民訴法重點實務問題解析

PAGEPAGE10 /12、有利益屬于人院管等律素。由商事基于維護權益目而獨立其行或已經(jīng)結束、非、司決定行為執(zhí)行活動等需另行救濟且行使此類權利案外人由此產(chǎn)生了大量“派生”。諸如第三人撤銷之、案外人異議等司。事及其司釋中也存在于些單釋、司政策文件中故以基于系研究方才能厘清司完系。、司釋權權利邊界司中正確認知司釋權效力系及權利邊界。根據(jù)有關授權最高人院、最高人檢察院在司領域中獲得了行使自身權利系“律釋權”授權。筆者認為應當參照立關于“全國人代表大會常委會律釋同律有同等效力”定正確認識到“兩高”司釋在不律抵觸情形下應當律有同等效力。律釋存在抵觸則審判機關而應當用效力層級更高性依據(jù)對此類抵觸性釋不予用。200711日施行《各級人代表大會常委會監(jiān)督釋效力沖突已經(jīng)作出相應處置則：行司釋文件案制度。即“兩高”作出屬于審判、檢察工作中應用律釋應當自公布之日起三十日報全國人代表大會常委會案。二行定“提請審查”制度。享有“提請審查權”包括國院、中央軍委省級人大常委會如其認為“兩高”作出應用律釋同法律定相抵觸或者“兩高”之間相互認為對方作出應用律釋同律定相抵觸可以向全國人大常委會書面提出行審查求由有關工作機構送專門委會行審查、提出意見。三行廣泛“建議審查”制度。包括普通國家機關社會團、企業(yè)事業(yè)組織以及公認為有關司釋同律定相抵觸可以向全國人大常委會書面提出行審查建議由常委會工作機構行研究。時送有關專門委會行審查、提出意見。四行監(jiān)督糾正制度。全國人大律委會有關專門委會經(jīng)審查，“兩高”作出應用律釋同律定相抵觸且作出司釋對可以提出求最高人院或者最高人檢察院由201524、、政策與權我規(guī)范走過了一條逐步完善路徑早在1997623即以發(fā)〔1997〕15號《關于工作若干規(guī)對淵、類型、效力、公示等制度排：一能夠稱之“”須經(jīng)判討通過因此凡各庭室、部門發(fā)布有關一律不稱之形式分、規(guī)、批復三種對于如何應用律或者對某類案、如何適用律所有普遍適用效力采用“”形“”問采用“”。制了后不再有律效力這就要求理個案的須對效力進甄別否則盲援引有關易引發(fā)適用律錯誤情形。此后2007以發(fā)〔2007〕12號發(fā)布《關于工規(guī)》并200741199771《若干規(guī)形式分四種，且規(guī)了公告平臺《公報》和《。19492013對司”范圍進了明確界：即199771單獨或者聯(lián)合有關部門發(fā)布、規(guī)、批復和且須以“”號發(fā)布方非以“”字編號一律不此外以“”號發(fā)布名稱“排”且內(nèi)容涉及內(nèi)地與港澳臺事也屬于司范疇?！爸笇А敝干婕奥蛇m用但又不屬于規(guī)范性199771界分兩段：段199771以凡或者內(nèi)有關部門僅針對某一體案個案答復以及由其他部門牽頭、簽有關工上領導講話和會紀要等均屬指導第段199771以后或其有關部門單獨以及聯(lián)合其他有關部門發(fā)布涉及律適用但非以“”號發(fā)布規(guī)范亦屬指導“”指一范圍內(nèi)普遍適用、涉及體律應用“”、“規(guī)定”等規(guī)范性文件，是具有司法解釋性質(zhì)但又不屬于法定意義上司法解釋兩高”人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件“”“規(guī)定”等司法解釋性質(zhì)文件，制定其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引。因此，“司法性文件”和“司法解釋性文件”效力層級低于司法解釋，直接依據(jù)，但可在裁判文書中作為說理依據(jù)進行援引。民訴法重點實務問題解析（三）特約法治評論員師安寧201524日起施行新民訴法司法解釋（以下簡稱《解釋）是最體系性、科學性、嚴謹性和實務性等優(yōu)勢。三、管轄制度與訴權保護（一）援引合同法完善管轄制度《解釋》利用合同法第六十二條關于“合同條款補正制度”來完善民訴法管轄制度，這是一個新創(chuàng)設。事實上，合同糾紛中對管轄權爭議主要問題涉及到“合同履行地”確定規(guī)則為給付貨幣，接，履行義務一方所在地為合同履行地。