民法典征求意見稿修改建議

PAGEPAGE1中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組：民法是法律體系中最核心、最重要的組成部分之一。改革開放三十多年來，我國民事法律規(guī)定從無到，逐步完善，民法體系已基本形成。鑒于民法的重要性，中共中央第十八屆四中全會報(bào)告中明確提出了“編纂民法典”的要求，制訂一部統(tǒng)一的民法典，是國家的需要，是法治的需要，是社會發(fā)展的需要。目前，全國人大常委會法制工作委員會啟動的民法典編纂工作，我會高度關(guān)心。2015年4月20日，中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組組織撰寫的《中華人民共和國民法典?民法總則專家建議稿（征求意見稿）》公布以來，我會組織進(jìn)行學(xué)習(xí)，部分專業(yè)會員形成一些些意見，現(xiàn)寄給你們。由于水平有限，難免謬誤，但野人奏曝，其心可嘉，或許真能為國家民法典的編纂提供微薄之力。此致附件：《<中華人民共和國民法典?民法總則專家建議稿（征求意見稿）>修改建議》中國民主建國會順慶區(qū)基層委員會二○一五年五月十六日《中華人民共和國民法典?民法總則專家建議稿（征求意見稿）》修改建議四川銳思邦律師事務(wù)所劉洹岑修改原則語言簡潔，無歧義，明白即可。能少說絕不多說。例如：征求意見稿第八十條第一款最后一句“并辦理登記手續(xù)”，完全可以改成“并辦理登記”?！笆掷m(xù)”，通常情況下是口頭用語，去掉“手續(xù)”不影響含義。要直說，說明白，不要繞。如：征求意見稿第六十二條“非依本法或者其他法律的規(guī)定，不得設(shè)立法人”，完全可以改“設(shè)立法人，必須有法律規(guī)定”。前者有可能受《臺灣民法典》的影響，而后者更符合大陸的語言習(xí)慣。類似情況還有，如第一百一十八條。用語精準(zhǔn)，字斟句酌，字字珠璣。只要不引起歧義，語句越短越好，越簡單越好。用語規(guī)范。前后一致。如第三十五條專門解釋了“利害關(guān)系人”，第四十三條、第四十四條中卻用了“利害關(guān)系人”所解釋的內(nèi)容，完全可以一致。民法典的編纂，應(yīng)當(dāng)在理論上有所突破，不要落入陳窠。例如，征求意見稿中所有的“法律行為”均可改成“民事行為”。理由：法律行為太寬泛、太廣泛，不足以僅表示民法上的行為；無法律效力的法律行為表述（如第一百三十七條），理解費(fèi)勁；無法律效力的民事行為等術(shù)語，理解起來更容易為人接受；與民事主體和民事客體相對應(yīng)。既然民事主體未稱為法律主體（當(dāng)然也屬于法律主體）、民事客體也未稱為法律客體，沒有必要將民事行為稱為法律行為；對第一百一十九條中法律行為的解釋，持異議；民法理論中的民事法律行為，指合法的行為。不宜將民訴法的內(nèi)容納入民法典。例如：第四十條【財(cái)產(chǎn)代管人的訴訟地位】又如，第二百一十條，【民事權(quán)利的舉證責(zé)任】將適當(dāng)術(shù)語交給司法解釋。限制或擴(kuò)大解釋不宜在法典中規(guī)定得過死，可以交由司法解釋來完善，以保證民法典的原則性、靈活性、權(quán)威性。例如第三條條三款：所列范圍并不完整，未包括軍人（軍婚糾紛中），法人中的軍工企業(yè)等。同樣的情況還有第十八條。要有前瞻性，有所突破。如：建議將個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶統(tǒng)一改為個體經(jīng)營戶。本節(jié)各條款作相應(yīng)修改。集體經(jīng)濟(jì)組織的個體經(jīng)營戶即現(xiàn)有的農(nóng)村承包經(jīng)營戶，同樣已經(jīng)過登記（政府）應(yīng)當(dāng)預(yù)見城鎮(zhèn)化、二元制戶籍制度改革所產(chǎn)生的影響。征求意見稿部分條款修改建議注：未修改條款未列出，在原款后斜體雙下劃線字部分為修改意見，小號字單下劃線部分為理由）第一條【立法目的】為了保障民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)自然人的人格尊嚴(yán)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會和人的全面發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。改為：為了保障人權(quán)，維護(hù)民事主體合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，根據(jù)憲法，制訂本法。理由：把“保障人權(quán)”放在首位的理由人是最基本的民事主體；人權(quán)是憲法權(quán)利，也是民事權(quán)利；人權(quán)放最前面，是對人權(quán)的尊重，也是強(qiáng)調(diào)；把保護(hù)人權(quán)放在第一位，有政治意義（對海外“攻擊”而言），也有法律意義。