論建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念

論建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念陳華彬中央財經(jīng)大學(xué)【摘要】關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的含義或曰法律構(gòu)成，存在著各種不同的認(rèn)識?？傮w來說，存在有一元論說、二元論說、三元論說。前二種學(xué)說及立法例均存在一定的缺陷，三元論說對于解決當(dāng)今區(qū)分所有建筑物的法律紛爭，將會大有裨益。我國《物權(quán)法》第70條規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)由專有權(quán)、共有權(quán)及共同管理權(quán)構(gòu)成。毫無疑義，《物權(quán)法》第70條所采取的三元論立場符合現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度發(fā)展的潮流，應(yīng)認(rèn)為是一項先進的立法規(guī)定?！娟P(guān)鍵詞】物權(quán)法；區(qū)分所有權(quán)；概念比較我國《物權(quán)法》第六章規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán)，它標(biāo)志著我國民事立法正式承認(rèn)了近現(xiàn)代民法上的這一重要制度，從而實現(xiàn)了與國際民事立法的接軌。《物權(quán)法》第六章共14個條文，自第70條至83條。其中，第70條為一概括性條文，是以條文的形式規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)的法律構(gòu)成，因而該條在全部14個條文中具有舉足輕重的意義，它是對第71條至83條進行解釋的起點和依據(jù)。在比較法與學(xué)說史上，關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的含義或曰法律構(gòu)成是什么，存在各種不同的認(rèn)識。本文擬對此加以梳理，并指明我國《物權(quán)法》第70條關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念系采何種立場。一、建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)成的諸學(xué)說分析自1804年法國民法典頒行以來，關(guān)于何為建筑物區(qū)分所有權(quán)，學(xué)說與立法例上主要有“一元論說”（包括“專有權(quán)說”和“共有權(quán)說”）、“二元論說”、“新一元論說”及“三元論說”。1一元論說。又稱“一元主義”(monisme）或“一元論”(theorieunitaire,conceptionunitaire)。該說又可分為“專有權(quán)說”和“共有權(quán)說’，兩種主張。(1)專有權(quán)說。該說最早為法國民法學(xué)者在解釋《法國民法典》第664條關(guān)于樓層所有權(quán)的規(guī)定時所提出。[1]認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)即指區(qū)分所有權(quán)人于區(qū)分所有建筑物的專有部分上享有的權(quán)利：專有所有權(quán)。因此，建筑物區(qū)分所有權(quán)是若干個單獨的“個人所有權(quán)的堆積”[2]。及至上世紀(jì)六七十年代，隨著日本1962年建筑物區(qū)分所有權(quán)法的制定，該說進一步得到日本學(xué)者的闡發(fā)，著名學(xué)者我妻榮在其《物權(quán)法》（民法講義Ⅱ）中說，建筑物區(qū)分所有權(quán)是在專有部分上成立的所有權(quán)，其性質(zhì)與一般所有權(quán)并無本質(zhì)差異，但其使用、收益、處分受區(qū)分所有權(quán)的制約，且專有所有權(quán)與共用部分上成立的共有持分權(quán)緊密結(jié)為一體[3]。學(xué)者玉田弘毅認(rèn)為，“稱區(qū)分所有權(quán)者，謂在建筑物專有部分上成立的所有權(quán)”[4]。另在中國臺灣地區(qū)，學(xué)者史尚寬、劉得寬等亦持同樣見解。史尚寬認(rèn)為，“數(shù)人區(qū)分一建筑物而各有其一部者，謂之區(qū)分所有。