不予認定掛靠的情況說明

#不予認定掛靠的情況說明.如何認定掛靠行為審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定能否屬于掛靠：（1）掛靠人通常以被掛靠人的名義參加招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，掛靠人與被掛靠人之間沒有產權聯(lián)系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；（2）掛靠人在施工現(xiàn)場派駐的項目擔任人、技術擔任人、質量管理擔任人、平安管理擔任人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；（3）掛靠人承攬工程運營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主運營，自傲盈虧。被掛靠人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參加工程施工、管理，不擔當工程技術、質量和經濟責任的；（4）被掛靠人與發(fā)包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“托付領取”、“代付”等其他名義進行工程款領取，或者僅是過賬轉付關系的；（5）施工合同商定由被掛靠人擔任選購次要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由被掛靠人進行選購、租賃，或者被掛靠人不能供應有關選購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并供應證據(jù)證明的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。對于掛靠和內部承包，簡潔的說就是掛靠是建筑企業(yè)只拿錢不管事，一旦發(fā)生糾紛，往往會發(fā)生爭議，爭議的關鍵在于責任的擔當，而內部承包則在于包管結合，既要拿錢，又要對其進行人財物的管理，而且還需擔當責任，這就是當前大環(huán)境下，提倡內部承包的緣由。.“掛靠”行為如何認定法律后果是什么認定依據(jù)：最高人民法院7a6431333365666139在制定《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。法律文件：《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規(guī)定。《建筑法》明確禁止掛靠行為，該法其次十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條明確規(guī)定“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以依據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得”。擴展材料：在現(xiàn)實中，掛靠和轉包在相當多的狀況下實際上很難界定，許多掛靠都是以轉包或分包的形式消失的。當前國內許多施工企業(yè)實行掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協(xié)議，商定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工，一旦工程中標，則掛靠方和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的轉包合同（或名為分包合同）。當然，這些協(xié)議都不會對外透露，一切都蒙在鼓里的業(yè)主方很難知悉，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，業(yè)主方才發(fā)覺其中的玄機，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關現(xiàn)實。因而，選擇總承包合同有效或無效的打算權實際上在被掛靠企業(yè)，而非業(yè)主方。參考材料：掛靠_百度百科。.一般納稅人不予認定的狀況有哪些下列項目的進項稅額不得從銷項稅額中抵扣：（一）用于適用簡易計稅方法計稅項目、非增值稅應稅項目、免征增值稅項目、集體福利或者個人消費的購進貨物、接受加工修理修配勞務或者應稅服務。其中涉及的固定資產、專利技術、非專利技術、商譽、商標、著作權、有形動產租賃，僅指公用于上述項目的固定資產、專利技術、非專利技術、商譽、商標、著作權、有形動產租賃。（二）非正常損失的購進貨物及相關的加工修理修配勞務和交通運輸業(yè)服務。（三）非正常損失的在產品、產成品所耗用的購進貨物（不包括固定資產）、加工修理修配勞務或者交通運輸業(yè)服務。（四）接受的旅客運輸服務?！币罁?jù)《財政部國家稅務總局關于在全國開展交通運輸業(yè)和部分現(xiàn)代服務業(yè)營業(yè)稅改征增值稅試點稅收政策的通知》（財稅〔2021〕37號）規(guī)定其次十四條參考材料：深圳會計指點中心深圳會計培訓深圳出口退稅培訓深圳生產企業(yè)免抵退培訓深圳外貿企業(yè)出口退稅培訓。.如何認定工程掛靠中的法律關系由于建筑工程質量與人民生命、財產平安休戚相關，因而國家對建筑施工企業(yè)實行嚴格的市場準入制度。但是由于我國建筑市場競爭相當激烈，于是借用資質的現(xiàn)象就“應運而生”，掛靠施工始終是建設工程實務中比較普遍的現(xiàn)象，但審判實務中對于如何認定掛靠施工以及如何區(qū)分企業(yè)內部承包，在無效的狀況下，掛靠人（借用資質證書的實際施工人）完成的工程建設工程價款如何計取等始終缺乏明確的熟悉和深化的分析。雖然最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了準繩性的規(guī)定。但是在詳細適用《司法解釋》及對詳細條款的理解上，在審判實務中，尚存在不同的理解。一、掛靠施工法律關系的界定1、掛靠施工的定義掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。