讀《古代法》有感

讀《古代法》有感摘要：《古代法》是英國歷史學(xué)派代表人物梅因的著作。梅因在該書中討論了古代法的起源和發(fā)展；對自然法理論的客觀評價(jià)；對社會(huì)和法律的關(guān)系的分析；對一些重要的法律制度的早期發(fā)展進(jìn)行了分析和比較。我讀完《古代法》對于歷史學(xué)派和法的一些知識都有了更進(jìn)一步的了解。關(guān)鍵詞：梅因《古代法》歷史研究方法自然法羅馬法法律制度所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。這是出自于梅因《古代法》的名言。這也是學(xué)習(xí)法律的人都應(yīng)該知道的一句的話。在大一的時(shí)候，我曾細(xì)讀過盧梭的《社會(huì)契約論》和孟德斯鳩的《論法的精神》。自然法學(xué)的一些思想，我質(zhì)疑一部分也接受一部分。老師說到歷史法學(xué)派的時(shí)候，我在懷疑原先那些我接受自然法學(xué)家的觀點(diǎn)是否都是錯(cuò)的。帶著這種疑問和期待的心情，我讀了歷史法學(xué)派集大成者梅因的《古代法》。在寫《古代法》的書評之前，我想先對它的作者——梅因進(jìn)行一個(gè)簡單的介紹。梅因，全名為亨利?詹姆斯?薩姆那?梅因，生于1822年，死于1888年，是19世紀(jì)英國著名的法律史學(xué)家，歷史法學(xué)派在英國的代表人物，晚期歷史法學(xué)派的集大成者。梅因的一生除參與教學(xué)和從事法律實(shí)務(wù)之外，絕大部分時(shí)間都集中精力從事法律史的研究。他對雅利安民族不同支系，特別是羅馬人、英國人、愛爾蘭人、斯拉夫人和印度人的古代社會(huì)的風(fēng)俗、習(xí)慣、法的起源以及法律制度進(jìn)行了深入系統(tǒng)的研究和比較，從而得出有關(guān)法的起源、演變和發(fā)展的較為科學(xué)的結(jié)論，對后世法學(xué)的發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。所以，人們尊稱他為近代法律史學(xué)科和比較法學(xué)科的開路先鋒。梅因的一生著述頗豐，其主要著作有《古代法》、《東西方村落共同體》（1871年）、《古代法律史》（1883年）以及《平民政府》（1885年）等，其中尤以《古代法》影響最為深遠(yuǎn)。他也因其著作《古代法》而被西方學(xué)者公認(rèn)為

英國歷史法學(xué)的創(chuàng)始人，在西方法學(xué)界影響頗大。梅因的古代法出版后，彳艮快便成為歐美法學(xué)界普遍研究的經(jīng)典之作。該書一共有10章，章節(jié)順序一次為：古代法典；法律擬制；自然法與衡平法；自然法的現(xiàn)代史；原始社會(huì)與古代法；遺囑繼承的早期史；古今有關(guān)遺囑繼承的各種思想；財(cái)產(chǎn)的早期史；契約的早期史；侵權(quán)和犯罪的早期史。其實(shí)，把這十章可以歸為四部分：一、古代法的起源和發(fā)展；二、對自然法理論的客觀評價(jià)；三、對社會(huì)和法律的關(guān)系的分析；四、對一些重要的法律制度的早期發(fā)展進(jìn)行了分析和比較?！豆糯ā纷鳛橐徊烤哂猩钸h(yuǎn)影響的法學(xué)巨著，既是梅因歷史主義法律思想的精華，又是現(xiàn)代歷史法律學(xué)誕生的標(biāo)志，它貢獻(xiàn)出一種方法論即法的歷史的比較的研究方法。作為英國歷史法學(xué)的重要代表，梅因雖繼承了薩維尼等人法的歷史研究方法，強(qiáng)調(diào)法的歷史因素、民族因素和文化，強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法的重要性，但他克服了其非理性和保守性，在堅(jiān)持對法進(jìn)行歷史主義研究的同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)性、客觀性和共同性。