刑事司法活動(dòng)中刑法解釋的若干問題

刑事司法活動(dòng)中刑法解釋的若干問題法律解釋無處不在。刑事司法活動(dòng)始終離不開刑法解釋。習(xí)慣上司法官會(huì)謙虛地稱法律解釋是最高人民法院、最高人民檢察院或者立法機(jī)關(guān)的工作，至多是學(xué)者的工作。其實(shí)司法官在處理任何案件時(shí)都離不開法律解釋，尤其是，很多時(shí)候并沒有明確的法律規(guī)定和權(quán)威性法律解釋，教科書也沒有現(xiàn)成的答案，查找最新的文獻(xiàn)資料也沒有什么線索。這就意味著司法官可能面臨著一種新型的案件，而在這種案件的處理過程中法律解釋就是一個(gè)非常緊迫和突出的問題。實(shí)踐中的案件分為兩種，一種是常見的沒有太多爭議的案件，這是大多數(shù)情況 ；另一種案件則會(huì)更多地涉及到法律解釋問題，這種案件疑難復(fù)雜，直接需要司法者進(jìn)行法律解釋?，F(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)達(dá)，很多案件會(huì)引起政府或者公眾的高度關(guān)注，因此，此時(shí)的法律解釋直接影響到刑事辦案的政治效果和社會(huì)效果。近幾年來出現(xiàn)很多公共事件，與一些案件中的法律解釋問題密切相關(guān)。大致來說，法律解釋過程是一個(gè)雙向的推理過程：一方面是把法典條文文字規(guī)定具體化，朝著案件適用的方向去解釋出裁判規(guī)范；另一方面是從案件事實(shí)出發(fā)，向著法律的方向進(jìn)行歸納和抽象，看能不能抽象到裁判規(guī)范。從法律的角度往下具體化，以及從事實(shí)的角度向上歸納， 在兩者能夠交會(huì)連接在一起的地方，我們說法律解釋找到了答案。一、刑法解釋主體的多元化法律解釋存在于司法過程之中，司法官在司法中解釋法律，司法官遇到一個(gè)案件的時(shí)候要把這個(gè)案件解決，就需要順應(yīng)案件發(fā)出的呼喚將法典條文的文字規(guī)定具體化，解釋出一個(gè)可以解決當(dāng)下案件的裁判規(guī)范。有的時(shí)候，裁判規(guī)范是在司法解釋當(dāng)中可以找到的，但是當(dāng)遇到更復(fù)雜的案件，案件所包含的問題并不能在刑法和司法解釋中直接找到，這時(shí)候又需要對司法解釋進(jìn)行解釋，即司法解釋本身還需要進(jìn)一步的解釋。所以司法官總是在做解釋。當(dāng)然，我們司法官的解釋和最高人民法院、最高人民檢察院的解釋不同的地方在于，我們司法官的解釋只在當(dāng)下處理的這個(gè)案件當(dāng)中是有效的。只有像中級(jí)以上的檢察院、法院處理案件時(shí)對于刑法問題的具體解釋，才會(huì)對下級(jí)檢察院、法院有一定的指導(dǎo)性、指引性。最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋以及人大常委會(huì)的立法解釋屬于有權(quán)解釋，具有一般性，可以直接指引某個(gè)具體案件的解決。基層司法機(jī)關(guān)逐級(jí)申請到最高人民法院或者是最高人民檢察院，要求對個(gè)案法律問題進(jìn)行解釋，最高司法機(jī)關(guān)就該個(gè)案做出批復(fù)，批復(fù)當(dāng)然適用于這個(gè)案件，是具體而有效的，但是未來其他的與這個(gè)案件類似的案件 ，批復(fù)也會(huì)產(chǎn)生效力。也就是說，這個(gè)具體個(gè)案的批復(fù)就成為了一個(gè)裁判規(guī)則，成為了法律具體化的表現(xiàn)，是司法解釋，具有了一般性。我們說司法解釋最好是在這個(gè)意義上使用。由于歷史的原因，我國的法典是高度概括的，所以總離不開大量的一般性解釋。比如說盜竊罪的方式、對象，差異性太大了。盡管1997年刑法規(guī)定以后又增加了入戶盜竊、扒竊等行為方式，但是增加的文字也十分有限，所以需要一般性的解釋。從1992年以來已經(jīng)有若干個(gè)重要的關(guān)于盜竊罪的司法解釋了，這些司法解釋具有一般屬性，即實(shí)際上具有法律規(guī)范的一般性，對所有的盜竊案件都適用，在某種意義上這類司法解釋是加引號(hào)的“法律”。但是最高人民法院、最高人民檢察院因?yàn)椴皇橇⒎C(jī)關(guān)，所以我們說這些一般性裁判規(guī)范是司法解釋。