這里的“借用資質”既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建筑施工企業(yè)借用資質，又包括低資質的建筑施工企業(yè)向高資質的建筑施工企業(yè)借用資質以求與建設項目要求相順應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。即指最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條其次款規(guī)定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自傲盈虧。掛靠人一般沒有從事建筑活動的主體資歷，或者雖有從事建筑活動的資歷，但不具備與建設項目的要求相順應的資質等級；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相順應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和力量；被掛靠的施工企業(yè)向掛靠人收取肯定數(shù)額的“管理費”。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外訂立合同以及辦理有關手續(xù)，被掛靠人完全不履行建設工程承包合同規(guī)定的全部義務，不對實際施工活動實施管理，所謂的管理費實際上是掛靠費。對于掛靠施工這種法律現(xiàn)象，最高人民法院在上述關于施工合同司法解釋的征求看法稿中曾明確使用過“掛靠”二字，但在最終發(fā)布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述準繩性規(guī)定，征求看法稿中是這樣規(guī)定的:發(fā)包方與承包方簽訂的建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：“不具備法定資質的單位或個人以掛靠、聯(lián)營、內部承包等轉包的形式使用具有法定資質的建筑施工企業(yè)名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同”。在掛靠施工法律關系中，有三方當事人，是一種三方當事人的三角關系，這三方當事人是：發(fā)包方、被掛靠人（出借資質證書一方）、掛靠人（借用資質證書的實際施工人）在這三方當事人之間存在如下三種法律關系，發(fā)包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系、發(fā)包方與掛靠人之間的實際施工合同關系（尤其在發(fā)包方對掛靠知情的狀況下）、掛靠人與被掛靠人之間的無效運營合同關系（無效分包、轉包關系）。2、掛靠施工與企業(yè)內部承包合同及項目經理人對工程的管理之間的區(qū)分因司法解釋規(guī)定掛靠施工屬無效合同，法院有權收繳當事人已經取得的非法所得（參見司解第四條），被掛靠人經常否認與掛靠人之間存在掛靠關系，而主見是企業(yè)內部承包合同或指派的項目經理對工程進行正常管理，進而主見不屬于法院受案范圍或是一種有效合同關系。（1）掛靠施工與企業(yè)內部承包的區(qū)分企業(yè)內部承包并不是一個標準的法律術語，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對企業(yè)內部承包問題始終沒有系統(tǒng)性的特地規(guī)定，內部承包的運營模式并不為我國法律法規(guī)所禁止，最高法院關于內部承包的答復以及勞動部門的一些請示答復也已經對內部承包有所涉及，勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發(fā)布《關于履行企業(yè)內部承包責任合同的爭議能否受理的復函》。函復闡明：企業(yè)實行內部責任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同。但是，假如承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規(guī)定的勞動權利義務方面的內容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關勞動權利義務方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議。但這僅僅是內部承包合同與勞動爭議的區(qū)分標準，并沒有對內部承包做一明確的定義，有些方面可以確定，第一，內部承包合同主體上承包方必需是內部人員，即施工企業(yè)內部職工；其次，內部承包合同商定的權利義務關系上表現(xiàn)之一是承包人需要向施工企業(yè)交納管理費。交納的管理費與承包事項相對應，所謂承包事項，即承包的內容不是勞動權利義務關系所指向的勞動權利事項。筆者認為，這一點成為區(qū)分勞動合同的一個重要特征。第三，內部承包合同的承包人在經濟上可能獨立核算，自傲盈虧。掛靠施工合同與內部承包運營合同有很大的相像性但也有所區(qū)分，一是從主體上看，發(fā)包方與承包方在簽訂合同上能否為公平的民事法律關系主體，掛靠施工中掛靠人一般不是企業(yè)職工，與施工企業(yè)沒有行政上的隸屬關系，不享受企業(yè)有關勞動保險待遇和工資待遇，而內部承包的承包人肯定是公司的職工，承包人與施工企業(yè)具有隸屬關系;.如何認定工程掛靠以下情形屬于掛靠：1、施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目擔任人、技術擔任人、質量管理擔任人、平安管理擔任人等次要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；2、施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，次要建筑材料、構配件及工程設備的選購由其他單位或個人實施的；3、勞務作業(yè)承包人承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務作業(yè)承包人計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；4、施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過實行合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；。.