另一方面，梅因突破了傳統(tǒng)的形而上學(xué)研究方法，將法作為一歷史發(fā)展的產(chǎn)物，一個(gè)不斷演變、進(jìn)化的過程，并將這一過程與一定的社會(huì)發(fā)展過程相聯(lián)系，通過歷史的考察，實(shí)證的比較、分析了雅利安及各種人類早期法律的觀念正確方思想的精華，又是現(xiàn)代歷史法律學(xué)誕生的標(biāo)志，它貢獻(xiàn)出一種方法論即法的歷史的比較的研究方法。作為英國歷史法學(xué)的重要代表，梅因雖繼承了薩維尼等人法的歷史研究方法，強(qiáng)調(diào)法的歷史因素、民族因素和文化，強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法的重要性，但他克服了其非理性和保守性，在堅(jiān)持對法進(jìn)行歷史主義研究的同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)法的社會(huì)性、客觀性和共同性。另一方面，梅因突破了傳統(tǒng)的形而上學(xué)研究方法，將法作為一歷史發(fā)展的產(chǎn)物，一個(gè)不斷演變、進(jìn)化的過程，并將這一過程與一定的社會(huì)發(fā)展過程相聯(lián)系，通過歷史的考察，實(shí)證的比較、分析了雅利安及各種人類早期法律的觀念正確方向制度形態(tài)，進(jìn)而探尋現(xiàn)代思想和制度的最早的歷史源頭，了解法的起源發(fā)展規(guī)律，通過歷史解釋和說明現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法，找出各民族各地區(qū)法律文化的異同及發(fā)展的共同趨勢，得出法律的發(fā)展和進(jìn)步?jīng)Q定于社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，同時(shí)法律又對社會(huì)的進(jìn)步起著重要的推動(dòng)作用的法律與社會(huì)相輔相成關(guān)系的原理。這種以歷史的、比較的和社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)和方法研究法律現(xiàn)象，為當(dāng)時(shí)及其后的法學(xué)研究注入了新的精發(fā)展規(guī)律，通過歷史解釋和說明現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法，找出各民族各地區(qū)法律文化的異同及發(fā)展的共同趨勢，得出法律的發(fā)展和進(jìn)步?jīng)Q定于社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，同時(shí)法律又對社會(huì)的進(jìn)步起著重要的推動(dòng)作用的法律與社會(huì)相輔相成關(guān)系的原理。這種以歷史的、比較的和社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)和方法研究法律現(xiàn)象，為當(dāng)時(shí)及其后的法學(xué)研究注入了新的精神，刺激并開始了現(xiàn)代歷史法律學(xué)；推動(dòng)了19世紀(jì)英國的法學(xué)研究與法律改革；促進(jìn)了19世紀(jì)兩大法系的確立；為20世紀(jì)三大法學(xué)流派即社會(huì)學(xué)法學(xué)、新實(shí)證分析法學(xué)和新自然法學(xué)的確立與相互吸收，使西方法學(xué)進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期奠定了基礎(chǔ)。一切事物都有其淵源，有自己的歷史。我們在讀西方法學(xué)著作時(shí)候，難以理解，是因?yàn)槲覀儾焕斫馑臍v史。關(guān)于那種時(shí)代的背景，我們知道的