因此，法律解釋應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)層面：一是司法官在個(gè)案當(dāng)中通過對當(dāng)下處理的案件對法律進(jìn)行解釋；第二個(gè)就是最高人民法院、最高人民檢察院對如何適用法律做出解釋，既包括針對個(gè)案的批復(fù)，也包括針對類案的一般性解釋。即使不屬于司法解釋的規(guī)范性文件，比如最高法院的審判工作會(huì)議會(huì)形成一個(gè)《紀(jì)要》，因?yàn)槠淇偨Y(jié)形成了一套規(guī)則，具有一般性和抽象性，也就具有類似于法律的規(guī)范性。因此就產(chǎn)生了一個(gè)問題：司法解釋應(yīng)不應(yīng)當(dāng)考慮溯及力問題？我本人當(dāng)然是堅(jiān)決否定司法解釋必須從舊兼從輕的觀點(diǎn)，因?yàn)樗痉ń忉屝再|(zhì)上并不是法律，盡管它具有法律規(guī)范的一般性、抽象性等特性，而且大部分解釋也不是針對個(gè)案而做出。因此，比如《刑法》是1997年生效的，如果解釋是2013年做出的，那么這個(gè)法律解釋從什么時(shí)候開始有效呢？我認(rèn)為，它可以直接追溯到1997年，即在它出臺(tái)前到1997年的這段時(shí)間，當(dāng)然有效。而不能采取從舊兼從輕的原則，也就是說不能夠以司法解釋出臺(tái)之前學(xué)理上不認(rèn)為是犯罪，現(xiàn)在司法解釋認(rèn)為是犯罪就排除司法解釋的適用。法律解釋的多元化給司法官提出了一個(gè)挑戰(zhàn)，盡管絕大多數(shù)司法解釋是清楚的，我們可以直接適用，甚至判決書也可以直接引用，但是，也有一些司法解釋沒有那么明確，案件需要解決的問題和司法解釋所能夠投射的范圍并不完全一致，這個(gè)時(shí)候就要求司法官對相關(guān)司法解釋進(jìn)行更具體的特殊的解釋。解釋主體的多元化，首先包括立法解釋，即全國人大和全國人大常委會(huì)做出的解釋。全國人大常委會(huì)所做的立法解釋并不多，但是立法解釋當(dāng)中主要是刑法解釋。第二個(gè)就是最高人民法院、最高人民檢察院所做的司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院大部分的解釋是聯(lián)合做出的，不會(huì)發(fā)生矛盾。但是有些解釋由最高人民法院、最高人民檢察院分別做出，就可能產(chǎn)生分歧。當(dāng)然有些沖突我們現(xiàn)在已經(jīng)做了解決。比如說關(guān)于黑社會(huì)的成立是否需要“保護(hù)傘”的問題，最高人民法院、最高人民檢察院的解釋就是有沖突的。后來人大常委會(huì)做出立法解釋（后來納入到新刑法當(dāng)中）認(rèn)為，黑社會(huì)不需要“保護(hù)傘”。再如，挪用公款歸個(gè)人使用的解釋，過去最高人民法院、最高人民檢察院的解釋也不一致，后來立法解釋避免了最高人民法院、最高人民檢察院的沖突。再如，已滿14歲、16歲的轉(zhuǎn)化型搶劫是否承擔(dān)刑事責(zé)任問題，目前來講人大常委會(huì)還沒有做出裁決，理論界的認(rèn)識(shí)也不一致。最高人民法院的解釋是已滿 14歲、未滿16歲的人，如果實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而使用暴力或當(dāng)場實(shí)施暴力相威脅的，要分別考慮兩個(gè)行為，即盜竊、詐騙、搶奪罪不能定罪，暴力行為造成他人重傷、死亡的，可以追究其故意傷害罪（重傷、致死），甚至故意殺人罪的刑事責(zé)任，但是不能夠定搶劫罪。最高人民檢察院的意見認(rèn)為在這種情況下應(yīng)該定搶劫罪。哪種意見是對的？