其區(qū)分之各部分，為獨立的權(quán)利客體，于此部分成立單獨的所有權(quán)”[5]劉得寬在其所著的《民法諸問題與新展望》一書中也指出，區(qū)分所有建筑物得區(qū)分為專有部分與共用部分，在專有部分上成立的所有權(quán)，即為區(qū)分所有權(quán)[6]。在實定法上，專有權(quán)說為立法所肯定，首先肇始于1804年《法國民法典》第664條“建筑物的各樓層屬于不同的所有人”的規(guī)定。而該條是直接承襲法國1561年歐塞爾（Auxerre）地方所編纂的習(xí)慣法第116條而來[7]學(xué)者認(rèn)為，《法國民法典》第664條的這一規(guī)定，是《法國民法典》制定當(dāng)時法國流行的思想極力倡導(dǎo)所有權(quán)的絕對性，強調(diào)對個人財產(chǎn)予以絕對保護的結(jié)果。[8]在《法國民法典》第664條肯定專有權(quán)說后，及至1962年日本制定建筑物區(qū)分所有權(quán)法時，專有權(quán)說又于實定法上獲得承認(rèn)。該法第2條規(guī)定：本法所稱區(qū)分所有權(quán)，系指以建筑物的專有部分為標(biāo)的物而成立的所有權(quán)。另外，在中國臺灣地區(qū)，其“土地登記規(guī)則”第71條規(guī)定：“區(qū)分所有建筑物，區(qū)分所有權(quán)人得就其區(qū)分所有部分之權(quán)利，單獨申請登記。”顯然，此處所稱“區(qū)分所有部分之權(quán)利”，也同樣系采專有權(quán)說。(2）共有權(quán)說。該說最早為法國學(xué)者普魯東（Proud'hon)與拉貝(labbe)在解釋《法國民法典》第664條的規(guī)定時，針對前述法國學(xué)者的專有權(quán)說而提出的對立主張。該說以集團性、共同性為立論基礎(chǔ)，將區(qū)分所有建筑物整體視為全體區(qū)分所有權(quán)人之共有。究其實質(zhì)，是將區(qū)分所有權(quán)作為一種共有所有權(quán)加以理解和把握。[9]但是，該說未為法國大多數(shù)學(xué)者所接受，《法國民法典》第664條事實上也拒絕承認(rèn)該說，而采專有權(quán)說。盡管如此，共有權(quán)說卻并未因此而湮滅，其在日本得到了重要發(fā)展，受到一些學(xué)者的進一步闡發(fā)。其一，加藤一郎指出，在分割區(qū)分所有建筑物而形成的專有部分上，只不過是承認(rèn)區(qū)分所有權(quán)人的排他性使用權(quán)。雖然專有部分實際上和“專用部分”相同，準(zhǔn)用所有權(quán)的有關(guān)支配權(quán)能的規(guī)定，但它與普通所有權(quán)并不相同，即它必須受“共同所有”的制約，從而建筑物區(qū)分所有權(quán)即為共同所有的一種特殊形態(tài)。[10]其二，星野英一認(rèn)為，所謂區(qū)分所有，實際上是將區(qū)分所有權(quán)人個人享有的單獨所有權(quán)予以集合，使之成為整體建筑物而由全體構(gòu)成員的組織享有，單個構(gòu)成員享有相應(yīng)持分的權(quán)利。[11]其三，石田喜久夫認(rèn)為，區(qū)分所有建筑物上的專有部分，歸根結(jié)底只不過是建筑物之一區(qū)域。由于它受建筑物整體物理性上的制約，因而區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容也不得不受其制約。而且，在大多數(shù)情形下，由于住宅及生活場所也不得不服從于各種社會性制約，因而實質(zhì)上，不論建筑物區(qū)分所有權(quán)的構(gòu)成如何，也不論專有部分和共用部分的區(qū)別，乃應(yīng)將建筑物區(qū)分所有權(quán)解為系由全體區(qū)分所有人共同所有。并且，著眼于社會性制約的考量，尚應(yīng)將區(qū)分所有權(quán)理解為“合有”[12]。其四，稻本洋之助認(rèn)為，原則上應(yīng)確立區(qū)分所有建筑物整體為共同所有這一“一元論”認(rèn)識。但作為私的集合關(guān)系的法處理技術(shù)，則應(yīng)承認(rèn)建筑物全體的共有持分與特定區(qū)分部分（專有部分）的專屬使用權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，并且承認(rèn)專屬使用權(quán)與共有持分不可分的關(guān)系的物權(quán)性權(quán)利。[13]學(xué)術(shù)研究的狀況與國家立法的進步是互為因果關(guān)系的。