刪除“維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”的理由：民法的根本目的就是保障民事主體的合法權(quán)益，“維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”是“保障民事主體的合法權(quán)益”的隱含價(jià)值，即：只要民事主體的“合法權(quán)益”能夠得到保障，就能夠“維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”；“社會經(jīng)濟(jì)秩序”得到“維護(hù)”，一定是民事主體的“合法權(quán)益”得到保障的結(jié)果之一；沒有必要把民法實(shí)施的結(jié)果之一，作為民法設(shè)立的目的?！熬S護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”，應(yīng)當(dāng)是或稱屬于經(jīng)濟(jì)法范疇的法律，比如稅法、票據(jù)法、會計(jì)法、價(jià)格法、質(zhì)量法等，而不應(yīng)當(dāng)是民法的主要功能。民法基本原則是自愿，“社會經(jīng)濟(jì)秩序”應(yīng)當(dāng)或可能是經(jīng)濟(jì)法、管理學(xué)、社會法等方面的內(nèi)容，與民法的自愿原則有一定的矛盾和沖突，二者不應(yīng)當(dāng)同一范疇內(nèi)的概念。在特殊情況下，民事主體的“合法權(quán)益”，與“社會經(jīng)濟(jì)秩序”有沖突時(shí)，怎么適用？個人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是民事主體的“合法權(quán)益”；如果民事主體“合法權(quán)益”都不能得到維護(hù)，“社會經(jīng)濟(jì)秩序”有用嗎？此前，如重慶以“打黑”為借口的打擊民營企業(yè)、山西以“清理、整頓”為借口的礦業(yè)洗牌，應(yīng)該有所觸動吧?！熬S護(hù)自然人的人格尊嚴(yán)”，也是前一句“保障民事主體的合法權(quán)益”內(nèi)涵之一，放此不為改為“為了保障人權(quán)”置于句首，如前?！按龠M(jìn)經(jīng)濟(jì)社會和人的全面發(fā)展”，理由可參見“二、刪除‘維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序’的理由”，且此句實(shí)際意義不大?！熬S護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”、“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會和人的全面發(fā)展”，應(yīng)當(dāng)或是法律的功能，甚至可以說放入任何一部法律里。實(shí)在沒有必要把法律實(shí)施的功能，作為立法目的。法律應(yīng)當(dāng)精減、明了、無異義，修法者首先是法學(xué)家。民法就是民法，不要讓民法擔(dān)當(dāng)太多或強(qiáng)調(diào)太多的其他法律功能。第三條第三款法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者、勞動者等自然人有特別保護(hù)的，依照其規(guī)定。改為：法律對民事主體有特別保護(hù)或限制的，依照其規(guī)定。理由：此句本來可以根據(jù)立法法推論；如不改，是不是只強(qiáng)調(diào)對“自然人”的“特別保護(hù)”，對其他主體的特別規(guī)定如軍工企業(yè)，或者說對“自然人”的特別限制，是否是不適用？修改后更嚴(yán)謹(jǐn)。第四條【意思自治原則】民事主體根據(jù)自己的意愿從事民事活動，不受任何組織和個人的非法干預(yù)。建議改為：民事主體根據(jù)自己的意愿從事民事活動，不受任何組織和個人的干預(yù)，但不得侵犯他人的合法權(quán)益。理由：取掉“非法”，可以減少主權(quán)者的妄為。第五條【公平原則】民事主體從事民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。建議改為：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則第六條【誠實(shí)信用原則】民事主體行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)以及從事其他民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。建議改為：民事活動應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用原則亦可將以上三條改為：民事活動遵循自愿、公平、誠信信用的原則，且不得侵犯他人的合法權(quán)益。理由：簡明扼要、通俗易懂，且符合表達(dá)習(xí)慣。第七條【公序良俗原則】民事主體從事法律行為以及其他民事活動不得擾亂公共秩序，不得違背社會公德，不得損害公共利益和他人的合法權(quán)益。