很少。同樣的，在研究法學(xué)的時(shí)候，它的歷史，是應(yīng)該被了解與用來解析現(xiàn)代的法學(xué)的。自然法學(xué)派那種“自然狀態(tài)”下的理論相較于歷史眼光顯得單純而靠不住的。梅因否定自然法學(xué)說，但也肯定其的歷史作用。他說，“這個(gè)理論在哲學(xué)上雖然有缺陷，我們卻不能因此而忽視其對人類的重要性。真的，如果自然法沒有成為古代中的一個(gè)普遍的信念，這就很難說思想的歷史，因此也就是人類的歷史，究竟會(huì)朝哪一個(gè)方向發(fā)展了?！泵芬蛘J(rèn)為，自然法從實(shí)際效果講，是屬于現(xiàn)代的產(chǎn)物，這是一種不問過去，只想將來尋求完善典型的傾向。正因?yàn)槿绱?，自然法的作用是補(bǔ)救性的，自然法的理論也促成了以羅馬法為代表的西方法律達(dá)到那樣的完善程度。而且我們知道自然法學(xué)派提出的天賦人權(quán)、平等、自由等思想在歐洲資產(chǎn)階級革命時(shí)期起到了很大的作用，況且社會(huì)是發(fā)展的，那種原始法律的僵硬束縛了人類的行動(dòng)和見解。在古代，我們不能指望他們有一個(gè)明白的改良規(guī)則，他們不具有那種觀念，所以，自然法的產(chǎn)生是不可避免的。存在即有其的意義?？创龤v史的眼光是應(yīng)該是歷史的辯證的。如果用現(xiàn)代的眼光與思想去考究古代的思想，嘲笑的姿態(tài)只會(huì)顯得我們現(xiàn)代人的無知。我們可以設(shè)想，在我們以后的社會(huì)的人是不是也會(huì)像我們一樣嘲笑我們。在肯定歷史學(xué)派的觀點(diǎn)時(shí)候，我們也應(yīng)該想到，自然法學(xué)派的觀點(diǎn)在某種程度上助長了他們的成長。新事物的成長不僅僅要有積極的東西推動(dòng)。那些舊的不合理的反而更多的促人思考！自然法的現(xiàn)代史是該書第二部分的內(nèi)容。但是由于，我對自然法的那種質(zhì)疑的心理，我為，自然法從實(shí)際效果講，是屬于現(xiàn)代的產(chǎn)物，這是一種不問過去，只想將來尋求完善典型的傾向。正因?yàn)槿绱?，自然法的作用是補(bǔ)救性的，自然法的理論也促成了以羅馬法為代表的西方法律達(dá)到那樣的完善程度。而且我們知道自然法學(xué)派提出的天賦人權(quán)、平等、自由等思想在歐洲資產(chǎn)階級革命時(shí)期起到了很大的作用，況且社會(huì)是發(fā)展的，那種原始法律的僵硬束縛了人類的行動(dòng)和見解。在古代，我們不能指望他們有一個(gè)明白的改良規(guī)則，他們不具有那種觀念，所以，自然法的產(chǎn)生是不可避免的。存在即有其的意義?？创龤v史的眼光是應(yīng)該是歷史的辯證的。如果用現(xiàn)代的眼光與思想去考究古代的思想，嘲笑的姿態(tài)只會(huì)顯得我們現(xiàn)代人的無知。我們可以設(shè)想，在我們以后的社會(huì)的人是不是也會(huì)像我們一樣嘲笑我們。在肯定歷史學(xué)派的觀點(diǎn)時(shí)候，我們也應(yīng)該想到，自然法學(xué)派的觀點(diǎn)在某種程度上助長了他們的成長。新事物的成長不僅僅要有積極的東西推動(dòng)。那些舊的不合理的反而更多的促人思考！自然法的現(xiàn)代史是該書第二部分的內(nèi)容。但是由于，我對自然法的那種質(zhì)疑的心理，我把原本應(yīng)該放在后面寫的東西寫在這里了。關(guān)于古代法的起源和發(fā)展，讀完這本書，我們可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法在這本書中可以說是貫穿始末的。