當(dāng)然現(xiàn)在沒有立法解釋去協(xié)調(diào)兩個(gè)解釋的沖突，學(xué)界和實(shí)務(wù)上的意見也不一樣，有的學(xué)者會(huì)覺得最高人民檢察院的解釋比較合理，有的認(rèn)為最高人民法院的解釋合理。我個(gè)人傾向于最高人民法院的解釋是比較得當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)橐褲M14歲未滿16歲刑事責(zé)任年齡階段的八種犯罪不是八種罪名，而是八種行為。轉(zhuǎn)化型搶劫是定搶劫罪，但是它的內(nèi)涵是盜竊、詐騙、搶奪罪與暴力行為和暴力恐嚇行為的結(jié)合。如果將這兩種行為分別考核，則只能追究暴力行為的責(zé)任，如果暴力行為達(dá)到了故意傷害致死或者是故意致他人重傷的程度，那么可以定故意傷害（重傷）或者故意傷害（致死）罪。除了最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋和人大常委會(huì)的立法解釋之外，公安部和國務(wù)院也有一些權(quán)威性的解釋，這些權(quán)威性的解釋不能認(rèn)為是司法解釋，公安部沒有解釋法律的權(quán)利，最高人民法院、最高人民檢察院對外發(fā)布的規(guī)范性文件，如果不以最高人民法院、最高人民檢察院的名義發(fā)布，也不是司法解釋。比如說訴訟詐騙的問題， 1997年前后很多地方檢察院是以詐騙罪來起訴的，法院是以詐騙罪定罪。后來最高人民檢察院研究室有一個(gè)意見，認(rèn)為這種案件原則上不應(yīng)該以詐騙罪定罪，應(yīng)該按照其手段行為定性處理，偽造印章的可以根據(jù)情況定偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，指使他人偽證而妨礙司法的，定妨害作證罪。但是問題

在于，原告、被告如果在民事訴訟中偽造證據(jù)是不可以構(gòu)成妨害作證罪的，也就是說，妨礙司法的犯罪行為不包括民事訴訟中當(dāng)事人自己的偽證行為。所以這樣就出現(xiàn)了處罰漏洞：在刑事案件中當(dāng)事人自己偽造證據(jù)歸屬于事后不可罰的行為是妥當(dāng)?shù)?，但是民事訴訟中當(dāng)事人的偽證行為也不予以處罰則是明顯不當(dāng)?shù)?。到目前為止，各地的做法是，有些檢察官考慮案件的具體情況，認(rèn)為詐騙事實(shí)特征明顯的，就按照詐騙罪起訴，起訴以后法院基本上能夠按照詐騙罪處理。所以刑法解釋主體的多元化問題希望大家去關(guān)注。由于多元化的特點(diǎn)，實(shí)際上促使司法官必須在沖突的解釋當(dāng)中做出選擇判斷。第二個(gè)也是由于多元化的特點(diǎn)，很多案件未必能夠完全符合司法解釋的情況，這時(shí)候依然要做出判斷。當(dāng)然有些司法官由于司法職業(yè)的習(xí)慣，有時(shí)候并不是太敢于做出表面上和司法解釋相沖突的處理。不要以為司法解釋是沒有錯(cuò)誤的，不要以為司法解釋總是可以直接的無障礙的適用于當(dāng)下的案件。有些司法解釋是不能適用的，也需要司法官對司法解釋重新做出解釋。比如，很早的時(shí)候， 1995年最高人民法院有一個(gè)解釋，就是針對賭博詐騙的批復(fù)。行為人在街頭以賭博名義設(shè)圈套引誘他人參加賭博，通過做手腳“出老千”的方式騙取當(dāng)事人錢財(cái)，如何定性？如果直接按照最高人民法院批復(fù)處理這種案 件，要么屬于無罪而作為治安案件處罰，要么就是定賭博罪。但是注意，賭博是指不做老千的，而做老千的所謂“賭博”從法律規(guī)范的視角看就是騙人錢財(cái)，屬于詐騙行為。所以后來我注意到，盡管那個(gè)司法解釋沒有改變，很多地方法院、檢察院對以“賭博”為名詐騙他人財(cái)物數(shù)額很大的，都以詐騙罪來處理。大家后來看到，最高人民法院公報(bào)上專門公布了一個(gè)案件作為一個(gè)典型案例，是定詐騙罪的，其實(shí)也就是通過這樣一個(gè)典型案例對原來的司法解釋精神做了一些改變?？傊痉ń忉屢彩切枰忉尩?。