以上四位學(xué)者在將區(qū)分所有建筑物整體作為共同所有的基本構(gòu)思下闡發(fā)的見解，成為日本1983年修改1962年舊建筑物區(qū)分所有權(quán)法的最初動力，并進而成為此次修改的指導(dǎo)思想。修改以后的建筑物區(qū)分所有權(quán)法，由1962年之強調(diào)專有部分并以其為立法基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)而強調(diào)共同所有。此時雖然從立法表象上仍采專有權(quán)說，但實質(zhì)上已經(jīng)改采共有權(quán)說。[14]正如學(xué)者青山正明指出的那樣：“現(xiàn)在雖然作為基本的仍然是區(qū)分所有權(quán)人對專有部分享有所有權(quán)，但實質(zhì)上應(yīng)認(rèn)為是由全體區(qū)分所有權(quán)人以共同方式所有一棟建筑物。”[15]這樣一來，作為通說或支配說的專有權(quán)說的地位，將遲早會被共有權(quán)說取代。[16]另外，建筑物區(qū)分所有權(quán)含義的“共有權(quán)說”，也被1963年2月19日瑞士修改其民法典而追加規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)時所認(rèn)可。按照規(guī)定，區(qū)分所有建筑物上的共有財產(chǎn)的范圍擴及于土地、住宅及附屬空間，區(qū)分所有建筑物關(guān)系中僅有共有關(guān)系可言，因此民法所謂區(qū)分所有權(quán)，即指“分層建筑物所有權(quán)”（建筑物區(qū)分所有權(quán)）[17]。2．二元論說。該說最早為法國學(xué)者針對前述一元論說從理論和實踐兩方面進行批判后所提出，受到臺灣地區(qū)學(xué)者鄭玉波、黃越欽及中國大陸學(xué)者陳甦等人的贊同。認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)是由區(qū)分所有建筑物專有部分所有權(quán)與共用部分持分權(quán)構(gòu)成。鄭玉波謂：“區(qū)分所有，不論其區(qū)分為縱為橫，其所有權(quán)之行使僅能及于區(qū)分所有之部分，而不能達于全部，此點與獨有同而與共有異；但區(qū)分所有不無共用部分，例如樓梯、墻壁、隔壁、走廊、廁所等，在法律上推定其為共有，從而即為各區(qū)分所有權(quán)人權(quán)利義務(wù)之所及，此點與獨有異與共有同”[18]。其中，所稱“區(qū)分所有不無共用部分”，是認(rèn)為區(qū)分所有權(quán)系由專有部分所有權(quán)與共用部分持分權(quán)所構(gòu)成的權(quán)利；黃越欽認(rèn)為，區(qū)分所有權(quán)為一種對住宅的管理權(quán)，其權(quán)利客體一方面是包括公寓中部分所有人為唯一有使用管理的權(quán)利的一部分（專有部分），另一方面則為全棟公寓中全體所有人均有使用管理權(quán)的部分（共用部分）[19]；陳甦認(rèn)為，所謂建筑物區(qū)分所有權(quán)，是指根據(jù)使用功能，將一棟建筑物于構(gòu)造上區(qū)分為由各個所有人獨自使用的專有部分和由多個所有人共同使用的共用部分時，每一所有人享有的對其專有部分的專有權(quán)與對共用部分的共有權(quán)的結(jié)合。[20]在法國，二元論說的興起絕非偶然，而是有其深刻的原因。隨著建筑技術(shù)日新月異的進步，建筑物上的各種設(shè)施得到充實，房屋的舒適程度驟然提高。這種居住狀況變化的結(jié)果，使此前僅認(rèn)區(qū)分所有權(quán)為若干單個所有權(quán)的簡單堆積的觀念與現(xiàn)實日益抵觸。[21]例如，由于建筑物在規(guī)模上的擴大，以及因此而形成的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致整個建筑物的構(gòu)造部分結(jié)為一體而不可分割；在建筑物的內(nèi)部，有關(guān)縱橫走向的供用水的水管、燃?xì)夤?、電線等，以及敷設(shè)的中央暖房、電梯等各種設(shè)施也不可分離而成為一體。無疑，對這樣的建筑物從機能上加以分割將變得十分困難。于是，區(qū)分所有權(quán)人相互間的相互依存，即成為十分重要的事情。并且，全體區(qū)分所有權(quán)人，無論直接或間接的俱受建筑物各種設(shè)施的恩惠。因此，各區(qū)分所有權(quán)人依其自身所受恩惠的程度而必須負(fù)擔(dān)諸設(shè)備的設(shè)置與維持費用。