公司法案例題

公司法：有關(guān)于公司章程某市工商銀行訴某有色金屬總公司的分公司償還貸款糾紛案-----析論公司章程【案情介紹】某市某有色金屬總公司的法人章程中規(guī)定是總公的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其下屬分公司經(jīng)理等高級(jí)經(jīng)營管理人員的任免須經(jīng)董事會(huì)討論決定，由董事長簽字才能生效年上月，該有色金屬總公司總經(jīng)理王某未經(jīng)董事會(huì)討論通過以總公司的名義，任命李某為其下屬分公司的經(jīng)理，該分公司是年月設(shè)立的，不具有獨(dú)立法人地位了工商行政管理部門簽發(fā)業(yè)執(zhí)照1989年月12日某持某有色金屬總公司分公司的營業(yè)執(zhí)照和法人授權(quán)證明書，向該市工商銀行申請(qǐng)流動(dòng)資金貸款，經(jīng)工商銀行審查同意后，雙方簽訂了借款合同，貸款總金額萬元期限為個(gè)月。由于該分公司經(jīng)營管理不善，年1月貸款到期時(shí)，只能償還貸款萬元，還10萬元無力償還，市工商銀行找到某有色金屬總公司，要求其承擔(dān)下屬分公司的貸款債務(wù)。總公司以其章程規(guī)定下屬分公司的任免應(yīng)由董事會(huì)決定，而該下屬分公司經(jīng)理李某的任免不符合章程的規(guī)定為由，拒絕了市工商銀行的請(qǐng)求。市工商銀行遂以某有色金屬總公司及其分公司為共同被告，向人民法院提起訴訟?！痉蓡栴}】1．公司章程的性質(zhì)內(nèi)容。2．公司章程的法律力問題?！痉ɡ矸治觥抗菊鲁痰男再|(zhì)和內(nèi)容公司章程是關(guān)于公司的組織、內(nèi)部關(guān)系和開展公司業(yè)務(wù)活動(dòng)的基本規(guī)則和依據(jù)。設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程首先是規(guī)范股東之間及公司內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)繩，相當(dāng)于公司發(fā)起人或股東間的合同，對(duì)股東和由股東利害關(guān)系所派生的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等公司機(jī)關(guān)及其成員均具有約束力。其次，公司章程是規(guī)范公司與第三人的關(guān)系和政府對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督管理的依據(jù)，為了維護(hù)第三人的利益和社會(huì)交易安全，公司的住所、法定代表人、注冊(cè)資本、經(jīng)營范圍、股東或發(fā)起人的姓名等章程主要內(nèi)容，應(yīng)可供公眾查閱。工商管理機(jī)關(guān)也根據(jù)依法登記的公司章程來對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督管理。1．公司章程的性質(zhì)有的學(xué)者認(rèn)為，公司章程在本質(zhì)上屬于公司股東或投資者簽署的合同，但大多數(shù)人認(rèn)為，公司章程是公司的“自律性”規(guī)范，其形式上雖然與合同有類似之處質(zhì)上屬于完全不同的兩個(gè)概念。（1合同效力具有對(duì)性即合同僅對(duì)合同當(dāng)事人具有約束力對(duì)合同或協(xié)議以外的其他人并無約束力。而公司章程卻包含了①對(duì)未來公司的約束（簽署公司章程時(shí)公司尚未成立，但成立后的公司行為若與公司章程所規(guī)定的內(nèi)容不相符，就將被視為無效行為公司未來股東的約束公司章程不僅對(duì)簽署章程的投資者具有約束力，而且對(duì)后來進(jìn)入公司的新股東同樣具有約束力公司交易的相對(duì)人也產(chǎn)生約束公司章程于公告后具有公示效力，經(jīng)過公示的公司章程條款也構(gòu)成對(duì)公司交易相對(duì)人的約束，如有限責(zé)任的公示等。（2）另外，簽署合應(yīng)當(dāng)遵循“合同自主原則同當(dāng)事人可以依法自由約定合同條款，也可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)選擇合同形式。但簽署公司章程屬于要式行為，這不僅要求公司章程必須采用書面形式，而且要求公司章程必須具備法定條款。2．公司章程的內(nèi)容在學(xué)理上和一些大陸法系國家的法律上，公司章程的內(nèi)容分為必要事項(xiàng)和任意事項(xiàng)，必要事項(xiàng)中又分為絕對(duì)必要事項(xiàng)和相對(duì)必要事項(xiàng)。絕對(duì)必要記載事項(xiàng)是指依法必須在章程中記載的條款，缺少其中任何一項(xiàng)章程即為無效公司登記機(jī)關(guān)不予登記公司的名稱。住所、經(jīng)營性質(zhì)或業(yè)務(wù)范圍、注冊(cè)資本、股份公司的股份總數(shù)和每股金額、股東或發(fā)起人的姓名或名稱、公司的法定代表人、股份公司的通知和公告方法等，是公司章程的絕對(duì)必要記載事項(xiàng)。英美法的公司章程大綱的條款，都是屬于這種性質(zhì)。相對(duì)必要記載事項(xiàng)是指在公司章程中未記載時(shí)不影響公司章程效力的條款，如果缺乏這種條款，僅該未記載的事項(xiàng)不發(fā)生效力，或者可以適用法律的具體規(guī)定；公司章程對(duì)此加以記載時(shí)，所記載的條款則發(fā)生法律效力。如我國《公司法》規(guī)定，關(guān)于有限責(zé)任公司是否設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)、董事的任期。董事會(huì)的議事方式和表決程序、監(jiān)事會(huì)的組成等事項(xiàng)，即屬于公司章程記載的相對(duì)必要事項(xiàng)。英美法的公司章程細(xì)則，屬于相對(duì)必要記載事項(xiàng)。任意記載事項(xiàng)是指法律上沒有規(guī)定或要求，完全由當(dāng)事人根據(jù)需要，在不違反法律和公共道德的前提下，在章程中記載某些事項(xiàng)的條款。如常年法律顧問的聘請(qǐng)、物資的采購和產(chǎn)品銷售、公司債的發(fā)行、任意公積金的提取等條款。我國《公司法》第22和第79條別列舉了有限責(zé)任公司和股份有限公司的章程應(yīng)記載的事項(xiàng)，其中股東的權(quán)利義務(wù)、有限公司的股東轉(zhuǎn)讓出資的條件、股東（大）會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。股份公司董事會(huì)的召集和決議方式。公司的解散事由和清算辦法等事項(xiàng)，因?yàn)榉缮弦延休^明確的規(guī)定，當(dāng)事人在章程中如

無特約，可以適用法律的規(guī)定，故應(yīng)屬相對(duì)必要記載事項(xiàng)。（二）公司章程的法律效力問題1章程實(shí)質(zhì)上是某一團(tuán)體的自治法規(guī)我國公司法》第的規(guī)定設(shè)立公司必須依照公司法制定公司章程司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。也就是說，一般而言，公司章程只對(duì)公司內(nèi)部人員具有約束力，而不能對(duì)抗善意第三人。由于公司行為可能會(huì)涉及到社會(huì)的許多行業(yè)和國家的重要經(jīng)濟(jì)命脈，政府對(duì)于公司的發(fā)展不再采取自由主義的態(tài)度，而是在某種程度上加強(qiáng)了干預(yù)，這體現(xiàn)為公司法上保護(hù)社會(huì)利益、國家利益和善意第三人合法權(quán)益的原則。2、善意第三人是指公司進(jìn)行正常業(yè)務(wù)交往的個(gè)人和經(jīng)濟(jì)組織。保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益就是對(duì)交易安全的保護(hù)，是對(duì)社會(huì)正常商業(yè)交往的維護(hù)。公司不能以其對(duì)經(jīng)理人或者其他負(fù)責(zé)人的任命不符合章程規(guī)定的程序和條件為由對(duì)抗善意第三人，這是世界各地的普遍做法。如在英國，只要代表公司進(jìn)行交易的人是實(shí)際上有權(quán)或者應(yīng)該有權(quán)的公司機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人任命的，而無論該職員的任命是否符合公司章程規(guī)定的條件和程序，善意第三人有權(quán)要求公司對(duì)該職員的行為負(fù)責(zé)。在大陸法系國家，公司法也規(guī)定公司不得以對(duì)經(jīng)理人的任命不符合公司章程規(guī)定的程序和條件為由，來對(duì)抗善意第三人。