二、刑法解釋的對象刑法解釋的對象是說我們到底解釋什么，這里面包含著兩個(gè)問題：第一個(gè)就是客觀解釋與主觀解釋問題。這是源自于哲學(xué)詮釋學(xué)的一個(gè)問題。從詮釋學(xué)的角度看，解釋和評(píng)論一個(gè)作品的關(guān)注點(diǎn)在哪里？是作者還是作品呢？是解釋作者的原意還是解釋作品的意義呢？如此，就形成所謂的客觀解釋和主觀解釋。如果認(rèn)為解釋的是作者的創(chuàng)作思想、情感，那么就是主觀解釋，類比到法律解釋領(lǐng)域，就是解釋立法者原意的是主觀解釋；以法律文本為解釋對象的，則屬于客觀解釋。如果解釋者總是習(xí)慣于觀察法律文本，從客觀文字規(guī)定中尋找法律規(guī)范的意義，那便是客觀解釋；如果解釋者在追詢立法者的原意是什么？不僅僅是通 過閱讀條文乃至于整個(gè)法典，而是特別注意尋找立法背景材料和權(quán)威性的文件，想探尋立法者在立法的時(shí)候是怎么考慮的，那就是主觀解釋。當(dāng)然要注意，主觀解釋也是客觀的，因?yàn)橹饔^解釋是在尋找“立法者”的意愿、意圖，這便具有一定的客觀性；反過來說，客觀解釋其實(shí)也是相當(dāng)主觀的，是解釋者認(rèn)為這個(gè)作品當(dāng)中包含著某種意思，是解釋者從法律文本中讀到的意義，難免摻入解釋者的主觀性。所以主觀與客觀的區(qū)分在法律上原本并不是絕對的，而是經(jīng)常變換的。這樣分析有什么意義呢？舉例來說，過去理解遺棄罪的規(guī)定是遺棄家庭成員，習(xí)慣上說父母遺棄子女，或者是子女不盡贍養(yǎng)義務(wù)等。1979年《刑法》遺棄罪是被規(guī)定在“妨礙婚姻、家庭罪”當(dāng)中的，所以限制遺棄罪的對象為家庭成員是沒有問題的。但是1997年《刑法》將“妨礙婚姻、家庭罪”這一章取消了，將其中的六個(gè)具體犯罪直接規(guī)定在分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”當(dāng)中。另外，遺棄罪這個(gè)法條罪狀當(dāng)中沒有“家庭”兩個(gè)字，這和虐待罪不一樣。虐待罪是虐待家庭成員情節(jié)惡劣，遺棄罪是遺棄沒有獨(dú)立生活能力的人，并沒有“家庭”兩個(gè)字的限制。經(jīng)過長時(shí)間的爭論，刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界基本達(dá)成共識(shí)就是養(yǎng)老院直接責(zé)任人員遺棄老人，孤兒院直接責(zé) 任人員遺棄孤兒的，是可以構(gòu)成遺棄罪的。如果從立法原意上講，你可以確定立法者在當(dāng)時(shí)是將遺棄罪限于家庭成員范圍的，因?yàn)樵?997年制定新刑法的時(shí)候，由于妨礙家庭、婚姻罪這一章只有六個(gè)條文，條文太少，顯得

這一章過于單薄，所以撤銷了這一章。又由于妨礙婚姻、家庭罪和公民民主權(quán)利是相關(guān)的，就把它放在了第三章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪當(dāng)中。當(dāng)時(shí)一直有一種意見，就是將第三章分三節(jié)，第一節(jié)侵犯人身權(quán)利罪，第二節(jié)侵犯民主權(quán)利罪，第三節(jié)妨礙婚姻、家庭罪。如果是當(dāng)時(shí)立法者劃分了這三節(jié)，那么實(shí)際上把原來的一章放在一節(jié)里面，那么以法 律文本為對象的客觀解釋就不能解釋遺棄罪的行為對象可以包括非家庭成員了。這里我也想強(qiáng)調(diào)一下刑法章名、節(jié)名的重要性，只不過我們?nèi)粘５膶徟袑?shí)踐當(dāng)中并不是總會(huì)遇到這個(gè)問題，但是在遺棄罪上，從立法者原意上來講遺棄對象是限于家庭成員的。再比如說信用卡詐騙罪，我國上世紀(jì)80年代突然出現(xiàn)信用卡犯罪，有人偷了他人的信用卡然后冒用，當(dāng)時(shí)司法機(jī)關(guān)認(rèn)為信用卡是偷來的，偷完以后接著用，當(dāng)然就應(yīng)該定盜竊罪。