此種現(xiàn)實，使有關(guān)建筑物與設(shè)備的共同體觀念獲得強調(diào)。并且，由于此“共同持分”對一切區(qū)分所有權(quán)人均屬有益，且須靠維持始可存在，于是開始將其作為集團所有權(quán)的對象物予以考慮。此即所謂共用部分。此共用部分歸屬于全體區(qū)分所有人的同時，也被認(rèn)為是對作為一區(qū)分所有權(quán)人所有物的專有部分在觀念上附加的形式。這樣一來，建筑物區(qū)分所有權(quán)遂被解為在專有部分上的個人權(quán)利與在共用部分上的集團性權(quán)利的結(jié)合。二元論說由此誕生。[22]在實定法上，二元論說被法國1938年《有關(guān)區(qū)分各階層不動產(chǎn)之共有的法律》（以下簡稱1938年法律）和法國1965年制定的現(xiàn)行《住宅分層所有權(quán)法》所采納。依1938年法律第5條的規(guī)定，建筑物區(qū)分所有權(quán)是成立于專有部分上的專有權(quán)與共用部分上的共有權(quán)的結(jié)合。1965年現(xiàn)行法第2、3條也就區(qū)分所有權(quán)的專有部分和共用部分作了規(guī)定，從而確立了關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)含義的、與1938年法律同樣的立場，即建筑物區(qū)分所有權(quán)為專有所有權(quán)與共用部分持分權(quán)的結(jié)合。另外，中國臺灣地區(qū)“民法”第799條規(guī)定：“數(shù)人區(qū)分一建筑物而各有其一部者，推定為各所有人共有，其修繕費及其他負(fù)擔(dān)，由各所有人按其所有部分之價值分擔(dān)之。”該條規(guī)定也采二元論說?！睹绹永Ｄ醽喼廾穹ǖ洹返?83條規(guī)定：區(qū)分所有權(quán)是由包括在一個不動產(chǎn)整體中的共用部分的不可分所有權(quán)與在其他部分的獨立所有權(quán)構(gòu)成的不動產(chǎn)所有權(quán)。顯然，此與臺灣地區(qū)民法同，對于區(qū)分所有權(quán)的構(gòu)成系采二元論說。3．新一元論說（享益部分說）。該說最早為法國學(xué)者舍瓦利耶（Chevallier）針對法國1938年法律采行二元論說而提出的主張。[23]及至1965年法國修改1938年法律而制定現(xiàn)行區(qū)分所有權(quán)法時，該說開始受到重視。迄至最近，由于該說在理論上更加明晰化而獲得學(xué)者阿祖萊(Azoulay)、蒂比耶日（Thibierge）、皮埃德列弗（Piedelievre)、吉沃爾（Givord）等人的積極支持與進一步發(fā)揚光大，成為一項新說。[24]該說拋棄二元論說關(guān)于專有部分和共用部分的區(qū)別，而徑將此兩者予以并合形成“享益部分”，以該“享益部分”為單位設(shè)定的權(quán)利即為區(qū)分所有權(quán)，[25]其性質(zhì)上屬于一種全新的物權(quán)[26]。新一元論說的出臺，肇端于對二元論說的批判。該說的主張者認(rèn)為，作為二元論說的專有部分，其存在僅僅是“抽象空間”，而非物質(zhì)性的對象物。[27]而對于共用部分，其批判道：如依二元論說，即將共用部分作為專有部分的從物予以把握，且肯定共用部分的永續(xù)性，則專有部分與共用部分的差異將因此而不存在。[28]這樣一來，即與區(qū)分所有的實際狀況相悖。基于此種判斷，新一元論說即嘗試以“單一權(quán)利”作為基礎(chǔ)來構(gòu)筑區(qū)分所有權(quán)。也就是認(rèn)新一元論說為從各區(qū)分所有人所認(rèn)許的“諸項權(quán)能”中派生出來的一項“唯一權(quán)利”(droitunique)[29]。但是，關(guān)于此“唯一權(quán)利”的內(nèi)容如何，學(xué)說上乃經(jīng)歷了二個階段的見解。[30]按照學(xué)者吉沃爾之說，由于以區(qū)分所有人的所有關(guān)系為基礎(chǔ)的此項“唯一權(quán)利”，各區(qū)分所有權(quán)人不能予以排他性地行使，所以，它不能認(rèn)為是區(qū)分所有者的個人所有權(quán)，而僅可認(rèn)為是一種“共同所有權(quán)”(droitdeco-propriete)。但是，由于這種共同所有權(quán)具有不能分割的屬性，因此它又不能不是一種特殊的共同所有權(quán)。此特殊性起因于區(qū)分一棟建筑物為共同使用而產(chǎn)生的“集團性利益”(interetcollectif)。而且，由于此“集團性利益”與建筑物的共同管理營運緊密相聯(lián)，結(jié)果導(dǎo)致區(qū)分所有者“個人權(quán)能”受限制。