合同，交易履行地，由被告住所地人民法院管轄。則《解釋》規(guī)定，消費者以信息網(wǎng)絡方式訂立買賣合同，通過信息網(wǎng)絡交付標，以買受人住所地為合同履行地；以其他方式交付標，收貨地為合同履行地。其核心價值觀是便利消費者維權。話，則電子商務合同在技術上無法“成交”，致消費者被迫接受不利管轄條款。對此，應當援引合同法關于格式條款制度，嚴格審查電子供應商以格式提示和說明義務，是否在管轄條款方面為消費者設定了“強制締約”等因素，從而確定其管轄約定效力。價值觀來確定信息網(wǎng)絡侵權行為地與管轄規(guī)則《解釋》規(guī)定，信息網(wǎng)絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為計算機“”“”、分割、相鄰關系等引起具體出農(nóng)村土承經(jīng)營、、建工程施工、政策性買賣按照長期來司法實踐中到謂“理論通說”誤導一直按照“債”性質(zhì)而來界別和審查隨著法立，司法實踐對“分類保護”價值越來越重視含占收益、處分能實際上至少占和使用兩能如出租賦予承轉(zhuǎn)承還享收益此能予分保護理完全正此舉大力修正理論界長期來債誤導性消極后具極大前瞻性和務實性。民訴法重點實務問題析特約法治評論員師安寧五施工行為“”理建工程施工長期理論界界別為債性質(zhì)但類具有承攬性質(zhì)且其目為修建其一切施工行為最終“”建工程成中故之列為主要爭議如工程施工實際履行或部分履行建筑成轉(zhuǎn)為或至少部分建行為已經(jīng)“”之中此時其列為不符從行為到“”理但如建工程未得到實際履行即沒任何建成或“”行為情形下，類存明顯理素。筆者為未實際施工工程適用和約這為民事訴訟法第三十三條第一、分割、相鄰關系引起建工程事實上非此時應當適用關“沒實際履行當事雙方都約履行由民法院”來理法院。六限爭議取消“錯誤”再審事由新民事訴訟法司法法院對異議審查后當改變但違反級別、專除外時回重審或者按第一審程序再審案件當事提出異議民法院予審查。在同時并撤銷人民、爭議限規(guī)于解司踐長期存在“爭”、“搶”等不良現(xiàn)狀有明顯約用。2013版民事訴訟在方面重大修正在監(jiān)督將“錯誤”排除在十三種再事由之外201311日起由于管錯誤而申再已不再屬于監(jiān)督程序查范疇。（七）正確確企業(yè)人訴訟代表權主體般而言企業(yè)人工商營業(yè)執(zhí)照所載明代表人系行使企業(yè)人訴訟代表權然主體但司踐必須注意根據(jù)糾紛質(zhì)并按照“內(nèi)外有別”原則來確人訴訟代表權即公司內(nèi)部議將代表人已變則以議變后代表人要求代表人參加訴訟人民可以準許。最高人民2014 年第八期《公》刊載《新加坡華環(huán)保科技集團（福建）有限公司股東資糾紛》例其即確了如規(guī)則：工商登記公司代表人與公司議所任命代表人存在不致時，如果涉及公司以外第三人因公司代表權而產(chǎn)生外部爭議以工商登記為主因工商登記有公示效力；如果公司與股東之間因代表人任免產(chǎn)生的股東會任免議為準并在公司內(nèi)部產(chǎn)生代表人變律效果。民訴民訴重點問題解析（五）特約四、關于發(fā)回重（）構成發(fā)回重程序因素發(fā)回重與合議庭重組基本程序要求否則無確保程因此發(fā)回重原人民按照第程序行組成官均不得參與重程序但特殊情形訴后原發(fā)回重之合議庭官無需履行回避職責即可以繼續(xù)該訴而不必行組建合議庭。.因程序嚴重違導致發(fā)回重審有因素包括組織組成不合回避代人代為訴訟以及違剝奪事述權利事人訴權保障基礎要求故不得以調(diào)形式來彌補程序瑕疵故此類只事人聲明放棄此種救濟權人民亦可以職權發(fā)回重.、合理缺陷均將得到消被通知被追主同意放棄級利益諒直接對作出裁判論將件被雖無但到來主尤其其提出明確僅依附于告被告由于裁判對其利產(chǎn)生質(zhì)性影響故亦適用單聲明放棄級利益繼續(xù)將件.普通再再適用慎之又慎為入再本身意味著原生效裁判既判力動搖周期被拉伸司效率和信力被于疑之境地通常言普通再亦分為和兩素。關于適用判監(jiān)督若干問題《釋》規(guī)按照第理再件現(xiàn)判決認錯誤認改判但便于化糾紛裁撤銷判決系素素且無達協(xié)議及其他違反宜再直接作出理裁定撤銷判決.