實(shí)際上，如果認(rèn)真分析，盜竊信用卡并使用的，意義并不在于偷了信用卡，反過來說偷了別人的信用卡是沒意義的，因?yàn)橥盗诵庞每?，信用卡的錢也不歸你，所以沒有盜竊意義，而在使用信用卡的時(shí)候一定是冒名的，是詐騙行為，本應(yīng)當(dāng)定詐騙罪。后來又出現(xiàn)了新問題，如果是撿到信用卡再假冒別人的名義而使用，定什么罪呢？就定詐騙罪了，其實(shí)這二者之間沒區(qū)別。再比如，攜帶兇器搶奪以搶劫論，如果沒有這個(gè)法律規(guī)定，將攜帶兇器搶奪認(rèn)定為搶劫當(dāng)然是不合法、不合理的。但是立法規(guī)定了當(dāng)然就可以這么適用法律了。話說得直接點(diǎn)，立法者是可以“指鹿為馬”的，這里沒有任何貶義和批評(píng)的意思，但是立法者顯然不能接著“指羊?yàn)槁埂薄ⅰ爸竿脼檠颉币宦穪y指下去。這一點(diǎn)法學(xué)其實(shí)與語言學(xué)是相通的。語言學(xué)上有一個(gè)重要的規(guī)律，就是語言的可論證性和任意性并行不悖，可論證性是指語言講邏輯、可分析、可推理，任意性是指語言的隨意性、隨機(jī)性――“沒道理”好講，一個(gè)發(fā)音，一個(gè)意義，一個(gè)詞的流行并且被固定下來，有相當(dāng)?shù)呐既恍?。比如說狗叫，拉丁語系中狗叫是“沃沃”，漢語是“旺旺”，這個(gè)有區(qū)別嗎？發(fā)音是有重大區(qū)別。但是，最初形成這樣的發(fā)音是沒什么可論證性的，而是任意的。任何語言當(dāng)中都有大量的這種任意性、隨意性的語言現(xiàn)象，這與法律制度何其相似?！皵y帶兇器搶奪的以搶劫論”是比較任意的。而《刑法修正案（八）》規(guī)定“攜帶兇器盜竊”的以盜竊罪定罪處罰，沒有規(guī)定“攜帶兇器盜竊的以搶奪論”。盜竊信用卡后使用的以盜竊罪定罪處罰，在立法上也有一點(diǎn)任意，是一個(gè)可以論證的“錯(cuò)誤”；但是，騙取、撿得他人信用卡后使用的，以信用卡詐騙罪論處，這使司法解釋回到可以論證的邏輯軌道；而搶劫他人信用卡后使用的，又沒有沿著刑法學(xué)上可論證的邏輯以信用卡詐騙罪論處，而是以搶劫罪定罪處罰，這是司法解釋以最初的任意性“錯(cuò)誤”為論證起點(diǎn)而得出的合乎邏輯的具有論證性的裁判規(guī)則?；仡^來看，養(yǎng)老院工作人員遺棄沒有獨(dú)立生活能力的老人以遺棄罪論處的司法活動(dòng)，應(yīng)該講就是一個(gè)創(chuàng)造性運(yùn)用刑法分則條文的實(shí)例，就是客觀解釋。那么，虐待罪 可不可以做這樣的解釋呢？對刑法和刑事訴訟法中一些概念和術(shù)語的出現(xiàn)，要關(guān)注它的邏輯關(guān)系，同樣的詞在不同的條文中是怎么出現(xiàn)的，其意義是否一致。就像“虐待”大概是在這樣一些領(lǐng)域、語境中出現(xiàn)的，監(jiān)管人員虐待被監(jiān)管人員，軍職罪當(dāng)中還有虐待部屬罪、虐待俘虜罪等。稍加比較就可以發(fā)現(xiàn)，有這種監(jiān)護(hù)關(guān)系的，有上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的，押解與被俘關(guān)系的，才可能存在所謂的虐待。虐待是在這樣的語境下使用的，不會(huì)有人說大街上兩個(gè)人彼此看著不順眼，廝打在一起是互相“虐待”的情形。虐待罪是虐待家庭成員，我覺得這里的“家庭成員”可以解釋為虐待“他人 的家庭成員”。這就像傷害罪的規(guī)定是故意傷害他人身體一樣。所以《刑法》中沒有了“妨害婚姻、家庭罪”章名的情況下，是可以認(rèn)為幼兒園老師虐待兒童是符合虐待“他人家庭成員”規(guī)定的，是“虐待”行為，情節(jié)惡劣的可以構(gòu)成虐待罪。再比如尋釁滋事罪，《刑法》第293條第（四）項(xiàng)規(guī)定，在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的構(gòu)成尋釁滋事罪。那么在互聯(lián)網(wǎng)上散布虛假信息是否能夠構(gòu)成尋釁滋事罪呢？這里，解釋者面臨著互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)是不是公共場所的問題。如果采取歷史解釋的方法，也就是解