將本條“民事主體從事法律行為以及其他民事活動”改為“民事活動”。更簡潔干練，不影響理解。第八條【人與自然和諧發(fā)展原則】民事主體從事民事活動應(yīng)當(dāng)節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境，促進(jìn)人與自然的和諧發(fā)展。刪除“民事主體從事”。更簡潔干練，不影響理解。第二節(jié)法律適用的一般規(guī)則第九條【法律淵源】處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋。此款可以改為：民事糾紛，應(yīng)當(dāng)適用法律、行政法規(guī)。法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，或者人民法院認(rèn)為可以適用地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，予以適用地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣。習(xí)慣不得違背社會公德，不得損害公共利益。此款刪除“以及法律解釋”、“司法解釋”。理由：規(guī)范性文件具有層次性，應(yīng)當(dāng)予以體現(xiàn)。民法典是民事行為的“憲法”，這個“憲法”又將“地方性法規(guī)”作為其內(nèi)容，影響民法典的嚴(yán)肅性，與“憲法”身份不相宜。立法法修改后，地方性法規(guī)定會大幅度增加，以后可能出現(xiàn)管轄法院不同，適用不同地方性法規(guī)，可能出現(xiàn)適用混亂。全國人大常委的法律解釋，屬于法律范疇，沒必要單列；司法解釋屬于法律適用過程中的規(guī)范性文件，按立法法適用，沒必要列出。第十條【法院不得拒絕處理民事糾紛】人民法院不得以法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定為由拒絕民事糾紛的受理或者裁判。改為：民事主體向人民法院訴求解決民事糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，不得拒絕。理由：更為嚴(yán)謹(jǐn)。第十二條【普通法和特別法的關(guān)系】其他相關(guān)法律另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。改為：其他相關(guān)法律對民事活動另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。第十五條【出生與死亡時(shí)間】自然人的出生、死亡時(shí)間以戶籍記載為準(zhǔn)，有相反證據(jù)證明的除外。建議：后半句瓣加一“但”字。第十七條【胎兒利益的保護(hù)】涉及胎兒利益保護(hù)的，視為已出生。后半名改為：“視為胎兒已出生”。第十八條【體外受精胚胎】對體外受精胚胎的保管和處置，不得違背社會公德，不得損害公共利益。修改為：非自然方式形成人體胚胎，不得違背法律，不得違背社會公德。注：此種情況下，有違社會公德較多，損害公共利益較少第十九條【完全民事行為能力】十八周歲以上的自然人具有完全民事行為能力。修改：加一“但書”，即“本法另有規(guī)定的除外”。第二十三條【未成年人的監(jiān)護(hù)人】父母是其未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，但其監(jiān)護(hù)資格依法中止或者喪失的除外。將二“其”字刪除，因不會引起歧義。未成年人的父母死亡或者中止、喪失監(jiān)護(hù)資格的，按照下列順序，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：將“按照下列順序，由下”改為“由下列順序所”（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；……第二十四條【監(jiān)護(hù)資格的撤銷】監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，經(jīng)其他具有擔(dān)任監(jiān)護(hù)人資格的人或者其他有關(guān)組織（劃線部分“改為利害關(guān)系人”，其范圍由司法解釋確定）申請，人民法院可以判決撤銷其監(jiān)護(hù)資格，并在具有擔(dān)任監(jiān)護(hù)人資格的人中為其指定新的監(jiān)護(hù)人：將劃線部分改“按本法規(guī)定”（一）實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害未成年人身心健康的行為；刪除“嚴(yán)重”（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)導(dǎo)致未成年人面臨死亡或者嚴(yán)重傷害危險(xiǎn)；改為：怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，致使未成年人身心健康可能受損；（三）拒不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)導(dǎo)致未成年人流離失所或者生活無著；（四）無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，致使未成年人處于困境或者危險(xiǎn)狀態(tài)；（五）有其他嚴(yán)重侵害未成年人合法權(quán)益的行為。