按照理判監(jiān)督合并理撤銷之判監(jiān)督已經(jīng)決將撤銷之并入到再之再件屬于按照理兩合并就相于了只能適用先、被主身份兩種提起按照告身份列明提出但同列為點務問題析（六）特約前文論及按照理再件合并理撤銷之相于再件“現(xiàn)”了按照本文前述四種裁也即再件級將被構為普通6.申再（二）可能構成“發(fā)回重審”的實體法因素.因“事實不清”被發(fā)回重審此類情形涉及到實體法因素，因為案件法律事實的查明不但涉及到對本案的理論，且可能到當事人在其程序的訴訟實體權的認問題，可能涉及到當事人在本案的權問題。因此，案件的法律事實必查清。因素，因為二審法院權在查非必。必的是，的事實不清必是涉案“本事實”不清，不是案要本事實是清的，則不以事實不清為發(fā)回重審。.對訴訟請被裁判情形下的發(fā)回重審此類情形屬于對實體權的，但其同時屬于發(fā)回重審的可能因素非必因素，因為當事人可以對其實體權在程序作出決定。因此，對當事人在第一審程序經(jīng)出的訴訟請，原審人民法院作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解。調(diào)解不成的，法院才可以根據(jù)當事人的申請或依職權作出發(fā)回重審的裁定。訴訟請情形下的發(fā)回重審亦適于按照二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?，此時的訴訟請必是當事人在原一審程序即明出或經(jīng)合法程序變更的訴訟請，不能將其擴展至在原二審程序才出增加或變更、調(diào)整的訴訟請。否則，再審發(fā)回重審將因之可能被。.婚姻家庭關效力的發(fā)回重審是否被解除，或是子女監(jiān)權、撫養(yǎng)權的定，或是財產(chǎn)權的分均屬于當事人實體權的。必審慎甄別。總體司法價值觀是應當盡量避免發(fā)回重審，以升司法裁判的效率。、發(fā)回審中的訟請求變動一普通二審程序中發(fā)回審后的訟請求的變更與調(diào)整訟請求的變動包括變更與調(diào)整兩種情形。訟請求的“變更”是指對既存律關系的性質(zhì)認定請求進行變動或?qū)υV訟標的額方面的增減變化。訟請求的“調(diào)整”是指對原訟請求結構進行變動訟請求；被告方提出反以及第三人提出的與本案有關的訟請求等情形。審程序中經(jīng)常存在訟請求的變動。對此，按照及釋的規(guī)定，人院可以合并審理。二再審程序中訟請求的變更與調(diào)整.再審程序中，一般不允許調(diào)整和變更訟請求最高人院《關于適用審判監(jiān)督程序若干的以下簡稱《解第三十三條規(guī)定，人院應當在具體的再審請求范圍內(nèi)或在抗支持訟請求訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訟的除外。事上，即便按照上述“但書”條款的規(guī)定允許當事人在再審程序中增加訴訟請求，但同時也存在如何與對方當事人訟利益和抗辯權平衡的。如果要求審，但在達成調(diào)協(xié)議后對方當事人放棄程序抗辯利益的除外。如果是原審中對方當事人已經(jīng)行使了答辯權但被院遺漏裁判而導致在訟請求的調(diào)整但仍然要遵循先調(diào)，或調(diào)不成時發(fā)回審的規(guī)則。.被裁定發(fā)回審的再審案件可能存在調(diào)整、變更訟請求的律空間審后，當事人增加訟請求的，人院依照事訟第一百二十六條的規(guī)定處理。應當注意的是釋》施行時2013版尚未頒布，故上述第一百二十六條應為現(xiàn)行第一百四十條，即原告增加訟請求，被告提出反，第三人提出與本案有關的訟請求，可以合并審理。原審未合傳喚缺席判決而影響當事人行使訟權利的，可以調(diào)整和變更訟請求由于原審院未合傳喚當事人，從而導致當事人必然無行使答辯權、抗辯權、反權、質(zhì)證權等程序性和體性權利，等于完全剝奪了當事人的訴權，故此時在再審程序中必須給予救濟。其救濟途徑有兩項：一是在程序上應當發(fā)回審；二是在體上應當允許當事人調(diào)整、變更訟請求。