釋立法者原意的主觀解釋方法，可以認(rèn)為公共場所是指物理場所、物理空間，甚至于說公共場所只限于物理場所。但是如果從法律文本來看，并且將法律文本面向著社會(huì)現(xiàn)實(shí)開放，公共場所是可以擴(kuò)張至信息網(wǎng)絡(luò)空間的。在互聯(lián)網(wǎng)信息空間上發(fā)布虛假信息，就和在物理的現(xiàn)實(shí)公共場所發(fā)布虛假信息是一樣的。但重要的是，在互聯(lián)網(wǎng)信息空間中發(fā)布虛假信息，能不能造成互聯(lián)網(wǎng)信息空間的秩序混亂？當(dāng)然不能。如果想造成信息系統(tǒng)空間秩序混亂，就是通過大量發(fā)帖刷屏，用大量的沒用的信息，使別人沒辦法瀏覽有用信息，只有這種情況才屬于造成信息空間秩序混亂。但這種造成信息空間系統(tǒng)秩序混亂的“搗亂”行為沒有必要?jiǎng)佑眯谭ā！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照《刑法》第 293條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。要注意原來的條文是在公共場所起哄鬧事，很多細(xì)心的人馬上會(huì)發(fā)現(xiàn)，后面的解釋就做了一個(gè)概念的轉(zhuǎn)換，原來的“公共場所秩序”現(xiàn)在解釋為“公共秩序”。我的觀點(diǎn)是這個(gè)公共秩序并不是互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)內(nèi)的信息發(fā)布秩序，因 為互聯(lián)網(wǎng)信息系統(tǒng)內(nèi)的秩序是不可能混亂的，要混亂就是剛才我講的那種情況，亂發(fā)言，亂灌水，讓別人看的不方便等，但是這個(gè)危害又太小。我認(rèn)為，盡管第293條第四項(xiàng)規(guī)定是在“公共場所”起哄鬧事造成“公共場所”混亂，但該條前面規(guī)定有下列行為之一擾亂“社會(huì)秩序的”，這里的擾亂社會(huì)秩序是一個(gè)抽象的評(píng)價(jià)概念，因此在網(wǎng)絡(luò)信息空間發(fā)布虛假信息，即使沒有造成公共場所混亂，但是造成了社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂，或者說公共秩序嚴(yán)重混亂，因此司法解釋的規(guī)定依然是《刑法》第293條所能夠包含的。關(guān)于解釋對象的第二個(gè)問題，是與刑法規(guī)范概念聯(lián)系在一起 的。刑法規(guī)范可以分為兩大類：第一類是關(guān)于授權(quán)、免責(zé)或者減輕處罰的刑法規(guī)范，即有利于被告人的規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范最重要的就是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)。免責(zé)的規(guī)范就是一些免除刑責(zé)的規(guī)范。因?yàn)檫@種規(guī)范有利于被告人，所以對這類規(guī)范進(jìn)行解釋的時(shí)候，如解釋自首、立功的規(guī)定時(shí)，是可以或者是允許進(jìn)行擴(kuò)張解釋的。以特殊自首為例，特殊自首是說被采取強(qiáng)制措施以后，或者被判刑以后嫌疑人、服刑人主動(dòng)交代了司法機(jī)關(guān)還沒有掌握的犯罪事實(shí)，屬于自首。那么，如果行為人被采取了行政處罰如被行政拘留后，他交代了司法機(jī)關(guān)沒有掌握的犯罪事實(shí)，是不是自首？當(dāng)然 是。