法律之所以這樣規(guī)定要是為了增進(jìn)交易的速度如果不作這種規(guī)定，則意味著第三人在與公司進(jìn)行交易時(shí)，必須調(diào)查公司代表或代理公司進(jìn)行交易的人是否是經(jīng)正常手續(xù)任命的，這種調(diào)查一方面很困難，另一方面也影響交易的速度，不利于交易的迅速進(jìn)行，從而阻礙了社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。英美法系的越權(quán)原則權(quán)原則是指公司的活動(dòng)不得超越其章程中的目的條款theobectcfause規(guī)定的范圍，否則即使該行為是合法的，也因?yàn)槠涑搅四康臈l款的授權(quán)，傳統(tǒng)上認(rèn)為其無效，不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力。公司不得經(jīng)由股東大會(huì)或董事會(huì)追認(rèn)該行為的效力，交易對(duì)方不得請(qǐng)求履行有關(guān)合同，也不得請(qǐng)求該公司賠償損失，而只能追索其已交付的款物。具體表現(xiàn)為：第一，對(duì)公司目的作放寬的解釋，只要公司董事認(rèn)為某項(xiàng)業(yè)務(wù)有利于公司，且法律上并無明文禁止，從事該業(yè)務(wù)即不導(dǎo)致公司越權(quán)。第二，對(duì)善意的第三者進(jìn)行保護(hù)，放棄推定與公司從事交易的人已注意到公司目的條款的理論。英國于（19年歐洲共同體法）生效后認(rèn)為，一個(gè)善意的第三者與某公司從事由該公司董事決定進(jìn)行的交易，即推定該交易是在公司目的的范圍之內(nèi)，該第三者可以要求公司履約或承擔(dān)責(zé)任，除非公司可以證明該第三者了解公司的目的條款或者證明該交易是某董事在其他董事不知情的情況下擅自所為。從而使越權(quán)原則僅適用于與公司從事交易者為惡意的場合，善意的第三者不會(huì)因公司以越權(quán)原則為借口而逃避承擔(dān)其法律責(zé)任。即便合同無效，公司的過錯(cuò)責(zé)任也較大，除非其能證明第三者是惡意。在本案中，雖然某有色金屬總公司總經(jīng)理王某未按照該公司章程的規(guī)定，未經(jīng)董事會(huì)決定，擅自以總公司的名義任命李某為下屬某分公司的經(jīng)理，但李某持有下屬該分公司的營業(yè)執(zhí)照和法人授權(quán)證明書，足以使第三人確信他的身份的合法性和他的代理權(quán)具有公信力至于公司章程如何規(guī)定李某的身份如何取得，這只是某有色金屬總公司的內(nèi)部事務(wù)，第三人沒有進(jìn)行查證的義務(wù)，沒有義務(wù)也就沒有過失。某市工商銀行出于善意且無過失所從事的民事法律行為理應(yīng)受到保護(hù)，鑒于該分公司不具有獨(dú)立的法人地位，沒有自己的獨(dú)立名稱和章程，沒有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，只是附屬于總公司而存在的法人的分支機(jī)構(gòu)，因此當(dāng)分支機(jī)構(gòu)無力償還債務(wù)時(shí)，總公司應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，某有色金屬總公司不能以其內(nèi)部事務(wù)來對(duì)抗善意第三人，其應(yīng)負(fù)責(zé)清償銀行貸款本息及超期罰息。二、有關(guān)于公司的權(quán)利能力李某等股東訴某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司違反轉(zhuǎn)投資糾紛案【案情介紹】1993年月，李某、趙某與某房管局等共同發(fā)起設(shè)立了某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本元李某趙某分別出資100萬元人民幣。公司組建后，房地產(chǎn)業(yè)已不如前幾年那么景氣．公司經(jīng)營了一段時(shí)間之后，沒有取得預(yù)期的經(jīng)濟(jì)效益。本市另有一家電腦股份公司是上市公司，由于電腦的行情很好，所以有很多人把股票投資轉(zhuǎn)向電腦公司，其股票價(jià)格不斷上漲。房地產(chǎn)開發(fā)公司的董事長張某想，現(xiàn)在投資房地產(chǎn)效益不大，不如把公司的流動(dòng)資金換成股票，這樣做不用花力氣去經(jīng)營就能取得較好的效益。經(jīng)董事會(huì)研究同意，公司拿出600萬元通過證券經(jīng)紀(jì)人買入某電腦公司的股票萬股。在房地產(chǎn)公司買進(jìn)股票后不久，因國家下達(dá)關(guān)于股票發(fā)行配額的規(guī)定，又有部分公司開始上市，原有部分上市公司也開始進(jìn)行配股，股市價(jià)格開始回落。至1994年月，電腦公司的股票已跌至每股元。1994年月中旬，房地產(chǎn)公司召開本年度股東會(huì)，在股東會(huì)上，張某向與會(huì)的股東通報(bào)了購買電腦公司股票的情況，與會(huì)股東在如何處理股票買賣導(dǎo)致的損失問題上意見分歧和趙某認(rèn)為，現(xiàn)在股價(jià)普遍呈下跌趨勢是因?yàn)橐郧皣覍?duì)股票發(fā)行的控制過

嚴(yán)，現(xiàn)在逐步放寬發(fā)行引起的。其實(shí)上市公司并不一定都取得了良好的經(jīng)濟(jì)效益，普通人對(duì)于股票價(jià)格的判斷是基于供求關(guān)系，而不是基于公司經(jīng)營狀況，因此，股票價(jià)格的下跌趨勢在一段時(shí)期內(nèi)已不可避免，主張盡快拋出電腦公司的股票，損失由作出投資決定的董事會(huì)承擔(dān)。張某等董事會(huì)成員認(rèn)為，公司董事會(huì)作出購買股票的決定是為了公司的利益著想，購買行為屬于公司經(jīng)營權(quán)的范圍，董事會(huì)有權(quán)作出決定；同時(shí)股票價(jià)格的升降是由許多因素決定的，暫時(shí)的股價(jià)下跌并不一定意味著決策的失誤。張某等大部分董事會(huì)成員是由房管局等單位提名的，因此，房管局等大股東也傾向于認(rèn)為購買電腦公司股票屬于公司經(jīng)營過程中發(fā)生的行為，此責(zé)任應(yīng)由公司來承擔(dān)，但是司法》第中對(duì)公司的轉(zhuǎn)投資行為進(jìn)行了限制，董事會(huì)作出的購買電腦公司股票的決定超過了《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資額的限制，因此超出轉(zhuǎn)投資限制的行為應(yīng)被認(rèn)定為無效。公司可向賣出股票的人要求返還投資款。在股東會(huì)上各方達(dá)不成一致的協(xié)議，李某等個(gè)人股東所占總股份的比例較?。渲鲝?jiān)诠蓶|會(huì)上沒有獲得通過。李某認(rèn)為雖然從賂帳面上看公司資產(chǎn)并未減少還是萬元但從實(shí)際來看作為長期投資購買電腦公司的600萬元股票實(shí)際價(jià)值已大大下跌，如不做處理，公司會(huì)受到更大的損失。因此．李某等個(gè)人股東向人民法院提起訴訟，要求立即賣出電腦公司的股票，損失由董事會(huì)作出決定的董事們承擔(dān)。董事會(huì)答辯稱根據(jù)我《公司法第12條的規(guī)定公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司進(jìn)行投資。董事會(huì)是公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，有權(quán)作出轉(zhuǎn)投資的決定。即使董事會(huì)負(fù)有責(zé)任，也只是對(duì)超過公司凈資產(chǎn)額％的部分承擔(dān)責(zé)任轉(zhuǎn)投資超過％的部分因?yàn)檫`反《公司法第的規(guī)定因此此行為無效，這筆股票是從某證券公司購買的因此就超過公司凈資產(chǎn)50的部分，其買賣股票行為無效。證券公司應(yīng)把超過部分的股款退還房地產(chǎn)公司，房地產(chǎn)公司將超過部分的股票退還給證券公司。【法律問題】1．公司的權(quán)利能力2．董事會(huì)的責(zé)任。【法理分析】（一）公司的權(quán)利能力作為法人，公司同樣具有權(quán)利能力和行為能力。國外公司法理論多從廣義上解釋公司能力的含義公司能力可分為權(quán)利能力、行為能力、侵權(quán)能力、刑事責(zé)任能力、國際法上的能力和公法能力等。但通常所指的公司能力是指狹義的公司能力，即僅包括公司權(quán)利能力和公司行為能力。l.性質(zhì)上的限制。公司權(quán)利能力當(dāng)然不包括自然人才能享有的生命權(quán)、健康權(quán)、婚姻自主權(quán)和親屬權(quán)等，也不同于國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體法人所享有的權(quán)利能力。2.律上的限制。法律上的限制。所謂法律上對(duì)公司權(quán)利能力的限制，主要指有關(guān)公司的法律所作的限制性規(guī)定。