再論證據(jù)的種類

再論證據(jù)的種類

證據(jù)的種類是證據(jù)學(xué)最基本的問題之一。證據(jù)學(xué)的基本問題有三個：一為證據(jù)是什么？二為證據(jù)有哪些屬性？三為證據(jù)有幾種？此三者，可稱之為證據(jù)學(xué)的A、B、C。要建立證據(jù)學(xué)，必須首先解決這三個問題。這三個問題中，任何一個問題解決不好，或者含混不清，或者認(rèn)識有誤，都不可能建立起真正科學(xué)的證據(jù)學(xué)?？梢姡鉀Q好證據(jù)的種類問題，對于建立真正科學(xué)的證據(jù)學(xué)至關(guān)重要。為解決這個問題，筆者于2003年9月發(fā)表了《論證據(jù)的種類》一文，提出：“證據(jù)只有三種，即：物證、書證、人證。其中人證含有兩義：一指人作出的證明（指陳述）；二指人通過陳述提出的證據(jù)（指被人陳述的事實）。”并指出，“三種證據(jù)之外，不可能提出第四種證據(jù)?！雹俳陙恚卸辔粚W(xué)者相繼發(fā)表論文，對證據(jù)的種類問題提出了看法。這些看法共有四種：一是認(rèn)為，證據(jù)有三種，即物證、書證、人證；二是認(rèn)為，證據(jù)只有兩種，即人證和物證；三是認(rèn)為，證據(jù)有五種，即物證、書證、人證、鑒定結(jié)論、其他證據(jù)；四是認(rèn)為，應(yīng)對我國法律上規(guī)定的證據(jù)作出必要的修改。這四種觀點中，持第一種觀點的學(xué)者居多，僅筆者看到的就有7人。持第二種觀點的學(xué)者居次，筆者看到的有3人。持第三種觀點和第四種觀點的學(xué)者均只有1人。第一種觀點同第二種觀點的基本區(qū)別是，第二種觀點將書證歸入物證，構(gòu)成了物證下屬的一個類型。應(yīng)該說，這個看法是不能成立的。物證和書證，僅從概念上就可以確定為兩種證據(jù)，因為，物證、書證這兩個概念，各有各的內(nèi)涵，也各有各的外延，怎么能一個包含另一個呢？由此來看，把書證包含在物證之中，從邏輯上就講不通。第一種觀點同第三種觀點的基本區(qū)別在于，第三種觀點認(rèn)為，除了物證、書證、人證外，還有鑒定結(jié)論、其他證據(jù)這樣兩種證據(jù)。同樣可以說，這個看法是不能成立的。因為，“三種證據(jù)之外，不可能提出第四種證據(jù)”。為什么不可能提出第四種證據(jù)？這個問題，筆者曾作過論證，在本文中，還將作出進(jìn)一步的論證。相比之下，第一種觀點同第四種觀點的差距則更大一些。因此，筆者在再次論證證據(jù)種類的過程中，不得不更多地關(guān)注第四種觀點。提出第四種觀點的是龍宗智教授。龍教授于2005年發(fā)表了《證據(jù)分類制度及其改革》②一文。應(yīng)該說，龍教授關(guān)注證據(jù)種類問題的解決是有積極意義的，文章也不乏真知灼見。然而，這篇文章還是存在一些值得商榷的問題。僅就文章的題目就有三個問題：其一，解決種類問題不宜采用“分類”的概念。因為，類和種是兩個不同的概念。類可以是種的上位概念，也可能是種的下位概念，但不能與種等同。所以，采用“分類”的概念就籠統(tǒng)了一些，不如直接用“種類”一詞，更為明確、具體。其二，種類問題并不能構(gòu)成制度。因此，所謂“分類制度”根本就不存在。中國沒有分類制度，世界各國也都沒有分類制度。因為，種類問題也好，分類問題也好，根本不需要通過制度去解決。制度是人根據(jù)工作的需要或社會發(fā)展的需要建立起來的。解決證據(jù)的種類問題，難道還需要建立“分類制度”嗎？其三，使用“改革”一詞不妥。對于制度而言，當(dāng)然需要改革。問題是，解決證據(jù)的種類問題并不需要制度。既不需要制度，自然也無改革可言。其實，龍教授使用“改革”一詞，從根本上講，還是為了解決證據(jù)的種類問題。用“改革”解決證據(jù)的種類問題，可謂風(fēng)馬牛不相及。從這個簡單的分析可以看出，龍教授解決證據(jù)種類問題的視角、方法和思路，都是值得商榷的。那么，證據(jù)的種類問題應(yīng)該怎樣解決呢？種類問題本質(zhì)上是個認(rèn)識問題。證據(jù)有幾種，這是客觀存在的。只要把客觀存在的證據(jù)種類認(rèn)識清楚、反映準(zhǔn)確，問題就解決了。既然證據(jù)的種類問題只是一個單純的認(rèn)識問題，為什么人類社會幾千年卻迄今還不能形成共識？問題的癥結(jié)在哪里？