建筑工程掛靠的認定標準被掛靠企業(yè)有什么法律風險何謂掛靠，至今并無法律規(guī)定或司法解釋予以明確?，F(xiàn)實的建筑活動中的掛靠，是指沒有施工資質的單位或個人以贏利為目的，以某一施工企業(yè)的名義承攬施工任務的行為。認定建筑活動中以下幾個方面加以認定：一是實際施工人（即掛靠人）沒有從事相應建筑活動的資歷等級；二是被掛靠的施工企業(yè)具有與建筑項目的要求相順應的資歷等級；三是掛靠人在承攬施工任務后向被掛靠人交納肯定的管理費，被掛靠人在收取費用后并不對建設項目進行管理，或僅僅停留在形式上，不擔當技術、質量、經濟等實質責任；四、掛靠的雙方當事人客觀上實為規(guī)避法律。依據(jù)《建筑法》的26條第（2）款規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資歷等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程，本條可以理解為針對掛靠行為而作出的規(guī)定。掛靠是一種違反國家法律、擾亂市場管理次序的違法行為，也是一種違反誠懇信譽，具有欺詐性質的無效民事行為，掛靠所產生的法律后果，除掛靠當事人應受國家主管部門的行政懲罰外，掛靠當事人之間所訂立的協(xié)議無效，雙方應分別擔當過錯責任。依據(jù)《建筑法》及有關司法解釋的規(guī)定，被掛靠的施工企業(yè)與建設單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設單位因而而患病的損失擔當連帶賠償責任。假如建設單位在知情的狀況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同，則建設單位也有過錯，自行擔當相應的過錯責任。依據(jù)以上認定掛靠的幾個要件，我們認為，你來信所述的狀況不屬于掛靠，掛靠必需是被掛靠的施工企業(yè)明知而且有意實行此方法規(guī)避法律以達到贏利的目的。.如何認定工程掛靠行為可以結合下列情形綜合認定能否屬于掛靠：(1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參加招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，掛靠人與被掛靠人之間沒有產權聯(lián)系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的；(2)掛靠人在施工現(xiàn)場派駐的項目擔任人、技術擔任人、質量管理擔任人、平安管理擔任人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；(3)掛靠人承攬工程運營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主運營，自傲盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶)，不參加工程施工、管理，不擔當工程技術、質量和經濟責任的；(4)被掛靠人與發(fā)包人之間沒有實質上工程款收付關系，均是以“托付領取”、“代付”等其他名義進行工程款領取，或者僅是過賬轉付關系的；（5）施工合同商定由被掛靠人擔任選購次要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由被掛靠人進行選購、租賃，或者被掛靠人不能供應有關選購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并供應證據(jù)證明的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他掛靠情形。<擴展材料：承包單位將承包的工程轉包或者違反建筑法的規(guī)定進行分包的，轉（分）包合同無效。依據(jù)國務院2000年1月30日發(fā)布的《建設工程質量管理條例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有商定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。參考材料：搜狗百科-掛靠.不予執(zhí)行的六種狀況依據(jù)我國《民事訴訟法》第217條和第260條的規(guī)定，被申請執(zhí)行人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，可以裁定不予執(zhí)行。第一，當事人在合同中沒有訂立仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的。也就是說，仲裁以合同當事人的協(xié)議為前提。假如當事人在合同中沒有訂立仲裁條款，事后也無書面的仲裁協(xié)議，仲裁就沒有依據(jù)，仲裁機構即便作出裁決，人民法院也不予執(zhí)行。其次，裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。仲裁機構應當依照仲裁法規(guī)的規(guī)定和當事人仲裁協(xié)議的商定進行仲裁，其裁決才能有效。仲裁機構的裁決事項假如超出了當事人仲裁協(xié)議的范圍，或者仲裁的事項不屬于仲裁機構受案范圍的，屬于超越職權的行為。因而，即便仲裁機構作了裁決，法院也不能執(zhí)行。第三，仲裁組織和仲裁程序是仲裁工作正常進行的重要保證，應當依照有關規(guī)定進行。假如仲裁員與本案有關聯(lián)，依法應當回避而未回避，或者對當事人未經過合法通知而予以缺席仲裁等，其作出的裁決不發(fā)生效力，因而人民法院可不執(zhí)行該項裁決。第四，認定現(xiàn)實的次要證據(jù)不足的。第五，適用法律有錯誤的。仲裁裁決必需依法進行，必需正確適用法律。第六，仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。仲裁員必需廉潔奉公，依法裁決，假如在仲裁案件中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決的行為，則是違法犯罪的行為，所作裁決必定是錯誤的，人民法院理所當然亦不予執(zhí)行。第七，在涉外仲裁中，被申請執(zhí)行人沒有得到指定的仲裁員或者進行仲裁程序的