第一，關(guān)于經(jīng)營范圍的限制。所謂經(jīng)營范圍之限制，指公司不得經(jīng)營核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍之外的業(yè)務(wù)。依公司法規(guī)定，公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)。這就是說，公司不得在其章程所定經(jīng)營范圍之外從事經(jīng)營活動(dòng)（公公司宗旨是設(shè)立公司的基本目的，有時(shí)也稱經(jīng)營范圍。公司違反經(jīng)營宗旨的行為顯然有悖于投資者的投資目的。公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)。目前的司法實(shí)踐中已對(duì)超越經(jīng)營范圍是否會(huì)導(dǎo)致合同無效的問題進(jìn)行了比較寬松的解釋，如果不違反國家強(qiáng)制性的法律規(guī)范，通常不認(rèn)為合同無效。但是對(duì)于一些特殊行業(yè)或者需要許可證的產(chǎn)品的交易，如不具備相應(yīng)的資質(zhì)，通常會(huì)導(dǎo)致合同無效。另外，對(duì)于公司的經(jīng)營范圍需要考慮：法律規(guī)定公司的經(jīng)營范圍的作用和目的何在？究竟是為了限制公司的權(quán)利能力，還是為了制裁擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為？或是為了其他目的？但現(xiàn)實(shí)是：如果將這些超越經(jīng)營范圍卻未發(fā)生糾紛的經(jīng)營行為或合同關(guān)系都認(rèn)定為非法經(jīng)營，那么，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?qū)?huì)產(chǎn)生一定的混亂；如果聽任這些非法經(jīng)濟(jì)關(guān)系依舊運(yùn)轉(zhuǎn)下去，那么，現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)關(guān)系相當(dāng)部分都是由這些非法行為在支撐，而我們整個(gè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系豈不成了非法經(jīng)濟(jì)關(guān)系，法律的限制性規(guī)定又怎樣執(zhí)行呢？根據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第，針對(duì)企業(yè)經(jīng)營范圍問題法規(guī)作了如下具體規(guī)定1）企業(yè)的經(jīng)營范圍，是指政府批準(zhǔn)企業(yè)從事經(jīng)營的行業(yè)、商品（產(chǎn)品）類別或服務(wù)項(xiàng)目，是國家對(duì)企業(yè)進(jìn)行宏觀管理和指導(dǎo)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。每個(gè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)有明確的經(jīng)營范圍在核定的經(jīng)營范圍內(nèi)從事合法經(jīng)營核定企的經(jīng)營范圍，應(yīng)當(dāng)有明確的行業(yè)界限，并且與企業(yè)的注冊(cè)資金、場地、設(shè)備、從業(yè)人員和技術(shù)力量相適應(yīng)，可以一業(yè)為主，兼營與主業(yè)相關(guān)的其他行業(yè)的產(chǎn)品或商品，但不得反向經(jīng)營。盡管如此，但還是有許多學(xué)者建議在以后的工商登記中取消“經(jīng)營范圍”一項(xiàng)，而改為“經(jīng)營宗旨”或“經(jīng)營目的第二，公司轉(zhuǎn)投資的限制。公司轉(zhuǎn)投資僅限于有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司（公且，公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投

資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％在投資后接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)（公12表明，除以投資為專業(yè)的公司即投資公司，和以控股為目的的公司即控股公司，向其他公司的投資不受數(shù)額限制外，對(duì)其他公司均限定其投資數(shù)額，以防止公司因向其他公司投資，影響本公司存續(xù)所需的必要資金被投資公司的利潤轉(zhuǎn)增為投資公司資本的數(shù)額，因不影響投資公司的資金，所以不受限制。公司轉(zhuǎn)投資行為的風(fēng)險(xiǎn)分成兩類：一是公司投資后承擔(dān)有限責(zé)任；二是公司投資后承擔(dān)無限責(zé)任。為了避免公司轉(zhuǎn)投資行為給股東帶來損失，國外公司法往往明確禁止公司充當(dāng)其他組織中的無限責(zé)任股東或合伙人，此類規(guī)范均為禁止性規(guī)范。我國《公司法》規(guī)定，公司可以向其他有限責(zé)任公司股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資的公司承擔(dān)責(zé)任，這是對(duì)公司投資于其他公司的授權(quán)性規(guī)范。同時(shí)我《公司法對(duì)公司轉(zhuǎn)投資數(shù)額也加以限制規(guī)定司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司投資，并以該出資額為限承擔(dān)責(zé)任其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的％，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本其增加額不包括在內(nèi)處凈資產(chǎn)是指公司資產(chǎn)減去公司債務(wù)之余額，又稱所有者權(quán)益，包括股本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤資”是指以現(xiàn)金、實(shí)物、無形資產(chǎn)作為出資而成為另一法律實(shí)體的所有者或債權(quán)人投資額”是指公司股權(quán)投資的賬面總值，不包括債權(quán)投資。第三，公司舉債之限制。發(fā)行公司債券的公司，其累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40％公第四司貸放資金的限制。公司資金不得借貸給他公60這一限制，其目的在于保護(hù)公司、全體股東及債權(quán)人合法權(quán)益。第五，公司提供擔(dān)保的限制。不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他人債務(wù)提供擔(dān)保（公60（二）董事會(huì)的責(zé)任根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東會(huì)和董事會(huì)各有不同的權(quán)限劃分，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或公司章程授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，如果董事會(huì)越權(quán)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。股東會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，根據(jù)我國《公司法》行使下列職權(quán)：決定經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報(bào)酬事項(xiàng)；選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告；審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告；審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案和決算方案；有權(quán)修改公司章程等。董事會(huì)作為公司的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)執(zhí)行股東會(huì)的決議就公司在經(jīng)營過程中的問題作出決定根公司法》行使下列職權(quán)：負(fù)責(zé)召集股東會(huì)并向股東會(huì)匯報(bào)工作；執(zhí)行股東會(huì)的決議；決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案等。