一、我國證據(jù)種類立法的主要特點龍教授解決證據(jù)的種類問題，是從分析我國立法上關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定開始的。他指出，“我國法律中的證據(jù)分類大致可以概括為以下四個主要特點”，即“具有某種形式主義傾向”、“構(gòu)筑了封閉式的分類體系”、“傾向于更為細(xì)致具體的分類方式”、“類別設(shè)置有一定獨特性”。③應(yīng)該說，這四個所謂特點，除第一點需要作一定的分析外，其余三點均無價值。不但沒有價值，而且還會給證據(jù)種類問題的解決，人為地添亂。因為，證據(jù)的種類問題既不存在“構(gòu)筑”問題，也不存在“設(shè)置”問題；既無所謂“封閉式”還是“開放式”，也無所謂細(xì)致還是不細(xì)致。如前所述，種類問題只是個認(rèn)識問題，要回答的是：證據(jù)有幾種？各叫什么名稱？僅此而已?？梢姡@三個所謂主要特點根本就不存在。第一個主要特點，指出我國證據(jù)種類問題的立法“具有某種形式主義傾向”是有積極意義的。然而，作者在解釋“形式主義”的含義時，卻又提出了“證據(jù)形式”和“法定證據(jù)形式”④等概念，從而沖淡了這一特點的意義。什么是證據(jù)形式？什么又是法定證據(jù)形式？難道法律上規(guī)定的證據(jù)種類都是法定證據(jù)形式嗎？證據(jù)形式在證據(jù)自身，它同證據(jù)內(nèi)容是統(tǒng)一的、不可分割的。立法中，怎么能把證據(jù)形式單獨規(guī)定在法律上，形成法定證據(jù)形式呢？可見，龍教授提出“法定證據(jù)形式”的概念是不能成立的。既不能成立，這一主要特點自然也立不起來。那么，我國證據(jù)種類立法的主要特點是什么呢？我國證據(jù)種類立法的基本情況是，《刑事訴訟法》規(guī)定了七種證據(jù)，這一規(guī)定是將物證和書證放在一起，視為一種證據(jù)，但在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中已將物證和書證分開，規(guī)定為兩種證據(jù)。因此，我國法律上實際規(guī)定了八種證據(jù)。筆者認(rèn)為，我國證據(jù)種類立法的特點有三：一是證據(jù)觀混雜；二是類和種混雜；三是科技用語和證據(jù)學(xué)用語混雜。所謂類和種混雜是指，我國法律上規(guī)定的八種證據(jù)中，既有“種”，也有種的下位概念“類”。物證、書證是兩種證據(jù)，屬于種。證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人供述和辯解則不屬于種，而是人證這個種的下位概念——“類”。就是說，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人供述和辯解只是人證的三個類型，它們處在人證之下，而能構(gòu)成“種”的是可以與物證、書證并列的人證。須知，人證有不同類型，物證、書證也有不同類型。筆者就曾將物證區(qū)分為實體物證、痕跡物證、微量物證、無形體物證等四個類型，把書證區(qū)分為文字書證、圖畫書證、音像書證等三個類型。我國法律上，把人證的不同類型人為地提升為“種”，形成類和種混雜的局面，這就把證據(jù)自身的類別體系搞亂了。⑤所謂科技用語和證據(jù)學(xué)用語混雜是指，我國立法中將原本是科技用語的視聽資料，原封不動地照搬過來，同物證、書證并列在一起。⑥物證、書證都是證據(jù)學(xué)用語，從字面上就能知道，它們是兩種證據(jù)。視聽資料只是科技用語，從字面上看不出任何證據(jù)的意味。筆者曾指出，視聽資料含有四種成分，其中只有一種成分可以構(gòu)成證據(jù)，且屬于書證。⑦其實，筆者所指出的四種成分都是視聽資料中與訴訟有某種關(guān)系的內(nèi)容，而視聽資料則是任何機關(guān)、任何單位，乃至千家萬戶都在使用的東西。相比之下，筆者指出的四種成分，在全部視聽資料中，尚不足千萬分之一。就是這不足千萬分之一的四種成分中，也只有一種能構(gòu)成證據(jù)，且屬于書證。我國法律上，把“視聽資料”這個科技用語照搬過來，與書證、物證并列，這就形成了科技用語和證據(jù)學(xué)用語混雜的局面。這同樣是不科學(xué)的。我國證據(jù)種類立法的三個特點中，類和種混雜、科技用語和證據(jù)學(xué)用語混雜都不是主要特點。主要特點是證據(jù)觀混雜。法學(xué)中有兩種基本的證據(jù)觀：一種是事實說；另一種是反映說。