再比如說立功問題，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定立功是犯罪分子“到案后揭發(fā)他人犯罪事實(shí)或者是提供犯罪線索，使案件得以偵破的，……”在這里，《刑法》本身并沒有規(guī)定“到案后”三個(gè)字。我認(rèn)為“到案后”三個(gè)字其實(shí)只是具有一般描述意義，對規(guī)范認(rèn)定沒有什么意義，甚至是可以忽略的文字規(guī)定。刑法條文當(dāng)中有些字詞不宜看得太重。實(shí)際當(dāng)中就遇到了這樣的案子，一個(gè)人故意傷害他人致死，這是犯了比較重的罪，他想通過立功減輕處罰，計(jì)劃先在外面多抓幾個(gè)罪犯，然后就立功了嘛。所以行為人掌握了一個(gè)線索以后 靠自身的力量抓了一個(gè)殺人犯，給警察打電話，說你們通緝的某某殺人犯我已經(jīng)抓到了，捆在某某地。警方問其是誰，他交待自己的姓名，并表示還想再抓幾個(gè)，希望能夠從寬處理。后來這個(gè)人被抓到了。抓到以后公安機(jī)關(guān)就猶豫了，這是立功嗎？當(dāng)然不能認(rèn)為這是“到案后”干的，這顯然是“到案前”的事情，能因此認(rèn)定立功不成立？或者說不算是立功？但是，“到案后”似乎又不是可有可無的，比如有的犯了罪的領(lǐng)導(dǎo)說自己以前建了高速鐵路，功勞很大，這算不算是立功？或者曾經(jīng)是優(yōu)秀法官、優(yōu)秀檢察官，有很多立功，這個(gè)時(shí)候“到案后”好像又有作用了，有意義了。司法官會(huì)說，你那是到案前的事情不算立功?？偠灾?，“到案后”這三個(gè)字其實(shí)是不重要的，這里就采取了有利于被告人的擴(kuò)張解釋，即對這三個(gè)字詞不要做過分的限制解釋，而是可以做類比推理的分析處理。當(dāng)然在第二類規(guī)范即禁止性規(guī)范上是不允許做類推的，要進(jìn)行嚴(yán)格的解釋，這是罪刑法定原則的要求。

但是，如果禁止性規(guī)范存在著多種解釋，有的解釋有利于被告人，有的解釋不利于被告人，怎么處理？以前我也曾經(jīng)傾向于嚴(yán)格解釋按照存疑時(shí)有利于被告人的原則處理，但是這個(gè)想法現(xiàn)在看來是有一定問題的。在事實(shí)的認(rèn)定上采取存疑時(shí)有利被告的原則；在法律規(guī) 范的解釋上，如果有多種解釋的，應(yīng)當(dāng)按照有利于正義的原則去處理。什么是有利于正義呢？最為重要的是要考慮原則之間的平衡，比如罪刑相當(dāng)原則、刑罰個(gè)別化原則、罪刑法定原則等諸原則之間的平衡，需要考慮社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障之間的平衡，也需要考慮各種利益之間的平衡，既要考慮國家利益、社會(huì)利益，也要考慮個(gè)人利益，個(gè)人利益當(dāng)中還有弱勢群體利益與強(qiáng)勢階層利益的平衡。典型的如盜竊罪，有人認(rèn)為盜亦有道，“俠盜”要從寬處罰，但是刑法解釋實(shí)際上并非是這樣的。在當(dāng)代社會(huì)中，如果侵害那些易受侵害的群體，比如說老人、未成年人，或者盜竊在醫(yī)院等 待治療的窮人，應(yīng)該從重處罰。這里進(jìn)行了怎樣的平衡呢？那就是要考慮對弱勢群體利益的特別保護(hù)。但是反過來不能說偷富二款［1］規(guī)定的'情節(jié)嚴(yán)重'：（一）同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。“其中的5000次點(diǎn)擊、瀏覽和500次轉(zhuǎn)發(fā)的規(guī)定就有很多爭議，特別是不少網(wǎng)民持強(qiáng)烈的抵觸情緒。”其實(shí)，這些爭議就源于一般人僅僅從事實(shí)層面上思考問題，在 情理層面上思考問題，而不是從法理層面回答問題。古人說，情理、法理、天理統(tǒng)一起來才是最好的司法。這一爭議反映在刑法上其實(shí)就是罪責(zé)自負(fù)的原則問題。我國刑法沒有明文規(guī)定罪責(zé)自負(fù)原則，但“罪責(zé)自負(fù)”的確是我國刑法的基本原則。