從股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)我們可以看出，有關(guān)公司的投資計(jì)劃應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)決定，董事會(huì)只有提出投資方案的權(quán)力，在投資方案未被批準(zhǔn)前，董事會(huì)不得進(jìn)行投資。本案中房地產(chǎn)公司的董事會(huì)在未經(jīng)股東會(huì)同意、討論通過的前提下就進(jìn)行了違反《公司法》規(guī)定的轉(zhuǎn)投資行為，顯然構(gòu)成了越權(quán)。對(duì)于此越權(quán)行為，外部責(zé)任由公司承擔(dān)，與善意第三人無關(guān)，內(nèi)部責(zé)任則應(yīng)由董事會(huì)向受到損害的股東進(jìn)行賠償。雖然本案中房地產(chǎn)開發(fā)公司的董事會(huì)為逃避責(zé)任，提出因購買股票用款超過我國《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資的限制，因此，轉(zhuǎn)投資超出部分無效，證券公司應(yīng)退回超出部分的股款，房地產(chǎn)公司把股票還給證券公司。但事實(shí)上，證券市場要遵循自由買賣的原則，只要證券公司在和房地產(chǎn)開發(fā)公司進(jìn)行交易時(shí)沒有違反證券交易的法律法規(guī)，其行為就應(yīng)認(rèn)定為有效。至于房地產(chǎn)開發(fā)公司用流動(dòng)資金購買股票超過了《公司法》轉(zhuǎn)投資的限制，是公司內(nèi)部的責(zé)任問題，與股票交易的效力無關(guān)。鑒于房地產(chǎn)開發(fā)公司的董事會(huì)1994月未經(jīng)股東會(huì)同意擅自購買股票的行為是錯(cuò)誤的，屬董事會(huì)的越權(quán)行為，房地產(chǎn)公司在購買股票時(shí)未遵守《公司法》關(guān)于轉(zhuǎn)投資限制的規(guī)定，對(duì)于超過凈資產(chǎn)50％的分，理應(yīng)由董事會(huì)承擔(dān)責(zé)任票的賣方在賣出股票時(shí)沒有義務(wù)去了解買方的情況，只要雙方商定好價(jià)格，股票和股款交割后買賣行為即已完成，因此證券公司沒有任何法律上的責(zé)任。三、有關(guān)于公司設(shè)立發(fā)起人為何能夠抽回投資？——安徽××食品有限公司訴浙江××飲料廠退回投資案【案例簡介】1996年2徽××食品有限公司與浙江××飲料廠經(jīng)過多次協(xié)商后決定在浙江省B共同發(fā)起設(shè)立涼心飲料有限責(zé)任公司。作為涼心飲料有限公司的發(fā)起人，××食品有限公司與××飲料廠簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議，主要內(nèi)容包括：一、涼心飲料有限公司的注冊(cè)資本擬為100元人民幣。其中××飲料廠以廠房和必要生產(chǎn)機(jī)器投資，作價(jià)60萬元人民幣；××食品有限公司投入貨幣資金40萬，作為流動(dòng)資金。二、出資各方按投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

三、公司設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)為公司決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)。四、公司籌備具體事宜及辦理注冊(cè)登記由××飲料廠負(fù)責(zé)。同年月及6月川日，××食品有限公司依協(xié)議約定分兩次將40萬元投資款匯入××飲料廠帳戶后方制定了公司章程，選舉確定了董事會(huì)，并且舉行了三次董事會(huì)議，制定了生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃。但是，上述程序完成后，涼心飲料有限公司遲遲沒有開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，并且沒有辦理公司注冊(cè)登記。盡管××食品有限公司自96年7月起多次向××飲料廠催促求盡快登記注冊(cè)并開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)一直未有結(jié)果種狀態(tài)一直持續(xù)到8月時(shí)，安徽××食品有限公司因?yàn)樽陨斫?jīng)營情況需要，要求××飲料廠退回其投資款，而××飲料廠堅(jiān)決不同意，為此，雙方發(fā)生爭執(zhí)?！痢潦称酚邢薰鞠蚍ㄔ浩鹪V，要求××飲料廠退回其投資款萬元。原告訴稱××飲料廠負(fù)責(zé)辦理登記事宜而一直沒有辦理，致使涼心飲料有限公司不能成立，因此所訂協(xié)議無效，應(yīng)退回其投資款40萬元人民幣。被告××飲料廠答辯稱雙方簽訂協(xié)議繳納出資制定章程，成立了董事會(huì)，至今已逾一年半時(shí)間。即使未辦理登記手續(xù)，只是形式方面有欠缺，事實(shí)上公司已經(jīng)設(shè)立。而且，雙方所訂協(xié)議是合法有效的，協(xié)議中并未規(guī)定飲料廠“辦理注冊(cè)登記的期限，所以該協(xié)議至今仍為有效。××食品有限公司要求全部退還投資款，屬違約行為。因此，主張雙方應(yīng)繼續(xù)履行合同，由××飲料廠方面盡快辦妥注冊(cè)登記手續(xù)。法院審理認(rèn)為：只有設(shè)立公司的行為符合法定的條件和方式并履行法定程序之后，公司才告成立，涼心飲料有限公司一直未履行登記注冊(cè)手續(xù)，故未告成立。在公司成立之前，雙方依法成立的發(fā)起人協(xié)議是有效的，但由于××飲料廠遲延辦理登記手續(xù)，造成違約，××食品有限公司有權(quán)行使解除權(quán)而解約。故依照《公司法《民法通則同法》的有關(guān)規(guī)定，判決××食品有限公司抽回其投資?！痉蓡栴}】公司設(shè)立和公司成立的區(qū)別發(fā)起人協(xié)議的效力【案例分析】分析此案，關(guān)鍵在于明確下述問題：一、涼心飲料有限公司是否成立？從法理上看，公司設(shè)立和公司成立是兩個(gè)不同的概念。公司設(shè)立是促成公司成立并取得法人資格的一系列法律行為的總稱。設(shè)立行為包括聯(lián)系符合法定人數(shù)的發(fā)起人，選擇設(shè)立方式，籌集設(shè)立公司所必需的最低限額資本，制定公司章程，申請(qǐng)注冊(cè)登記等。公司成立則是指公司依法獲準(zhǔn)設(shè)立，實(shí)際取得法律上的主體資格，可以自己的名義從事活動(dòng)的事實(shí)。從事并完成公司設(shè)立行為，不等于公司已經(jīng)成立或已依法設(shè)立，只有經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，發(fā)給企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，公司始為成立。公司設(shè)立和核準(zhǔn)登記是公司成立的前后兩個(gè)聯(lián)系的階段。綜上所述，公司設(shè)立和公司成立的區(qū)別主要有三點(diǎn)：第一，時(shí)間不同。設(shè)立行為發(fā)生在公司成立之前，但設(shè)立行為并不必然導(dǎo)致公司成立的后果。第二，性質(zhì)不同。公司設(shè)立是一種行為，而公司成立則是設(shè)立行為產(chǎn)生的法律后果和事實(shí)狀態(tài)。第三，效力不同。公司設(shè)立只構(gòu)成公司成立的前提條件，在設(shè)立階段并不產(chǎn)生新的權(quán)利主體，發(fā)起人不得以公司的名義對(duì)外從事經(jīng)營業(yè)務(wù)和其他民事法律行為立公司所負(fù)債務(wù)由發(fā)起人負(fù)責(zé)償還；公司成立則意味著法人主體的產(chǎn)生，成立后可以公司的名義從事民事活動(dòng)，其合法權(quán)益受相應(yīng)的法律保護(hù)。我國《公司法》對(duì)公司“設(shè)立”和“成立”的概念，原則上也作了區(qū)分。如該法第97條規(guī)定，股份公司的發(fā)起人在公司不能“成立”時(shí)應(yīng)對(duì)“設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任并“設(shè)立”過程中因其過失而致公司利益造成的損害負(fù)賠償責(zé)任?！豆痉▽?duì)有限公司和股份公司的設(shè)立條件立方式及設(shè)立程序作了詳細(xì)的規(guī)定第第4款和95條第2款規(guī)定，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的日期，為公司成立的日期。由此可見，我國關(guān)于公司的成立與世界上大多數(shù)國家一樣是采“先注冊(cè)后成立”的原則，即只有履行了登記注冊(cè)手續(xù)，公司才告成立。我國《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的設(shè)立條件、方式、程序都作了具體規(guī)定，其中，設(shè)立程序主要包括以下步驟：（一）訂立公司章程。設(shè)立公司必須先訂章程，將要設(shè)立的公司的基本情況通過章程反映出來，這樣才便于有關(guān)部門審查、批準(zhǔn)和登記。（二）審批。按照我國《公司法》的規(guī)定，并不是所有設(shè)立公司的都要經(jīng)審批，只有國家法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)有關(guān)部門審批的，才應(yīng)當(dāng)在公司登記前辦理審批手續(xù)。（三）繳納出資。繳納出資是有限責(zé)任公司設(shè)立的前提和必須程序。為了保證交易的安全，有限責(zé)任公司資本總額應(yīng)由各股東在設(shè)立時(shí)全部繳足，不得分期繳納出資。德國、澳大利亞、意大利等國允許分期繳納，但也有限制性的規(guī)定。我國《公司法》規(guī)定股東應(yīng)當(dāng)按照公司章程規(guī)定，足額繳納所認(rèn)繳的出資，否則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而且，只有在股東全部繳納出資后，才能向公司登記機(jī)