換言之，由于“集團性利益”的觀念，個人擁有的權(quán)利必須立足于集團的視點予以行使。因此，此一觀念與傳統(tǒng)的個人主義所有權(quán)觀念也不吻合，而強烈地顯示出多數(shù)人間的人際關(guān)系上的相互尊重的性質(zhì)。從而，所謂區(qū)分所有權(quán)，即指“立足于對這種集團性利益予以調(diào)整之上的人際關(guān)系很濃的一種物權(quán)’，⑧。盡管如此，新一元論說在如下方面仍面臨著困惑：如何在法國法中找到該學(xué)說所稱的這種“唯一權(quán)利”的根據(jù)，以及如何調(diào)整區(qū)分所有建筑物上的個人權(quán)利與集團利益之間的關(guān)系。[32]此一問題的提出進一步推動了新一元論說的發(fā)展，學(xué)說由此進人第二階段。學(xué)者吉沃爾說：法國1965年《住宅分層所有權(quán)法》業(yè)已包涵了對區(qū)分所有權(quán)人的諸權(quán)能予以法的分析之可能的新觀念。[33]此項“新觀念”即所謂“享益部分”(lot)。關(guān)于此“享益部分”,1965年《住宅分層所有權(quán)法》48個條文中即有15個條文予以接受并設(shè)立規(guī)定。這些規(guī)定為該《住宅分層所有權(quán)法》的適用奠定了基礎(chǔ)，并成為區(qū)分所有人各種權(quán)利的基礎(chǔ)。從而，區(qū)分所有人權(quán)利的法性質(zhì)，也必須從此“享益部分”的觀念出發(fā)予以決定。這樣一來，所謂區(qū)分所有權(quán)人的權(quán)利，即完全成為區(qū)分所有權(quán)人于“享益部分”上享有的權(quán)利。[34]于是，所謂“區(qū)分部分的區(qū)分所有人”之表述已不確切，而應(yīng)改稱為“享益部分的名義人”[35]。至此，關(guān)于區(qū)分所有權(quán)含義的新一元論說，經(jīng)學(xué)者吉沃爾的極力闡發(fā)而得以完全形成。這就是：建筑物區(qū)分所有權(quán)即指區(qū)分所有人就區(qū)分所有建筑物“享益部分”享有的權(quán)利，由被分割的建筑物專有部分上成立的排他性所有權(quán)與在共用部分上成立的受限制的（共有的）享有權(quán)構(gòu)成。[36]但同時此項權(quán)利是成立于享益部分上的單一權(quán)利。它雖由具有互不可分關(guān)系的專有部分和共用部分構(gòu)成，但“享益部分”是其成立基礎(chǔ)，從而它僅為一個權(quán)利。在享益部分上成立的這一權(quán)利，作為法國民法上的財產(chǎn)權(quán)，乃是一項全新的“新型物權(quán)”(droitreeldetypenouveau)。[37]4．三元論說。此說為德國美因茲（Mainz）大學(xué)著名教授貝爾曼（J·Barmann）倡導(dǎo)，又稱“最廣義區(qū)分所有權(quán)說”。認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)系由區(qū)分所有建筑物專有部分所有權(quán)、共用部分持分權(quán)，以及因共同關(guān)系所生的成員權(quán)構(gòu)成。其中，專有部分所有權(quán)（專有權(quán)）又稱特別所有權(quán)(Son-dereigentum)，共用部分持分權(quán)又稱共有權(quán)（Miteigenturn)，因共同關(guān)系所生的成員權(quán)又稱社員權(quán)（Mitglied-schaftsrecht)。此三者形成一不可分離而具有物權(quán)法性(Sachenrechtlich）和人法性（Personrechtlich）的特別權(quán)利—“共同的空間所有權(quán)”(GemeinesRaumeigentum)[38]。三元論說得到日本學(xué)者丸山英氣、臺灣學(xué)者戴東雄等人的積極支持。丸山英氣在其所著的《現(xiàn)代不動產(chǎn)法論》一書與《區(qū)分所有權(quán)的構(gòu)成》一文中即說，作為制度的區(qū)分所有，應(yīng)解為對專有部分的所有權(quán)、對共用部分的共有持分（包含對基地的共有持分），以及成員權(quán)的三位一體的復(fù)合物權(quán)。而且，該成員權(quán)自身也具有物權(quán)效力。