初級規(guī)則”與“次級規(guī)則”分別涉及國家責任的國際法實質(zhì)內(nèi)容（content）和形式條件（condition），前者可能包括所有國家責任的習慣國際法或條約國際法，既不可能也無必要通過該條款加以編纂，后者僅假定在已有“初級規(guī)則”的前提下，如何認定國家責任的“一般條件”。(16)這種劃分，前人在不同的語境下已采用過。在現(xiàn)代國際法理論的形成初期，曾有過“初級自然法”（primarynaturallaw）和“次級自然法”（secondarynaturallaw），以及“初級國際法”（即“次級自然法”）和“次級國際法”（即實在國際法）的劃分。格勞秀斯在《捕獲法》中認為“神意之體現(xiàn)即法”是唯一的初級自然法，由此演繹出次級自然法，即初級國際法，如“公意所體現(xiàn)之人類共同同意即為法”、“每個人所作的意思表示就是關(guān)于他的法律”、“應當允許保護（人們自己的）生命并避免可能造成其傷害的威脅”和“應當允許為自己取得并保有那些對生存有用的東西”，等，然后是次級國際法，即國際社會為了普遍利益而共同接受的規(guī)則，包括“所有國家表示的意志，即為關(guān)于所有國家之法律”。(17)但是，格勞秀斯在后來的《戰(zhàn)爭與和平法》揚棄了這種將國際法劃分“初級”和“次級”的理論，而認為國際法由自然法的原則與意志法的規(guī)則（包括條約與習慣）所構(gòu)成。(18)這一基本觀點為以后的國際法理論與實踐所接受和證實。如聯(lián)合國《國際法院規(guī)約》第38條第1款規(guī)定：解決當事國爭端時可適用的國際法包括雙方接受的國際條約法、國際習慣法和公認國際法原則及作為確定法律原則之補助資料等。(19)在迄今為止的多邊或雙邊的國際條約中，似乎還沒有明確將國際法規(guī)則劃分為“初級”、“次級”的先例，如上所說，即便《國家責任條款》本身也沒有這一劃分的任何規(guī)定。因此，可以認為這是一種法哲學的解釋。在第二次世界大戰(zhàn)后的西方法哲學中，英國著名的新實證主義法學家哈特教授在1961年發(fā)表的《法律的概念》中，系統(tǒng)地闡述了法律體系中的“初級規(guī)則”與“次級規(guī)則”理論。他認為，法律制度的中心問題是初級規(guī)則與次級規(guī)則的結(jié)合。初級規(guī)則是設定義務的規(guī)則，要求或禁止人們做出某種行為，而不論人們希望如何。在任何法律制度中，這種義務性規(guī)則都是基本的或首要的。次級規(guī)則是關(guān)于初級規(guī)則本身的規(guī)則，包括提供法律淵源和賦予法律效力的標準的“承認規(guī)則”，授權(quán)某人或某機關(guān)提出或廢除初級規(guī)則的“變化規(guī)則”，授權(quán)個人做出有關(guān)初級規(guī)則是否被破壞的權(quán)威性決定，并進一步授權(quán)法官依照一定的司法程序裁決個人之間的爭端的“調(diào)整規(guī)則”。(20)1962年繼任聯(lián)合國國際法委員會關(guān)于起草《國家責任條款》的特別報告員阿戈最初劃分國際法中設置國家義務的“初級規(guī)則”和認定未履行國家義務的國際不法行為的“次級規(guī)則”時，是否明確地以哈特的規(guī)則分析說為理論基礎，尚不清楚，(21)但是，阿戈的劃分與哈特所說設定義務的“初級規(guī)則”與認定某義務規(guī)則是否被破壞及做出司法裁決的“次級規(guī)則”是如此相同，以致可以推斷其劃分的理論淵源。不過，應特別留意，哈特的規(guī)則分析說強調(diào)任何法律制度的中心問題是初級規(guī)則與次級規(guī)則的結(jié)合。然而，按照阿戈的劃分，并為此后國際法委員會奉為“定律”，《國家責任條款》的制定嚴格區(qū)分設置國家義務的初級規(guī)則與認定犯下國際不法行為的條件的次級規(guī)則。這樣近似“不越雷池半步”的做法已受到人們的質(zhì)疑，“因為這太抽象而在現(xiàn)實國際生活中難以起到實際作用”。(22)如今國際法委員會面臨的現(xiàn)實是：一方面，在許多國家責任領域缺少設置國家義務的條約性初級規(guī)則，或者即使存在，也未被某些國家接受；至于無須接受而普遍設置國家義務的“強行法”仍是頗有爭議的概念。因此，一般而言，在這樣情況下，如果有相應的認定國際義務是否違反及構(gòu)成國際不法行為的次級規(guī)則，也難以起到作用。另一方面，如果沿著原先制定關(guān)于國家對外國人的責任條款的路徑，編纂某一方面或全面性的實體性國家責任條款，那么其難度之大，簡直令國際法委員會根本無法從事這項工作。懷著關(guān)于國家責任的初級規(guī)則逐漸增多并為各國所接受的良好愿望，近40多年，國際法委員會根據(jù)阿戈的劃分“定律”，持之以恒地起草《國家責任條款》，以期國際社會最終接受公認的關(guān)于認定國際不法行為的一般條件，為和平解決國際爭端提供具有程序意義的次級規(guī)則。本文認為，如果在《國家責任條款》現(xiàn)有起草基礎上，循著“次級規(guī)則”的制定方向繼續(xù)完善認定國際不法行為的一般條件，那么應該考慮主觀條件。