關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。（四）法人登記。股東的全部出資經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，由全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)應(yīng)提交公司登記申請(qǐng)書、公司章程、驗(yàn)資證明，需要審批的，還須提交有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件等。具體登記事項(xiàng)應(yīng)按照《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定執(zhí)行。公司經(jīng)核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取公司營業(yè)執(zhí)照后，方告成立，并取得法人資格。按《公司法第30條規(guī)定有限責(zé)任公司登記成立后應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書出資證明書又稱“股單明股東已繳納出資額的文件。出資證明書必須由公司蓋章。本案中，盡管涼心飲料有限公司符合有限責(zé)任公司設(shè)立的條件和方式，完成了一系列設(shè)立行為，直至成立了公司董事會(huì)，并召開數(shù)次董事會(huì)議等，但這并不等于公司事實(shí)上就已經(jīng)成立，其在設(shè)立程序上是有問題的。表現(xiàn)在：①該設(shè)立中的涼心飲料公司沒有在銀行開設(shè)臨時(shí)帳戶發(fā)人之一的安徽××食品有限公司的40萬元人民幣出資，是匯入另一發(fā)起人浙江××飲料廠的帳戶內(nèi)，這在程序上是有暇疵的料廠的實(shí)物出資沒有經(jīng)過驗(yàn)資，因而存在虛假不實(shí)的可能；③發(fā)起人協(xié)議規(guī)定由××飲料廠辦理設(shè)立登記而遲遲沒有辦理。因此，法院認(rèn)定涼心飲料有限公司沒有完成其設(shè)立程序，即沒有依法注冊(cè)登記，因而沒有成立，是正確的。發(fā)起人協(xié)議是否有效？××食品有限公司要求退款，是否違約？我公司法34規(guī)定東在公司登記后得抽回出資。既然本案中涼心飲料有限公司沒有登記注冊(cè)，即沒有成立，那么其發(fā)起人之一的××食品有限公司就存在著如抽出資的可能性。要明確××食品有限公司是否可以要求退款，首先必須確定發(fā)起人協(xié)議是否有效。合同或協(xié)議是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物。只要當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款達(dá)成一致意見，合同即可成立。合同或協(xié)議的成立，并不一定意味著協(xié)議的當(dāng)然有效，只有那些依法成立且符合法律生效要件的協(xié)議才會(huì)產(chǎn)生法律拘束力換句話說協(xié)議雖然成立，可以有效，也可能無效。本案中，發(fā)起人協(xié)議是雙方當(dāng)事人一致的意思表示，且其約定的主體和內(nèi)容均符合法律的規(guī)定，故應(yīng)該是有效的。××食品有限公司主張，該協(xié)議規(guī)定由××飲料廠負(fù)責(zé)辦理公司注冊(cè)手續(xù)，而由于××飲料廠沒有依法辦理，導(dǎo)致公司沒有成立，因而協(xié)議應(yīng)屬無效的觀點(diǎn)是不正確的。既然發(fā)起人協(xié)議是有效的，××食品有限公司要求退回出資，是否違約呢？筆者認(rèn)為，××食品有限公司有權(quán)要求退回出資，其行為不是違約。原因在于，根據(jù)發(fā)起人協(xié)議規(guī)定，由××飲料廠辦理公司登記手續(xù)，而其沒有按約定辦理，其沒有辦理注冊(cè)登記行為屬于不履約的表現(xiàn)，盡管不能因?yàn)槠溥`約而認(rèn)為發(fā)起人協(xié)議無效，但可能導(dǎo)致協(xié)議的解除。因?yàn)榘次覈督?jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定，由于一方違約，致使合同履行成為不必要的，另一方當(dāng)事人有權(quán)要求解除合同。這種解除權(quán)是一種單方解除權(quán)，也就是說，在一方違約的情況下，是否繼續(xù)履行合同，應(yīng)根據(jù)未違約方的利益需要來決定。本案中，由于××飲料廠長時(shí)間不辦理登記，致使××食品有限公司的投資不能產(chǎn)生效益，而且其自身的經(jīng)營情況發(fā)生變化又急需資金，故有解除協(xié)議的必要，因此××食品有限公司有權(quán)解除協(xié)議，××飲料廠應(yīng)該退回其出資款。××飲料廠辯稱，發(fā)起人協(xié)議規(guī)定由飲料廠負(fù)責(zé)辦理公司登記手續(xù)，然而對(duì)此并未規(guī)定期限，故其不存在違約，雙方應(yīng)繼續(xù)原協(xié)議。此理由是否成立呢？查我國《公司法》的規(guī)定，對(duì)于股份有限公司的設(shè)立來講董事會(huì)應(yīng)在創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記；而有限責(zé)任公司發(fā)起人應(yīng)于何時(shí)申請(qǐng)登記則無規(guī)定。從法理上講，有限責(zé)任公司的設(shè)立，在制定了公司章程，出資人繳納了出資之后，即應(yīng)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記。關(guān)于公司這種申請(qǐng)登記的期限國外公司法一般規(guī)定2或周不等。在本案中，××飲料廠在××食品有限公司繳納出資后的一年多時(shí)間里遲遲未辦理登記，盡管協(xié)議中無期限約定，也難以為不是違約。更為重要的是，依照我國《民法通則》的規(guī)定，合同中沒有規(guī)定履約期限的，權(quán)利人可隨時(shí)要求履行。而一旦權(quán)利人提出了要求，義務(wù)人仍不履行，則是屬于違約無疑。本案中，××食品有限公司自1996年7月起多次催促××飲料廠辦理登記手續(xù)事宜而×飲料廠一直到1997年8月仍未辦理，履行其應(yīng)盡義務(wù)，故其已構(gòu)成違約。在發(fā)起人一方××飲料廠違約的情況下，另一方××食品有限公司有權(quán)解除原協(xié)議，要求退回其出資款，其行為不是違約，而是合法解約。【案例】趙X、X、X、X4人完全行為能力人4決定共同投資設(shè)立一有限責(zé)任公司，為明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，4人簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議在公司設(shè)立過程中吳X去外地出差趙X錢X、孫X3人機(jī)拿共同出資的設(shè)立費(fèi)用大吃大喝，花費(fèi)了萬多元人民幣擬定的公司章程規(guī)定趙、錢3以貨幣出資，每人出資萬元，吳X以其所有的專利技術(shù)出資，后來因關(guān)X知道趙、錢、孫3人的上述行為，一怒之下不繳納認(rèn)繳的出資，趙、錢、3人在足額繳納貨幣后因吳X的行為，不能去工商部門申請(qǐng)公司登記。問題：1．趙、錢、孫、4人簽訂的發(fā)起人議性質(zhì)是什么，發(fā)起人的