[39]另外，值得一提的是，丸山英氣贊同的此三元論說，在1983年日本修改建筑物區(qū)分所有權(quán)法前后的較長時期里，一直被作為立法論和解釋論加以提倡；[40]戴東雄認(rèn)為，欲有效處理區(qū)分所有權(quán)人間的復(fù)雜關(guān)系，只有將建筑物區(qū)分所有權(quán)的意義界定為專有所有權(quán)、共有所有權(quán)與成員權(quán)，始能竟其功。[41]在實定法上，三元論說被德國現(xiàn)行《住宅所有權(quán)法》全盤采納。依德國該法，區(qū)分所有權(quán)乃由三部分構(gòu)成：(1)供居住或供其他用途（尤其是供營業(yè)或辦公用途）的建筑物空間上設(shè)立的專有所有權(quán)。(2)在共用部分上成立的共有所有權(quán)。(3)基于專有部分與共用部分不可分離而產(chǎn)生的共同所有人的成員權(quán)。而且，由這三部分構(gòu)成的該住宅所有權(quán)是一種特別權(quán)利，其雖可為處分或繼承的標(biāo)的，但應(yīng)將專有所有權(quán)、共有所有權(quán)及成員權(quán)三要素視為一體為之。區(qū)分所有人不得保留專有部分所有權(quán)而抵押其共有所有權(quán)持分，也不得保留成員權(quán)而轉(zhuǎn)讓專有部分所有權(quán)和共有所有權(quán)持分。受讓區(qū)分所有權(quán)時，必須同時取得專有部分所有權(quán)、共有所有權(quán)持分及成員權(quán)三種權(quán)利。[42]二、對各種學(xué)說的考量與比較（一）關(guān)于一元論說中的“專有權(quán)說”該說將建筑物區(qū)分所有權(quán)解為區(qū)分所有權(quán)人對專有部分享有的所有權(quán)，其不足可以由以下幾點得到說明。其一，利益衡量與價值判斷。近現(xiàn)代民法解釋學(xué)，在各種解釋學(xué)方法之外輔之以利益衡量和價值判斷。對各區(qū)分所有人的利益進行衡量和價值判斷，可以斷言，將建筑物區(qū)分所有權(quán)解為專有所有權(quán)（專有權(quán)），對各區(qū)分所有人將重大不利。因為，如果區(qū)分所有人僅享有專有部分的專有所有權(quán)，那么他就無權(quán)使用建筑物的共用部分，無權(quán)參與建筑物的管理、維護，以及建筑物毀損時的修繕、重建等對其有利害關(guān)系的各種管理活動。由于區(qū)分所有建筑物專有部分與共用部分的一體不可分割性，無權(quán)使用共用部分，必然導(dǎo)致無法使用專有部分。而區(qū)分所有權(quán)人無權(quán)參與區(qū)分所有建筑物的修繕、維護等管理活動，則必然導(dǎo)致由區(qū)分所有人以外的人或組織進行管理。毫無疑義，這顯然不如由區(qū)分所有權(quán)人組成管理團體，從區(qū)分所有權(quán)人自身的利益出發(fā)而加以管理，更有利于區(qū)分所有權(quán)人的利益。其二，性質(zhì)解明上的困難。將建筑物區(qū)分所有權(quán)把握為專有所有權(quán)，其性質(zhì)之解明將發(fā)生困難。前已指明，建筑物區(qū)分所有權(quán)由其固有特性所決定，其本質(zhì)上為一種復(fù)合形態(tài)的權(quán)利，即不僅包括專有所有權(quán)，而且也包括共用部分持分權(quán)，以及因共同關(guān)系所生的成員權(quán)。因此，將建筑物區(qū)分所有權(quán)僅解為專有所有權(quán)顯然不能闡明該權(quán)利的固有性質(zhì)。其三，易混淆與一般所有權(quán)的界線。依民法理論，所謂一般意義的所有權(quán)，指所有人于法律限制的范圍內(nèi)，得自由使用、收益、處分其所有物，并排除他人的干涉。而專有權(quán)則是區(qū)分所有權(quán)人獨立、自由地對專有部分予以占有、使用、收益和處分的權(quán)利。這樣，所謂區(qū)分所有亦就成為一般所有權(quán)了。從而也就混淆了建筑物區(qū)分所有權(quán)與一般所有權(quán)的界線，不能表明建筑物區(qū)分所有權(quán)區(qū)別于一般所有權(quán)的特征。（二）關(guān)于一元論說中的“共有權(quán)說”共有權(quán)說以集團性、共同性為立論基礎(chǔ)，將區(qū)分所有建筑物整體視為全體區(qū)分所有權(quán)人之共有。此說之不足，可從以下幾點得到說明。其一，不能反映建筑物區(qū)分所有權(quán)內(nèi)部所固有的專有權(quán)特性。按照各國家和地區(qū)建筑物區(qū)分所有權(quán)法的規(guī)定，得成為區(qū)分所有權(quán)對象的建筑物，首先必須依使用功能將建筑物劃分為專有部分與共用部分。否則，該建筑物即不得成為區(qū)分所有建筑物，從而也就不得成為區(qū)分所有權(quán)的客體。