這個(gè)原則意味著，一個(gè)人只能對自己的行為負(fù)責(zé)，只能對自己的故意或者過失行為負(fù)責(zé)；如果一個(gè)人對別人的行為負(fù)責(zé)，那兩個(gè)人之間一定具有共犯關(guān)系，有共同犯罪的行為和意思聯(lián)絡(luò)，否則就不應(yīng)該負(fù)責(zé)。關(guān)于點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)帖次數(shù)的司法解釋是不是違反了罪責(zé)自負(fù)原則？這才是誹謗罪這一司法解釋是否存在的問題。人們會(huì)替被告人 辯護(hù)說，點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)帖是別人實(shí)施的，被告人怎么能控制？怎么可以讓被告人負(fù)責(zé)？從法理層面上思考回答這一問題，實(shí)際上很簡單。點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)帖正是被告人所希望或者放任的，客觀上是被告人誹謗行為之所及，主觀上被告人有責(zé)任。其實(shí)，在最高院、最高檢出臺(tái)這個(gè)司法解釋之前，實(shí)踐當(dāng)中很多地方的司法機(jī)關(guān)早已經(jīng)把情節(jié)嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)誹謗作為犯罪處理了，處理的案件很多，其中很多案件中的點(diǎn)擊量、瀏覽量都在 1000次以上，點(diǎn)擊量低于1000次的情況確實(shí)有不定罪的，跟帖（轉(zhuǎn)帖）100次以上定罪的很多，但是跟帖、轉(zhuǎn)帖量低于 100次的確實(shí)沒有定罪的。所以對這類案件定罪需要有個(gè)量的規(guī)定，需要靠量的規(guī)定來判斷某個(gè)誹謗他人的帖子是否造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響。刑法解釋在區(qū)分事實(shí)和規(guī)范的前提下，需要特別注意在刑法目的指引下進(jìn)行文字解釋即文義解釋。比如故意殺人罪，從刑法的目的上來講，其設(shè)置目的是保護(hù)他人而不是保護(hù)自己，所以故意殺：人一定是殺他人不是殺自己，自殺的行為不是犯罪。同理，有個(gè)人開車撞了一顆大樹，自己撞成重傷，汽車撞壞了，這種行為不是交通肇事罪。警察唯一需要考察的是，那棵大樹是否是一棵古樹，是否很有價(jià)值。文義解釋只有和法律的保護(hù)目的結(jié)合起來，才能找出其 準(zhǔn)確的文義。所以當(dāng)我們解釋故意殺人罪的時(shí)候，所謂教唆、幫助自殺以及自殺都不是犯罪。但在實(shí)踐中個(gè)別司法機(jī)關(guān)處理這樣的案例還是有定罪的情況。目前在我們國家有唯一的一個(gè)例外，就是在少數(shù)民族區(qū)域教唆、幫助，當(dāng)然也包括威脅、慫恿、利誘他人自焚的，以故意殺人罪定罪。這個(gè)例外的形成很復(fù)雜，實(shí)際上是司法者做了一個(gè)大的假定，假定自焚的人往往都是十八九歲、二十幾歲的年輕人，容易受到蒙騙。但是需要注意的是，他其實(shí)是個(gè)自由的人，他事實(shí)上也許是真的自己做出決定，當(dāng)然有的人是受到外界一些壓力，受到一些威脅，有特殊情況?？梢哉f，兩高所做的在少數(shù)民族自治區(qū)域發(fā)生的假借宗教名義教唆、幫助他人自殺可以構(gòu)成故意殺人罪的司法解釋，是一個(gè)十分特殊的例外規(guī)定。當(dāng)然，如果行為人“教唆”、“幫助”兒童自殺，“教唆”、“幫助”精神病人自殺，那就不叫教唆了，也不叫幫

助了，而是直接支配、控制了兒童、精神病人的行為，借助于兒童、精神病人的手殺死他們自己,構(gòu)成故意殺人罪。再如，聚眾斗毆罪，將聚眾斗毆解釋為糾集眾多的人打群架就是大大縮小了該罪的行為方式范圍?！熬邸本褪钦偌⒓m集，三人為眾，斗一定是雙方的、相互進(jìn)行的，而“毆”則是毆