其他應當保護當事人訟請求調(diào)整、變更權的情形一是追加新的訟當事人后一審程序中應當允許；二是在二審、再審程序、變更訴訟請求；三是訴訟標物滅失或者生變化致使原訴訟請求無法實現(xiàn)此時權利救濟只能通過替代履行或代位金方式完成故然；四是申請變更、增訴訟請求或者提出反訴無法通過另訴解決允、變更訴訟請求。民訴法點實務問題解析（八）六、禁止復訴訟制度復訴訟違反“一不再理”原則故為民訴法制度所禁止。目前我國司背景下復訴訟可能性較為寬松但對于復起訴且已經(jīng)被受理除依據(jù)新實和法定情形而起訴以外然應裁定駁起訴。（一）基于民法院已經(jīng)作出過實體裁判結論復訴訟就已經(jīng)提起訴訟項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴但兩訴、訴訟標、訴訟請求相同或訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結果構成復起訴。判定前述行為構成復訴訟基礎是民法院對爭議訴利益已經(jīng)作出了實體裁判結論。筆者認為復訴訟禁限主要是“訴利益”具有相同或包含關系訴訟行為。訴利益包括實體法權益也包括程序利益判斷核心要點是后訴是否與前訴具有同質(zhì)性而不能僅從是否相同來進行判斷且對同質(zhì)性判定核心要點是其生爭議民法律關系是否相同。此外禁止復起訴訴訟形態(tài)“”行為包括普通訴訟方式也包括以反訴、參訴后訴”行為則主要指獨立起訴。即無論是前訴曾獨立起訴原告或是提起過反訴被告或是申請參訴訟第三或是繼受訴訟原被告等均不得再獨立提起與前訴之訴訟利益具有同質(zhì)性后訴否則即構成復訴訟。后訴行為為何僅指獨立起訴這種訴訟形態(tài)而一般難以包括反訴與參訴何類主體提起后訴法院均首先復訴訟如果構成則駁起訴因此一般不會生再允后訴被告反訴或第三參訴訟可能性。理程序但尚無生效裁判結論復訴訟復復訴訟特點是民法院雖然理過前訴，但基于程序性規(guī)則該理結論雖未生法律效力但不允再次行使訴權情形。最為典型是在第二程序原原告申請撤起訴經(jīng)其他同合法權益民法院可以。、情形（）“”解釋二百四十八條規(guī)發(fā)生律效力發(fā)生事實事依項制度具有極其要制可有效地彌補禁止制度缺陷防止司實務對之禁限制度濫用。點實務問題解析（九）特約“”至少包括種情形：發(fā)生律事實即律事實生效發(fā)生律效力才發(fā)生生效查明事實諸關子女撫養(yǎng)費、教育費、醫(yī)論但根據(jù)律事實論無保障子女生存權、教育權健康權子女、代監(jiān)護可根據(jù)律事實二施權救濟律事實主要指生效及且能構成律事實包括任何方主張過權救濟遺漏事實，只要部分律事實具有發(fā)現(xiàn)律事實主要指能發(fā)現(xiàn)但又具有獨律事實夫妻方普通婚姻家庭糾紛完畢發(fā)前有隱瞞財產(chǎn)、債權等事實自發(fā)現(xiàn)之日起時效內(nèi)方可要分割亦階段“事實”只要具有初步證據(jù)即視完成舉證責任至“事實”否實階段無需查有待庭階段查處事主張事實成自駁（二）前礎使形成權筆者認前獲支持情形下又具有“同質(zhì)性”形成權之目前問題無論其解釋中及到相關調(diào)整規(guī)范。筆者認為，上述情形下原案原告可以根據(jù)先訴判決中關于合同有效的結論為基礎，行使合同解除權訴訟，則此時的解除權之訴并不屬于重復訴訟。因為原告先訴的請求內(nèi)容只是對合同效力發(fā)生爭議，當其訴訟請求被駁回后，合同即便任何一方包括原訴原告的合同相對方要求法院繼續(xù)審查合同效力而涉訴的，屬于重復訴訟，因為訴的當事人，但訴訟的同沒有，屬于重復訴訟。相，對于合同解除權而，先訴案中的方，則合同關系的任何一方可合法下行使該解除權，并不因為前訴審查合同的效力而當否任何一方當事人的解除權。當?shù)氖牵贤慕獬龣鄬儆谛螜?，任何一方的解除到對方時即發(fā)生法效力。此后，對解除行為有議的一方，有權提起合同解除權議之訴，此訴訟是合同的履行力而生的一的訴訟，此前行的合同效力確認之訴不有任何“同”。相的是，正是于前訴對合同效力的確認，使后訴的解除權之訴有法基礎，因為合同解除的基礎法關系是合同“有效”。因此，當事人因前訴合同無效而被駁回訴訟請求后，可以重合同解除之訴。民訴法重民訴法重實務問題解法論、訴訟的替代訴的繼受制度更制度，前者直接相關的是訴的繼民訴法解釋設置的一的訴訟訴訟中爭議的民事權