法律責(zé)任是什么？2趙孫3在吳X外出期間大吃大喝承擔(dān)什么樣的責(zé)任？3．X的法對(duì)嗎？【分析】發(fā)起人協(xié)議在法律上被視為合伙協(xié)議，發(fā)起人在公司未成立時(shí)，應(yīng)對(duì)他人承擔(dān)連帶的無限責(zé)任。2．趙。錢、孫3利用吳×外出之機(jī)，濫用設(shè)立費(fèi)用，侵犯了X的合法權(quán)益一種侵權(quán)行為該依過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)損害賠償責(zé)任，賠償吳×的損失。我國《公司法》規(guī)定東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中現(xiàn)定的各自所認(rèn)繳的出資額，股東人按期認(rèn)繳出資或認(rèn)購股份，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。吳X盡管因趙、錢。人的行為造成了自己的利益受損，他也應(yīng)當(dāng)通過侵權(quán)之訴來保護(hù)日己的合法權(quán)益，在趙、錢、孫3人按公司章程足額繳納出資后，如采吳×不按章程規(guī)定以專利技術(shù)出資的活，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，向已足額繳納出資的股東承擔(dān)責(zé)任。案例：L限責(zé)任公司章程為何無效？－－－H市百貨公司與H紡織廠及H市科技服務(wù)中心三股東出資和轉(zhuǎn)讓出資糾紛案【案例簡介】H市百貨公司H市紡織廠和H市科技服務(wù)中心系H市三個(gè)國有企業(yè)，為了轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，三個(gè)國有企業(yè)決定共同出資設(shè)L限責(zé)任公司。L有限責(zé)任公司是以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司，其注冊(cè)資本為萬元人民幣。三個(gè)國有企業(yè)經(jīng)過清產(chǎn)核資，界定產(chǎn)權(quán)，清理債權(quán)債務(wù)，評(píng)估資產(chǎn)，最后確定各自的出資額如下：市紡織廠以其機(jī)器、廠房出資，作價(jià)280萬；H百貨公司以商業(yè)大廈出資，作價(jià)170萬元H市科技服務(wù)中心以配置工人的勞務(wù)以及其服務(wù)中心掛靠市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)的名譽(yù)入股出資價(jià)為50萬元。三股東共同制定了公司章程，在公司章程中規(guī)定了股東在將其產(chǎn)權(quán)手續(xù)辦完并經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資出具證明之后，按照出資比例分取紅利，并可以優(yōu)先認(rèn)繳公司新增資本。并約定如某一單位覺得該有限責(zé)任公司效益不好的話，可以抽回其出資或者可將其出資轉(zhuǎn)讓給其他的人。L有限責(zé)任公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照以后，以其廠房作為抵押向銀行申請(qǐng)貸款150萬元作為動(dòng)資金購買原料進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)品生產(chǎn)出來之后由于公司對(duì)市場估計(jì)不足導(dǎo)致產(chǎn)品積壓，效益不是很好，于是三個(gè)股東之間出現(xiàn)分歧H市紡織廠認(rèn)為H市科技服務(wù)中心的出資不符合法律規(guī)定，要求其補(bǔ)交貨50萬元H市百貨公司想將其出資轉(zhuǎn)讓給一服裝制衣有限公司，紡織廠和科技服務(wù)中心不同意，百貨公司拿出公司章程與他們爭論，并依據(jù)公司章程自行將其投資170萬元轉(zhuǎn)讓給了服裝制衣有限公司。為此，三股東在出資和轉(zhuǎn)讓出資上產(chǎn)生糾紛，并訴諸法院。法院經(jīng)過審理認(rèn)為H市紡織廠提出的H科技服務(wù)中心出資不符合法律規(guī)定的異議成立；H市百貨公司依據(jù)公司章程擅自轉(zhuǎn)讓出資行為無效。根據(jù)（中華人民共和國公司法》之規(guī)定，作出了如下判決：市科技服務(wù)中心以配置工人的勞務(wù)以及其服務(wù)中心掛靠H市科學(xué)技術(shù)委員會(huì)的名譽(yù)入股出資行為無效，其應(yīng)以其他合法出資方式補(bǔ)交出資50萬元；市百貨公司依據(jù)公司章程擅自轉(zhuǎn)讓其出資170萬元行為無效。上市公司為何被中止公司股票上市？飛龍股份商限公司擅自發(fā)行新股被暫停股票上市案【案例簡介】飛龍股份有限公司1月由原幾家國有企業(yè)依法改建而設(shè)立的股份公司，其注冊(cè)資本為9000萬元人民幣，發(fā)行股票90萬股，經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，其發(fā)行的股票被允許上市交易。該公司至連續(xù)三年微利，可供分配的股息、紅利總共只有100萬元難以支付股東股利1997年起公司經(jīng)營更不景氣，前個(gè)月一直處于虧損狀態(tài)，資金周轉(zhuǎn)發(fā)生很大困難。為了解決公司資金短缺維護(hù)公司股票的信譽(yù)公司董事會(huì)于7月作出增資以發(fā)行新股的方案交股東大會(huì)討論通過決定發(fā)行萬股新股每股面值100股票以面值出售籌集1000元人民幣。股東大會(huì)作出發(fā)行新股決議后，董事會(huì)研究認(rèn)為，此時(shí)上報(bào)國務(wù)院證券管理部門申請(qǐng)發(fā)行新股，肯定難以獲得批準(zhǔn)。于是1997年10月報(bào)申批便擅自在報(bào)紙上刊登發(fā)行新股的公告開始向社會(huì)公開發(fā)行股票。此事很快被國務(wù)院證券管理部門發(fā)現(xiàn)，根據(jù)（公司法有關(guān)規(guī)定，作出以下決定：①飛龍股份有限公司股東大會(huì)通過的發(fā)行新股的決議無效；③責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息；③處以非法所募資金金額的罰款；④暫時(shí)停止飛龍股份有限公司股票的上市交易?！痉治觥匡w龍股份有限公司自設(shè)立后連續(xù)三年微利，未能支付股東股利，且1997年度上半年虧損些不符股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第10條的規(guī)定：公司增資擴(kuò)股，除了必須符合公司設(shè)立時(shí)發(fā)行股票的各項(xiàng)條件外，

還應(yīng)當(dāng)符合下列條件：1前一次公開發(fā)行股票所得資金的使用與其招股說明書所述的用途相符，并且資金使用效益良好；2距前一次公開發(fā)行股票的時(shí)間不少于12個(gè)月；3．從前一次公開行股票到本次申請(qǐng)期間沒有重大違法行為；4證券委規(guī)定的其他條件。也不符合《公司法》第條第2等規(guī)定的新股發(fā)行條件。但為了規(guī)避法律，飛龍股份公司在沒有報(bào)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)的情況下，擅自向社會(huì)公開發(fā)行股票、募集資金，違反了《公司法》的有關(guān)規(guī)定，屬重大違法行為，因此國務(wù)院證券管理部門依據(jù)《公司法》第條第3項(xiàng)《公司法》第條的規(guī)定，決定暫停飛龍股份有限公司的股票上市交易并加以處罰是正確的。蘇某訴XX印刷股份有限公司違法解除其監(jiān)事職務(wù)案——析論監(jiān)事的職權(quán)【案情介紹】蘇某是XX印刷份有限公司的監(jiān)事，自任監(jiān)事職務(wù)以來，對(duì)工作認(rèn)真負(fù)責(zé)，積極為公司利益著想，忠實(shí)地履行監(jiān)事職責(zé)。1994年11，當(dāng)蘇某聽說本公司經(jīng)理王某要與其朋友合伙辦一個(gè)實(shí)用技術(shù)彩印廠，并且正在積極地進(jìn)行籌備時(shí)，蘇某就向王某指出，根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司經(jīng)理不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與本公司同類性質(zhì)的營業(yè)活動(dòng)，但王某置若罔聞。蘇某便向董事會(huì)通報(bào)了這一情況，王某不得不承認(rèn)錯(cuò)誤，停止辦廠。但此后，王某一直對(duì)蘇某不滿，經(jīng)常向董事們說蘇某濫用職權(quán)，對(duì)其工作進(jìn)行干涉。1994年召開股東會(huì)時(shí)，一些董事及王某反映了蘇某濫用職權(quán)。妨礙他人工作等問題，股東們聽信了這些誤導(dǎo)性陳述，作出決議罷免了蘇某的監(jiān)事職務(wù)并停止發(fā)放其津貼。