或者：將第一款合并為：監(jiān)護(hù)人的行為使未成年人身心健康受到損害或有受到損害的可能，利害關(guān)系人可以申請人民法院撤銷監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格并另行指定監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)其申請，人民法院可以恢復(fù)其監(jiān)護(hù)資格，人民法院指定的監(jiān)護(hù)人同時(shí)終止監(jiān)護(hù)職責(zé)。本句前加一“原”字第二十五條【精神障礙患者的監(jiān)護(hù)人】……建議增加一款：精神障礙患者監(jiān)護(hù)人的撤銷，適用本法對未成年人監(jiān)護(hù)人撤銷的規(guī)定。第二十六條【成年協(xié)議監(jiān)護(hù)】具備完全民事行為能力的成年人，可以就自己的日常生活、醫(yī)療護(hù)理、財(cái)產(chǎn)管理等事務(wù)的部分或者全部，與自己信賴的自然人、法人或者其他組織協(xié)商，確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。建議修改為：完全民事行為能力人可以協(xié)議方式，在自己喪失或部分喪失民事行為能力時(shí)的監(jiān)護(hù)人，確定給其他民事主體。第二十八條【協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人】有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的，由協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。被監(jiān)護(hù)人為限制民事行為能力人的，應(yīng)當(dāng)考慮其意愿。改為：有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。被監(jiān)護(hù)人為限制民事行為能力人的，協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)征得其同意。第三十四條【國家的監(jiān)督、保障】居民委員會、村民委員會或者民政部門以及其設(shè)立的救助保護(hù)機(jī)構(gòu)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，國家應(yīng)當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督、提供保障。為了精減的需要，可以將本條中相關(guān)法定最后監(jiān)管人，即“居民委員會、村民委員會或者民政部門以及其設(shè)立的救助保護(hù)機(jī)構(gòu)”，歸集在一起，各分條不在敘明。例如：刪除第二十三條第三款、第二十五條第二款和本條前款，本條新擬內(nèi)容如下：根據(jù)本節(jié)上述規(guī)定，沒有監(jiān)護(hù)人、無法確定監(jiān)護(hù)人或唯一監(jiān)護(hù)人被撤銷的，由居民委員會、村民委員會、民政部門或依法設(shè)立的救助保護(hù)機(jī)構(gòu)為監(jiān)護(hù)人，國家對此予以保障和監(jiān)督。第三節(jié)宣告失蹤和宣告死亡第三十五條【宣告失蹤的條件】自然人離開住所地或者最后居住地下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其為失蹤人。前款所稱利害關(guān)系人，包括被申請宣告失蹤人的近親屬和其他利害關(guān)系人。（建議一二款合并為一款，與第四十一條相對應(yīng)，或者以司法解釋明確為妥）。第三十六條【宣告失蹤的公告】人民法院受理宣告失蹤的申請后，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法的規(guī)定發(fā)布公告。（此條刪除，應(yīng)當(dāng)是民訴法內(nèi)容）第三十七條【宣告失蹤的法律效果】人民法院判決宣告失蹤，失蹤人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告中止其監(jiān)護(hù)資格，并在中止期間為被監(jiān)護(hù)人確定監(jiān)護(hù)人。失蹤人重新出現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)其監(jiān)護(hù)資格。將最后一句改為“可以申請恢復(fù)其監(jiān)護(hù)資格”。