按照國際法委員會的目前解釋，這種一般條件包括（括號內(nèi)為本文的歸納）：1.在考慮該行為不法性時，國際法區(qū)別該國家國內(nèi)法的作用（國際法與國內(nèi)法的關(guān)系）；2.認定在什么情況下，該行為可歸責于作為國際法主體的國家（行為的客觀條件）；3.具體確定何時、在什么時期內(nèi)，發(fā)生或已存在某國已違反某國際義務（客觀條件中的時間性）；4.認定在什么情況下，某國可對另一國不符合該另一國的國際義務的行為負責（一國與另一國的關(guān)系）；5.界定根據(jù)國際法可免除該行為不法性的條件（免責條件）；6.具體確定國家責任的內(nèi)容，即，由于某國的國際不法行為的實施而引起的新法律關(guān)系，也就是說，停止不法行為和任何所致?lián)p害賠償?shù)姆申P(guān)系（補救條件）；7.認定任何一國提起對另一國應負責任的程序上或?qū)嶓w性前提條件，以及提起追究責任的權(quán)利可能喪失的情況（補救的程序或?qū)嶓w前提條件）；8.制定某國有權(quán)采取反措施應對違反國際義務，以使負有責任的國家根據(jù)這些條款履行其義務的條件（反措施的條件）。(23)其中，顯然缺少了通常在認定不法行為時的行為人主觀條件。這是與國際法委員會起草《國家責任條款》的理論導向，尤其是嚴格區(qū)分“初級規(guī)則”與“次級規(guī)則”的教條主義，密切相關(guān)，因為按照這種區(qū)分，在什么條件下，國際不法行為具有惡意或疏忽的主觀過錯，均屬于國際義務本身的內(nèi)容，因而不在國家責任的“次級規(guī)則”范圍。如上所述，當代國際條約法或習慣法本身并沒有“初級規(guī)則”與“次級規(guī)則”劃分的規(guī)定或?qū)嵺`。一旦涉及國家責任的國際爭端發(fā)生后，解決爭端必然涉及國際義務的內(nèi)容以及相應違反義務而產(chǎn)生的國家責任。負有國家責任的一方往往以其不法行為的非故意性作為免責的抗辯理由。譬如，1999年3月，以美國為首的北約盟國武裝干預前南斯拉夫國內(nèi)的民族沖突，炸毀我國駐前南大使館，并造成我人員傷亡。北約盟國以使用地圖陳舊導致“誤炸”為由免除其違反外交公約法基本規(guī)則的國際不法行為之國家責任。2006年7月，以色列軍隊在與黎巴嫩真主黨武裝軍事沖突中轟炸了聯(lián)合國觀察員駐地，炸死具有包括中國等國國籍在內(nèi)的4名觀察員，以色列也以非故意為由推卸其違反國際法公認規(guī)則的國際不法行為所必須承擔的國家責任。誠然，《國家責任條款》包括免責條件，但是，作為國際不法行為的認定本身，首先涉及作為國際法主體的國家犯下國際不法行為的主觀與客觀條件。兩者缺一不可，否則，某一不法行為就不可能成立。只有在確認了不法行為本身性質(zhì)之后，才談得上是否具有免責的條件。兩者不可混為一談。既然《國家責任條款》按照“初級規(guī)則”與“次級規(guī)則”的劃分，旨在有助于認定國際不法行為成立的一般條件，那么，將行為的主觀條件作為形式要件加以明確，是完全必要的。譬如，《國家責任條款》可規(guī)定：“國際不法行為的性質(zhì)取決于行為主體的故意或過失”。也就是說，不論國際不法行為是在故意或過失的主觀條件下發(fā)生，該行為歸責的國家必須承擔相應國家責任。進而言之，既然該《國家責任條款》可以抽象地列出諸多一般客觀條件，那么何嘗不能抽象規(guī)定其一般主觀條件呢？本文認為，現(xiàn)有《國家責任條款》回避國際不法行為的主觀條件，不利于區(qū)分兩者，不利于防止某些國家隨意以非故意為由逃避其國家責任。三、“國際不法行為”的歸責《國家責任條款》第2條（a）款規(guī)定：“由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于該國”，才可能是該國的國際不法行為。這與第2條（b）款規(guī)定的“該行為構(gòu)成對該國國際義務的違背”，組成認定存在國際不法行為的兩項基本條件。國際法委員會在解釋“可歸于”（attributable）這一術(shù)語時指出，這避免涉及任何有關(guān)“歸咎”（imputation）與否的法律程序，而僅規(guī)定該國際不法行為“可歸于”某國家。(24)本文使用“歸責（于）”一詞試圖更清晰地說明由某國家承擔某國際不法行為的責任。國際不法行為的歸責是區(qū)分國家責任與非國家責任的關(guān)鍵。國家作為國際不法行為的主體，其本身是一個抽象的概念，或者說，是擬制政治實體。國家行為是通過其代表實施而體現(xiàn)，成為可證實的客觀事件。國際法的“一般規(guī)則是只有國家政府的機關(guān)或作為國家代理人的行為才可歸于國家”。(25)《國家責任條款》第4條2款規(guī)定：“機關(guān)包括依該國國內(nèi)法具有此種地位的任何個人或?qū)嶓w”。因此，在決定哪個機關(guān)為承擔國家責任的機關(guān)時，國內(nèi)法及其實踐具有首要的重要性。譬如，按照我國憲法和法律法規(guī)，哪些機構(gòu)有權(quán)實施可歸責于國家的行為？首先是中央政府的組成機構(gòu)，包括國務院以