蘇某以自己是職工選出來的監(jiān)事罷免也應(yīng)由職工決定為由，向法院起訴，要求確認(rèn)股東會(huì)罷免其監(jiān)事職務(wù)的決定無效，并繼續(xù)向其支付相應(yīng)津貼?！痉蓡栴}】監(jiān)事會(huì)的性質(zhì)和職權(quán)【分析】本案中XX印股份公司的經(jīng)理王某與他人合辦彩印廠違反了我《公司法第61“董事經(jīng)理不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與其所任職公司的同類的營業(yè)活動(dòng)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)”的規(guī)定，蘇某作為公司監(jiān)事，要求王某糾正辦彩印廠的違法行為是正確履行監(jiān)事職責(zé)對(duì)工作的盡職應(yīng)得到公司的肯定。并且蘇某是職工監(jiān)事，其監(jiān)事的任免權(quán)在公司職工大會(huì)，因此股東會(huì)作出的免除蘇某監(jiān)事職務(wù)的決定無效，蘇某可以繼續(xù)擔(dān)任監(jiān)事并應(yīng)當(dāng)取得其應(yīng)得的津貼。案例：【案情】新加坡一商人在新加坡注冊(cè)興鵬私人有限責(zé)任公司1995年月，興鵬公司依法在北京設(shè)立了一個(gè)分公司，指定中國公民張某為該分公司代理人，其在中國登記的名稱為“新加坡興鵬公司北京分公司冊(cè)的經(jīng)營資金是70萬元人民幣。另外，該商人又在深圳設(shè)立了一外商獨(dú)資公司。該外商獨(dú)資公司的組織形式是有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本是萬元人民幣，名稱是“興達(dá)有限公司后由于興鵬私人有限公司欲從中國購買一批體育保健制品，決定由南北兩個(gè)機(jī)構(gòu)處理。北京分公司和興達(dá)有限公司分別與西安遠(yuǎn)狀公司簽訂了體育保健品買賣合同。興達(dá)有限公司收到貨后按約給付了全部貨款。而興鵬公司北京分公司資金周轉(zhuǎn)困難，只給付了1/3貨款，還余90元貨款。遠(yuǎn)壯公司多次索款未能如愿。于是98年1月狀公司以張某為興鵬公司代理人向法院起訴，要求興鵬公司北京分公司償還債務(wù)求興達(dá)公司負(fù)連帶責(zé)任。興鵬公司北京分公司代理人張某認(rèn)為：應(yīng)該由新加坡興鵬公司承擔(dān)賠償責(zé)任，分公司不須償還貨款；而且遠(yuǎn)壯公司也不應(yīng)將自己列為公司代理人。問：是否應(yīng)當(dāng)支持遠(yuǎn)壯公司的要求？【分析】本案的關(guān)鍵時(shí)確定外國公司的法律地位及其與外資公司的不同。興鵬公司北京分公司是在中國境內(nèi)合法設(shè)立的外國公司分支機(jī)構(gòu)。分公司業(yè)務(wù)活動(dòng)所產(chǎn)生的民事法律后果，由其所屬的外國公司及新加坡興鵬公司承擔(dān)。但作為新加坡興鵬公司的分公司的興鵬公司北京分公司應(yīng)該先用分公司的財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)，當(dāng)不足以償還時(shí)，總公司新加坡興鵬公司應(yīng)當(dāng)償還。將張某認(rèn)定為公司代理人說正確的。因?yàn)閺埬呈墙邮芸偣疚傻姆止敬砣?，也是?jīng)過法定的注冊(cè)登記的。遠(yuǎn)壯公司要求興達(dá)公司負(fù)連帶責(zé)任。這是不對(duì)的。因?yàn)樾录悠屡d鵬公司是一外國公司法人，而興達(dá)公司是中國的外資獨(dú)資公司，是中國法人。雖然股東相同，但是兩個(gè)不同獨(dú)立法人，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。案例:【案情】1991年月，深圳市個(gè)體工商戶梁某及其妻因購銷買賣而欠下浙江某地個(gè)體戶石某萬元債務(wù)。年6，石某因多次要

求梁某履行債務(wù)未果而起訴至法院。法院經(jīng)審理判決梁某夫婦歸還欠款。梁某到期仍未歸還，石某即申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中夫婦與另外六個(gè)股東人分別出資4萬元共32萬元成立了一家有限責(zé)任公司，該夫婦還親自擔(dān)任該公司董事。因該夫婦的其他財(cái)產(chǎn)不夠執(zhí)行又向法院訴請(qǐng)取消該有限責(zé)任公司的成立。理由是梁某出資設(shè)立有限責(zé)任公司的行為已構(gòu)成詐騙行為，要求取消其出資行為，以清償債務(wù)?！痉治觥抗痉ㄈ巳烁穹裾J(rèn)原則的概念及其條件。但要注意公司法人人格否認(rèn)原則不是對(duì)公司獨(dú)立人格的全面的永久的剝奪，也不是對(duì)法人制度本身的否定，而是對(duì)公司法人人格本質(zhì)的內(nèi)涵的嚴(yán)格恪守。公司法人人格否認(rèn)原則的效力范圍限于特定法律關(guān)系中。適用公司法人人格否認(rèn)原則的公司，實(shí)際上已是被人控制、失去自主性的，只具有公司形式的公司。由于其獨(dú)立人格名存實(shí)亡又被利用侵害他人的合法權(quán)益，給社會(huì)造成危害，因此應(yīng)當(dāng)予以否認(rèn)。公司法人人格否認(rèn)原則的意義在于法律既應(yīng)充分肯定公司人格獨(dú)立的價(jià)值，將維護(hù)公司的獨(dú)立人格作為一種原則，鼓勵(lì)投資者大膽的投入資金；又不能容許利用公司從事不法活動(dòng)。針對(duì)本案的處理爭議較大，主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：由于公司法規(guī)定，股東出資在公司成立后不可抽回，且非法定事由不得強(qiáng)制解散公司。所以在公司合法存在的前提下，不能執(zhí)行梁某夫婦的出資以對(duì)梁某夫婦的出資受益予以執(zhí)行。第二種觀點(diǎn)：不受“股東出資在公司成立后不可抽回”的限制，取消公司的設(shè)立，抽回梁某夫婦的出資用于償債。理由是：一是梁某夫婦有逃避債務(wù)的惡意。在債務(wù)執(zhí)行期間，出資設(shè)立公司，試圖通過設(shè)立有限責(zé)任公司來逃避債務(wù)。二是若梁某夫婦設(shè)立有限責(zé)任公司的8萬元不能抽回，使石某地合法權(quán)益的得不到保護(hù)，有悖于公平原則和保護(hù)公司合法權(quán)益的原則。三是梁某夫婦逃避債務(wù)的手段就是濫用公司法人獨(dú)立人格的原則。也違背了《民法》中設(shè)立法人人格的目的。因此應(yīng)當(dāng)撤銷該有限責(zé)任公司。第三章觀點(diǎn)：不能取消公司的設(shè)立，但可以強(qiáng)制執(zhí)行梁某夫婦所擁有的有限責(zé)任公司的股權(quán)理是其一公司的股權(quán)具有可分性；其二執(zhí)行公司股權(quán)不違反公司法的規(guī)定。執(zhí)行公司股權(quán)，只會(huì)使公司股權(quán)的所有者發(fā)生變化，公司本身仍能維持資本不變。雖然法律要求遵循股權(quán)自愿轉(zhuǎn)讓的原則，但在股東惡意出資逃避債務(wù)的特定情形下，可以實(shí)行強(qiáng)制執(zhí)行。其三，人們法院執(zhí)行此股權(quán)依法征得全體股東過半數(shù)同意，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。不同意大股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股份不購買的視為同意不影響執(zhí)行。我們認(rèn)為第三種觀點(diǎn)是正確的?？迫A股份有限公司屬于發(fā)起設(shè)立的股份公司，注冊(cè)資本為人民幣3000萬元，公司章程規(guī)定每6月日召開股東大會(huì)年會(huì)。科華公司管理混亂，自年起，陷入虧損境地。1999年5月，部分公司股東要求查閱財(cái)務(wù)賬冊(cè)遭拒絕1999年股東大會(huì)年會(huì)召開，股東們發(fā)覺公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表仍不向他們公開，理由是公司的商業(yè)秘密股東們無需知道經(jīng)東們強(qiáng)烈要求公司才提供了一套會(huì)報(bào)表，包括資產(chǎn)負(fù)債表和利潤分配表。股東大會(huì)年會(huì)閉會(huì)后，不少股東了解到公司提供給他們的財(cái)會(huì)報(bào)表與送交工商部門、稅務(wù)部門的不一致，公司對(duì)此的解釋是送交有關(guān)部門的會(huì)計(jì)報(bào)表是為應(yīng)付檢查的，股東們看到的才是真正的賬冊(cè)。問：根據(jù)你所學(xué)習(xí)的《公司法》知識(shí)，指出科華公司的錯(cuò)誤，并說明理由。