理由：需要申請程序；對已有相關(guān)民事關(guān)系的保護(hù)；被監(jiān)護(hù)人是限制民事行為能力人的，應(yīng)當(dāng)征求其意見。第四十條【財(cái)產(chǎn)代管人的訴訟地位】失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人拒絕從失蹤人財(cái)產(chǎn)中履行債務(wù)，債權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)代管人列為被告。失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人請求履行債務(wù)的，可以作為原告提起訴訟。建議此條刪除，以列入民事訴訟法為妥第四十三條【宣告死亡的條件】自然人有下列情形之一的，其近親屬以及其他利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年；（三）因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存。建議第（三）項(xiàng)將“有關(guān)機(jī)關(guān)”予以明確，避免出現(xiàn)“你媽是你媽”的情況，也可以在司法解釋或行政法規(guī)中予以明確。第四十四條【宣告死亡的申請】自然人的近親屬和其他利害關(guān)系人均可申請宣告死亡。自然人的配偶不同意申請宣告死亡的，婚姻關(guān)系繼續(xù)存續(xù)。將此條并入第四十三條第一款，以“但書”的形式出現(xiàn)。如：自然人有下列情形之一的，其近親屬以及其他利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其死亡，但自然人的配偶不同意的除外：第四十九條【住所】自然人以其戶籍所在地為住所。經(jīng)常居住地與戶籍所在地不一致的，或者未辦理戶籍登記的，經(jīng)常居住地視為住所。自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。自然人離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地，法律另有規(guī)定的除外。建議第三款、第四款以司法解釋的方式出現(xiàn)第五節(jié)個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶建議第五十三條、第五十四條合并為一條，修改為：個體經(jīng)營戶設(shè)立、變更和注銷應(yīng)當(dāng)依法登記。（具體由特別法或行政法規(guī)確定）第六十二條【法人的設(shè)立】非依本法或者其他法律的規(guī)定，不得設(shè)立法人。建議改為：設(shè)立法人，必須有法律規(guī)定。意思一樣，更易懂。第六十六條【法人機(jī)關(guān)和法定代表人】法人應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立自己的機(jī)關(guān)，法人機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律和章程行使職權(quán)。此前半句改為“法人應(yīng)當(dāng)成立法人機(jī)關(guān)，并依法行使職權(quán)”。理由:機(jī)關(guān)法人不一定有法人機(jī)關(guān)，公司法人應(yīng)當(dāng)由分則規(guī)定并涉及“章程”字樣。依照法律或者章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。改為：法人應(yīng)當(dāng)確定法定代表人，代表法人行使職權(quán)。第九十一條【其他組織】本法所稱其他組織，包括合伙、集體經(jīng)濟(jì)組織等不具備法人資格的組織。其他組織得以自己的名義從事民事活動，由此產(chǎn)生的債務(wù)，以其他組織以及其成員的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。為避免歧義，最后一句的“以其他組織”改為“以該組織”。第九十四條【合伙協(xié)議】合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面形式。修改：合伙協(xié)議推薦使用書面形式。第九十九條【合伙債務(wù)】合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。本條改為：“合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。按照出資比例或者協(xié)議的約定，償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償”。為避免與合伙企業(yè)法中的“除名”在語音上相區(qū)別，減少聽覺誤解，建議將本節(jié)中的“出名合伙人”改為“顯名合伙人”。第一百零六條【人體脫離物以及遺體】脫離人體的器官、