羅馬法系在當(dāng)代和歷史上的作用都是不可或缺的。歷史法學(xué)派的研究也必然會(huì)花上很大精力的！第一章開頭就寫到了羅馬法和英國法的理論的來源是不同的。梅因認(rèn)為的法律發(fā)展的模式是判決到習(xí)慣法，到法典。他談到了地美式第，國王司法的時(shí)候是來源于靈感，之后，國王統(tǒng)治時(shí)代轉(zhuǎn)變到一個(gè)寡頭政治時(shí)代，法律寡頭政治現(xiàn)在所主張的是要壟斷法律知識，要對決定爭論所依據(jù)的各項(xiàng)原則有獨(dú)占的權(quán)利，習(xí)慣法的時(shí)代到來。這種習(xí)慣法是不夠穩(wěn)定的，它們被托付于社會(huì)中少數(shù)人的記憶力。之后，由于文字的出現(xiàn)，法典產(chǎn)生了。可見，不論是何種形式，都是在社會(huì)變化的過程中在變化，不過社會(huì)的變化和發(fā)展是或多或少的走在“法律”的前面的。梅因在書中寫到一一關(guān)于使“法律”和社會(huì)相協(xié)調(diào)的媒介，有一個(gè)有些價(jià)值的一般命題可以提出。據(jù)我看來，這些手段有三，即“法律擬制V“衡平”和“立法”。它們的歷史順序就像我在上面所排列的，有時(shí)，其中兩個(gè)在同時(shí)進(jìn)行，也有些法律制度沒有受到它們中的這一個(gè)或另一個(gè)的影響。法律擬制，尤其凸顯在收養(yǎng)，通過收養(yǎng)準(zhǔn)許人為的產(chǎn)生血緣關(guān)系，擴(kuò)大了一個(gè)家族，不過那些后來加入的人的地位是不高的，在一個(gè)家族中，掌握“家父權(quán)”的人地位可以說是全高無上的。在因而在當(dāng)時(shí)的情況下，可以說是一個(gè)市民社會(huì)，它介于國家和個(gè)人之間，而是以家族為單位的一個(gè)個(gè)組織談。到衡平，它與擬制不同在于，它能公開地、明白書中可以說是貫穿始末的。羅馬法系在當(dāng)代和歷史上的作用都是不可或缺的。歷史法學(xué)派的研究也必然會(huì)花上很大精力的！第一章開頭就寫到了羅馬法和英國法的理論的來源是不同的。梅因認(rèn)為的法律發(fā)展的模式是判決到習(xí)慣法，到法典。他談到了地美式第，國王司法的時(shí)候是來源于靈感，之后，國王統(tǒng)治時(shí)代轉(zhuǎn)變到一個(gè)寡頭政治時(shí)代，法律寡頭政治現(xiàn)在所主張的是最早最廣泛應(yīng)用的法律擬制，是允許以人為的方法來發(fā)生家庭關(guān)系。掌握“家父權(quán)”的人擁有全高無上的權(quán)利。在當(dāng)時(shí)，法律是父輩的語言。這個(gè)最有力的“法律擬制”主要地起著暫時(shí)的和有限的影響。到了某一個(gè)時(shí)間一一也許是一一當(dāng)它們自己感覺到自己力量足以抵抗外來壓力時(shí)一一，所有這些國家就立即終止用人為擴(kuò)大血緣的方法來滋補(bǔ)新成員。因此，凡當(dāng)有新的人口由于任何原因而結(jié)集在他們四周，但不能提出和他們起原于共同祖先的主張時(shí)，在這種情況下，他們就必然地成為“貴族”。他們嚴(yán)格維持著一個(gè)制度的主要原則，根據(jù)這個(gè)原則人們除了真正的或人為的血統(tǒng)關(guān)系以外，沒有任何條件可以使他們獲得政治權(quán)利，因此教導(dǎo)了弱者另一個(gè)原則，這個(gè)原則已證明是具有高度的生命力的。許多“家族”的集合形成“氏族”或“大氏族”。許多“氏族”的集合形成“部落”。而許多“部落”的集合則構(gòu)成了“共和政治”。因而，古代社會(huì)的單位是“家族”?，F(xiàn)代社會(huì)的單位是“個(gè)人”。隨著家族依附的逐步消滅以及代之而起的個(gè)人義務(wù)的增長?！皞€(gè)人”不斷地代替了“家族”，成為民事法律所考慮的單位。