換言之，所謂建筑物區(qū)分所有權(quán)，是以將一棟建筑物區(qū)分為專有部分與共用部分為基礎(chǔ)，爾后于其上成立的一種特殊類型的不動產(chǎn)所有權(quán)。該專有部分所有權(quán)與共用部分持分權(quán)共同構(gòu)成區(qū)分所有權(quán)的兩個靈魂：單獨性靈魂和共同性靈魂。[43]從而建筑物區(qū)分所有權(quán)的含義無疑應(yīng)當(dāng)對這兩部分上分別設(shè)定的專有所有權(quán)和共有所有權(quán)予以反映。共有所有權(quán)說將建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為共有，雖對于共用部分上成立的共用部分持分權(quán)予以反映，但專有所有權(quán)則被排除在外，失之過窄，應(yīng)屬無疑。其二，建筑物區(qū)分所有權(quán)與共有之不同。建筑物區(qū)分所有權(quán)的形成與發(fā)展史表明：為近現(xiàn)代各國家和地區(qū)立法所發(fā)展起來的建筑物區(qū)分所有權(quán)，究其實質(zhì)，乃是一種復(fù)合形態(tài)的所有權(quán)，通常包括專有所有權(quán)、共用部分持分權(quán)以及因共同關(guān)系所生的成員權(quán)三部分。每一區(qū)分所有權(quán)人因此具有三種不同的身份：專有所有權(quán)人、共用部分持分權(quán)人（共有權(quán)人）以及區(qū)分所有人管理團體的構(gòu)成員。而所謂“共有”，依民法理論，是指兩個或兩個以上的人（自然人或法人）對同一項財產(chǎn)共同享有所有權(quán)。在主體方面，共有財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利主體并非一人，而是兩個或兩個以上的人；在客體方面，共有人對同一項財產(chǎn)享有所有權(quán)；在權(quán)利義務(wù)方面，共有人之間按照法律規(guī)定或約定對共有財產(chǎn)行使占有、使用和處分的權(quán)利。并且，在共有關(guān)系中，個人的應(yīng)有部分，是抽象地存在于共有物之上，共有物的每一微小點均有應(yīng)有部分之存在，因而共有人按其應(yīng)有部分，對于共有物的全部有使用、收益之權(quán)，而非限于共有物的某一特定部分?？梢姡瑢⒔ㄖ飬^(qū)分所有權(quán)解為共有，顯然不妥。其三，理論上的困惑。將建筑物區(qū)分所有權(quán)解為由全體區(qū)分所有權(quán)人共有，將面臨理論上的困惑。從共有所有權(quán)的基點出發(fā)，闡釋并解決即使是區(qū)分所有權(quán)法律技術(shù)上的問題也將相當(dāng)困難。[44]因此，即使是主張該說的日本學(xué)者加藤一郎也認(rèn)為，以專有部分獨立性為重心的區(qū)分所有權(quán)法律原則仍應(yīng)大體維持。[45]鈴木祿彌同樣認(rèn)為，雖然一棟建筑物作為整體而由區(qū)分所有人全體共有，但作為該共有物的利用方法則是：各區(qū)分所有人在各自的專有部分上享有排他性的利用權(quán)，在共用部分上享有共同利用權(quán)及共有持分權(quán)。[46]另一日本學(xué)者柚木馨則更一針見血地指出了共有權(quán)說之不當(dāng)。他說，將區(qū)分所有建筑物解為由全體區(qū)分所有權(quán)人共有，究其實質(zhì)，不過是為了區(qū)分所有權(quán)人實際利益的需要，以專有部分替代共有制度中的共有持分，所以將建筑物構(gòu)造上必須的梁柱、外墻、樓之地板、地基、屋頂?shù)冉ㄖ锘緲?gòu)成部分，加上專有部分與共用部分相通的走廊、樓梯和區(qū)分境界的分間墻等，全部作為共用部分予以看待，結(jié)果專有部分最終不過是一個由共用部分圍成的空間。[47]可見，將建筑物區(qū)分所有權(quán)解為共有所有權(quán)將面臨困惑與矛盾。（三）關(guān)于“二元論說”二元論說將建筑物區(qū)分所有權(quán)解為由專有所有權(quán)與共用部分持分權(quán)構(gòu)成。該說基本上反映了建筑物區(qū)分所有權(quán)的固有特性，較之單純的專有權(quán)說或共有權(quán)說無疑是一重大進步。但是，該說仍有不足，即不承認(rèn)因區(qū)分所有權(quán)人共同關(guān)系所生的成員權(quán)為區(qū)分所有權(quán)之一構(gòu)成要素。前文已述，建筑物區(qū)分所有權(quán)是一種不同于一般不動產(chǎn)所有權(quán)的特殊所有權(quán)形態(tài)。