[分析]《公司法》規(guī)定，公司股東有權(quán)查閱公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)制作財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告（根據(jù)相關(guān)法規(guī)，最遲應(yīng)在次年的30日前制作完成并提交有關(guān)主體份有限公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)在召開股東大會(huì)年會(huì)的日以前，置備于本公司，供股東查閱。公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括下列財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表及附屬明細(xì)表1）資產(chǎn)負(fù)債表）損益表財(cái)產(chǎn)狀況變動(dòng)表）財(cái)務(wù)況說明書）利潤分配表。公除法定的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬冊(cè)外，不得另立會(huì)計(jì)賬冊(cè)。本案中，科華股份有限公司所犯的錯(cuò)誤有1）拒絕股東查閱公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表，剝奪了股東的法定權(quán)利在公司召開股東大會(huì)年會(huì)的以前將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表置備于本公司，供股東查閱3）財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表不完，缺少損益表、財(cái)務(wù)狀況變動(dòng)表和財(cái)務(wù)情況說明書公司除法定的會(huì)計(jì)賬冊(cè)外，又另立會(huì)計(jì)賬冊(cè)。華聲股份有限公司屬于募集設(shè)立的股份有限公司，注冊(cè)資本為人民幣元在設(shè)立過程中經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)以超過股票票面金額1.2倍的發(fā)行價(jià)格發(fā)行實(shí)際所得民幣6000萬元溢款1000萬元當(dāng)年被股東作為股利分配。兩年后，由于市場行情變化，華聲公司開始虧損連續(xù)虧損兩年共計(jì)虧損人民幣萬元股東大會(huì)罷免了原董事長，重新選舉新的董事長。經(jīng)過一年的改革，公司開始盈利人民幣600萬元，公司考慮到股東多年來經(jīng)濟(jì)利益一直受損故決定將該利潤分配給股東自此以后公司業(yè)務(wù)蒸蒸日上，不僅彌補(bǔ)了公司多年的虧損，而且發(fā)展越來越快1999年，公司財(cái)務(wù)狀況良好，法定公積金占公司注冊(cè)資，法定公益金公司注冊(cè)資本的公司決定，鑒于公司良好的財(cái)務(wù)狀況，法定公積金可以不再提取了法公益金也無需再提取為了增大業(yè)規(guī)模，公司股東大會(huì)決定把全部法定公積金轉(zhuǎn)為公司資本。

（1華聲公司將股溢價(jià)發(fā)行款作為股利分配正確與否請(qǐng)說明理由。（2）華聲公司在開始盈利時(shí)將盈利分配給各股東的作法對(duì)不對(duì)，正確的作法是什么？（3）1999年華聲公司決定不再提取法定公積金與法定公益金的理由充分不充分，為什么？（4）公司股東會(huì)否決定將公司的法定公積金全部轉(zhuǎn)為公司資本，為什么？[析]（1公積金是指依照法律公司章程或股東大會(huì)決議而從公司的營業(yè)利潤或其他收入中提取的一種儲(chǔ)備金之為附加資本，可用于彌補(bǔ)虧損，擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營，增中資本。股份有限公司依法溢價(jià)發(fā)行的款項(xiàng)屬于公司資本公積金，不能作為股利分配，華聲公司將股票發(fā)行的溢價(jià)款作為股利分配是錯(cuò)誤的。（2司向股東分配股利時(shí)應(yīng)遵循非有盈余不得分配原則按法定順序分配，具體講，分配順序?yàn)椋孩僭诙惙ㄔ试S的補(bǔ)虧期限內(nèi)，以當(dāng)年全部應(yīng)納稅所得額彌補(bǔ)公司以前年度的虧損；②依法繳納所得稅；③彌補(bǔ)以稅前所得補(bǔ)虧后仍存在的虧損；④提取法定公積金和法定公益金；⑤提取任意公積金；⑥分配股利。華聲公司在剛開始盈利時(shí)未彌補(bǔ)以往公司的虧損就分配股利，違反法律規(guī)定，必須將分配的利潤退還給公司。（3司法》規(guī)定，公司的法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的50%以上可不再提取1999年華聲公司法定公積金占公司注冊(cè)資本的可以不再提取法定公積金?！豆痉ā芬?guī)定，公司在分配當(dāng)年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤的入公司法定公積金取利潤的5%至10%列入公司的法定公益金，但沒有規(guī)定上限。所以，只要公司有稅后利潤，就應(yīng)提取一定比例法定公益金。據(jù)此，華聲公司作出停止提取法定公益金的決定是錯(cuò)誤的股份有限責(zé)任公司經(jīng)股東大會(huì)決議可將法定公積金轉(zhuǎn)為資本，但法定公積金轉(zhuǎn)為資本時(shí)，所留存的該項(xiàng)公積金不得少于注冊(cè)資本的本案中華聲公司將全部法定公積金轉(zhuǎn)為公司資本，顯然違反了《公司法》的有關(guān)規(guī)定。1997年月，甲有限公司由于市場情況發(fā)生重大變化如繼續(xù)經(jīng)營將導(dǎo)致公司慘重?fù)p失3月20日，該公司召開了股東大會(huì)，以出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)通過決議解散公司15日，股東大會(huì)選任公司名董事組成清算組。清算組成立后于5月日起正式啟動(dòng)清算工作，將公司解散及清算事項(xiàng)分別通知了有關(guān)的公司債權(quán)人，并于520日、月31日別在報(bào)紙上進(jìn)行了公告，規(guī)定自公告之日起3個(gè)月內(nèi)未向公司申報(bào)債權(quán)者，將不負(fù)清償義務(wù)。（1）該公司關(guān)于清的決議是否合法？說明理由。（2）甲公司能否由東會(huì)委托董事組成清算組？（3）該公司在清算有關(guān)保護(hù)債權(quán)人的程序是否合法？[析]（1）該公司關(guān)于算的決議不合法。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股份有限公司決議解散公司，須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的以上的多數(shù)通過，但本案中，甲股份有限公司只以出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)通過決議解散公司，故該清算決議是不合法的。（2）按照我公司法的規(guī)定股份有限公司的清算組由股東會(huì)議確定其人選。因此，在本案中，甲公司由股東大會(huì)選任清算人是有法律依據(jù)的。而且，在公司法實(shí)務(wù)中，股份有限公司清算組的組成，按照一般慣例，也大多確定董事組成公司清長組。（3）該公司關(guān)于保債權(quán)人的程序不合法，根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東大會(huì)決議解散公司的，應(yīng)當(dāng)在15日成立清算組。清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于60日內(nèi)在報(bào)紙上至少公告3次該司在3月20日通過了股東大會(huì)決議而至月15日才成立清算組，整整遲了天。另外，清算組成立后，應(yīng)當(dāng)立即著手公司清算工作，但遲至月日才正式啟動(dòng)清算工作過了自成立之日起10日內(nèi)知債權(quán)人的期限只在報(bào)紙上公告了2次。這些都是不合法的。案例一A上市公司注冊(cè)資本為萬元2005年末經(jīng)審計(jì)資產(chǎn)總額為50000元經(jīng)審計(jì)負(fù)債總額為30000元，企2006年之前沒有擔(dān)保業(yè)務(wù)。A公召開東大會(huì)年會(huì)作出如下決議：（1換兩名監(jiān)事是由公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人趙某代替張某出任該公司的監(jiān)事；二是由公司職工代表王某代替公司職工代表?xiàng)钅?。?獨(dú)通過了兩筆對(duì)外擔(dān)保業(yè)務(wù)是向無關(guān)聯(lián)的企業(yè)提供擔(dān)保擔(dān)保金額為萬元已知該企業(yè)資產(chǎn)總額為元負(fù)債總額為萬元另外一筆提供擔(dān)保額為元知該企業(yè)資產(chǎn)總額為元，負(fù)債總額為萬元。（3定從公司法定盈余公積金4000萬元中取18