早在本文的開頭，梅因說的所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。從身份到契約的運(yùn)動(dòng)，也是從集體走向個(gè)人的運(yùn)動(dòng)，形成個(gè)人自決的社會(huì)狀態(tài)。另外，關(guān)于本書提到的一些重要的法律制度，我有點(diǎn)自己的想法。我學(xué)習(xí)過了民法。自己有看了一些書。有些制度，我知道它的存在。但是，不知道它來源于何處。其實(shí)，起初我也沒有想過它來源于何處。在讀這本書，尤其是讀到后面的章節(jié)的時(shí)候，我有種恍然大悟的感覺。關(guān)于遺囑。在談及繼承的時(shí)候，提到的概括的繼承。對于概括這一次，我并不陌生。因?yàn)樵诿穹ㄖ校P(guān)于權(quán)利的取得方式中，就有概括的取得。所以，理解概括的繼承并不難。“繼承權(quán)是對于一個(gè)死亡者全部法律地位的一種繼承”這是梅因在書中引述羅馬人通常對于一個(gè)“繼承權(quán)”所下的定義。一個(gè)人在法律上的生存得在其繼承人或許多共同繼承人身上延長，這在實(shí)質(zhì)上似乎就等于把家族的一個(gè)特征通過擬制而移轉(zhuǎn)給個(gè)人。所以，繼承者和死者有著重要的關(guān)系，因而家族的祭祀在古代占著重要地位。當(dāng)社會(huì)的單位還是家族不是個(gè)人的時(shí)候，那種繼承實(shí)際上是家族的權(quán)利而不是個(gè)人的權(quán)利。通過家產(chǎn)買賣，遺產(chǎn)也可以得到繼承。有遺囑繼承是要比無遺囑繼承公平的。同時(shí)隨著家族的依附逐漸消失而個(gè)人義務(wù)增長，個(gè)人成為社會(huì)的單位，繼承的權(quán)利也逐漸成為個(gè)人的權(quán)利。之后，長子繼承，因而出現(xiàn)了繼承順序問題。人類為了滿足自己生存發(fā)展的需要，不自覺得創(chuàng)設(shè)著，而這些潛在的東西浮上全人類面前的時(shí)候，肯定有著不同的聲音，而主流的將占據(jù)一個(gè)位置并流傳下來同時(shí)發(fā)展著。這不僅在遺囑上可以得到印證，在下面有關(guān)財(cái)產(chǎn)和契約中都或多或少的可以得到印證！關(guān)于財(cái)產(chǎn)，是西方各學(xué)派都會(huì)研究的問題。在西方，財(cái)產(chǎn)尤其是私人財(cái)產(chǎn)是神圣的。早期的財(cái)產(chǎn)史，“先占”是不得不提的。無主物的先占，是權(quán)利原始取得的一種方式。薩維尼提出的時(shí)效問題，讓我不得不說，偉大的法學(xué)家真的很偉大。他那時(shí)提出的觀點(diǎn)至今還影響著我們。關(guān)于讓與，在古代是和契約容易混淆的。因?yàn)榱_馬的讓與和契約很多是要式的。需要很莊嚴(yán)的儀式的。隨著社會(huì)的進(jìn)步和效率的要求或是人們已經(jīng)熟知，這些儀式開始簡化。不過，古代的財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是異常嚴(yán)格的。而契約，是一個(gè)“合約”（或“協(xié)議”）加上一個(gè)“債”。而債是“應(yīng)負(fù)擔(dān)履行義務(wù)的法鎖”。那時(shí)，契約的分類是很少的，分成“口頭契約'、“文書契約”、“要物契約”和“諾成契約”。具體一些東西，我就不贅言了。還有“自然債”還有“民事債”也在那個(gè)時(shí)期就有了。這些都是我知道卻不知道淵源的知識。侵權(quán)和犯罪的早期史。古代的契約是不成熟的，古代民法中最大的缺口始終是由于缺少“契約”而造成的，在有些古代法典中完全未提到“契約”，而在另一些古代法典中則用一種精細(xì)的“宣誓”法律來代替“契約”，至于刑法，則并沒有同樣的使它貧乏的理由。因而，刑法的比例是比民