在區(qū)分所有建筑物上，因各區(qū)分所有權(quán)人相互間的關(guān)系極為密切，各區(qū)分所有權(quán)人為管理相互間的共同事務(wù)而不得不組成一團體組織，并借該團體組織的力量管理共同事務(wù)，以維持區(qū)分所有權(quán)人共同關(guān)系的存在。因此，如僅依民法一般共有的法理處理這類復(fù)雜關(guān)系，將遠(yuǎn)不足以應(yīng)對。例如，在一般共有關(guān)系中，最為重要者是共有物的分割請求權(quán)。但是，在區(qū)分所有權(quán)的共用部分持分，只要專有所有權(quán)繼續(xù)存在，該共用部分持分即不能請求分割。從而，不可依一般共有法理來處理區(qū)分所有權(quán)人間的相互關(guān)系。另外，就區(qū)分所有建筑物所引起的實際問題而言，由于一棟建筑物上各區(qū)分所有權(quán)人的財力不一，有的資力雄厚，大樓中央系統(tǒng)的冷氣或暖氣即使24小時開放，也毫不在乎；而有的財力有限，即使樓道間的電費也斤斤計較。此外，就大樓居住者的心態(tài)而言，也不一致。長久居住的人期待管理方法盡善盡美，而只暫時落腳的人卻認(rèn)為管理方法越簡單越好。顯然，在如此復(fù)雜的一棟區(qū)分所有建筑物上，要統(tǒng)一各居住者的意思將頗為困難。這樣，各區(qū)分所有權(quán)人即有必要組成一管理團體，并借該管理團體的力量組成一意思機關(guān)，妥訂管理規(guī)約與紛爭的解決方法。[48]此即所謂區(qū)分所有權(quán)人作為管理團體的構(gòu)成員所享有的成員權(quán)。該成員權(quán)，連同專有權(quán)和共用部分持分權(quán)而共同構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)的完整內(nèi)容。此正如臺灣學(xué)者戴東雄所說，在區(qū)分所有權(quán)人復(fù)雜的相互關(guān)系中，如何維護全體區(qū)分所有權(quán)人的共同利益將為第一優(yōu)先。而要維護全體人的共同利益，莫過于管理方法的健全合理；要管理方法健全合理，即應(yīng)將專有所有權(quán)、共用部分持分權(quán)及成員權(quán)結(jié)為一體，始能竟其功。[49]可見，二元論說不承認(rèn)區(qū)分所有權(quán)的成員權(quán)要素，無疑為一重要不足。（四）關(guān)于“新一元論說”（“享益部分說”）“新一元論說”是現(xiàn)代各國家和地區(qū)關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)意義的最新學(xué)說。它產(chǎn)生于對二元論說的批判過程中，但事實上卻未能越出二元論說的框框，實際上屬于二元論說的另一種翻版或變形。這表現(xiàn)在它將二元論說中的專有權(quán)和共用部分持分權(quán)的客體—專有部分和共用部分予以并合，抽象為一個單一的“享益部分”，進而將區(qū)分所有權(quán)解為在此享益部分上成立的權(quán)利。另外，“新一元論說”將建筑物區(qū)分所有權(quán)的客體把握為享益部分，其根本目的在于使區(qū)分所有權(quán)的客體物質(zhì)化，以避免因?qū)Ｓ胁糠值目臻g成為區(qū)分所有權(quán)的客體而面臨的理論上的困惑。而事實上，自近代以來尤其是自19世紀(jì)工業(yè)革命以降，空間可為物，并得成為權(quán)利的客體已為大多數(shù)國家的立法、判例及學(xué)說所承認(rèn)，并因此成為現(xiàn)代不動產(chǎn)法發(fā)展的一種潮流。可見，奠基于批判二元論說的專有部分僅僅是“抽象空間”基礎(chǔ)上的新一元論說是有其理論基礎(chǔ)上的缺陷的。從而也就可以認(rèn)為，對新一元論說倡導(dǎo)的建筑物區(qū)分所有權(quán)的享益部分權(quán)利觀，在現(xiàn)階段作出肯定的評價，是不妥當(dāng)?shù)?。（五）關(guān)于“三元論說”三元論說將建筑物區(qū)分所有權(quán)解為由三部分構(gòu)成，即專有所有權(quán)、共有所有權(quán)和成員權(quán)。該說為晚近以來各國關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)構(gòu)成的最新學(xué)說，其具有以下五項優(yōu)點。其一，將建筑物區(qū)分所有權(quán)解為由專有所有權(quán)、共用部分持分權(quán)及成員權(quán)構(gòu)成，可以克服前述各說之不足。