事實說認(rèn)為，與待證事實相關(guān)聯(lián)的一切事實都是證據(jù)，證據(jù)是第一性的。反映說則認(rèn)為，證據(jù)不是客觀事實本身，而是客觀事實在人們意識中的反映，它是第二性的而不是第一性的。簡單來說，事實說認(rèn)為，證據(jù)是事實，反映說認(rèn)為，證據(jù)是事實的反映。在“反映”和“事實”兩者的關(guān)系中，事實是本原性的，它在兩者的關(guān)系中，體現(xiàn)實質(zhì)的一面。因而，筆者將事實說稱之為“實質(zhì)證據(jù)觀”。反映是派生性的，它是由本原的事實派生出來的。由于反映都必須借助一定的形式，比如思維形式、言詞形式、文字形式、圖畫形式、音像形式等，因此，筆者將反映說稱之為“形式證據(jù)觀”。一個實質(zhì)證據(jù)觀，一個形式證據(jù)觀，這就是兩種證據(jù)觀。我國證據(jù)種類立法中的證據(jù)觀混雜，就指我國立法中，把這兩種證據(jù)觀摻雜在一起了。這既是我國證據(jù)種類立法的主要特點，也是我國證據(jù)種類立法中存在的最重大的問題。我國法律實際規(guī)定的八種證據(jù)中，物證是指客觀事實；書證中，證書的產(chǎn)生和存在也是客觀事實。因此，物證和書證體現(xiàn)的是實質(zhì)證據(jù)觀。證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，這“三種證據(jù)”，僅就人的言詞來講，它們并不是證據(jù)本身。如果這些言詞真實的話，它就是事實的反映。因此，這三種“證據(jù)”體現(xiàn)的是形式證據(jù)觀?？彬?、檢查筆錄和鑒定結(jié)論，這兩種“證據(jù)”，也不是客觀事實本身，而是客觀事實的反映。因此，這兩種“證據(jù)”體現(xiàn)的也是形式證據(jù)觀。至于視聽資料，絕大多數(shù)都與證據(jù)無關(guān)。就是筆者曾指出的，在全部視聽資料中，所占比例不足千萬分之一的四種成分中，只有實體過程攝制的錄音、錄像和電子計算機記錄可以構(gòu)成事實，因而，它體現(xiàn)的是實質(zhì)證據(jù)觀，而程序過程攝制的錄音、錄像則是事實的反映，所以，它體現(xiàn)的又是形式證據(jù)觀。其余兩種成分也與證據(jù)無關(guān)。由此來看，我國法律上關(guān)于八種證據(jù)的規(guī)定，是把兩種證據(jù)觀理解的證據(jù)，都混雜在一起了。這就是問題的癥結(jié)所在。因此，要解決證據(jù)種類問題，首先要解決證據(jù)觀問題。二、劃清三條界限證據(jù)觀問題是證據(jù)學(xué)中天字第一號的重大問題。證據(jù)觀問題集中到一點就是：證據(jù)究竟是事實還是事實的反映？筆者曾通過理論論證解決過這個問題。還通過源頭分析、實踐考查等兩個方面解決過這個問題。⑧現(xiàn)在，再通過劃清三條界限來解決這一問題。所謂三條界限是指，實體過程同程序過程的界限、證據(jù)同證據(jù)資料的界限、證據(jù)同證明的界限。劃清這三條界限后，兩種證據(jù)觀，誰是誰非，自然就清楚了。首先，要劃清實體過程同程序過程的界限。實體過程同程序過程的界限是指，案件發(fā)生的過程和司法機關(guān)辦案過程的界限。以刑事案件來說，案件發(fā)生的過程包括犯罪分子準(zhǔn)備犯罪、實施犯罪以及犯罪后毀贓滅證和畏罪潛逃的全部過程；司法機關(guān)的辦案過程包括公安機關(guān)立案、偵查、拘留、逮捕的過程，檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕、審查起訴和提起公訴的過程，審判機關(guān)的一審、二審、再審和死刑復(fù)核的過程。這兩種過程，前者，筆者稱之為“實體過程”，后者，筆者稱之為“程序過程”。兩種過程為一前一后的關(guān)系，即實體過程先發(fā)生，程序過程后啟動。程序過程啟動后，實體過程可能結(jié)束，可能延續(xù)，致使兩種過程齊頭并進(jìn)，間或還可能交匯于一點，從而形成復(fù)雜的局面。然而，無論局面多么復(fù)雜，這兩種過程的界限始終是涇渭分明的。劃清實體過程同程序過程的界限有什么意義呢？這個意義就在于，它可以把這兩種過程的本質(zhì)揭示出來。實體過程本質(zhì)上是一個形成事實的過程，是一個客觀過程。程序過程則是一個查明事實的過程。程序過程的末尾由法院作判決，而判決也是在查明事實的基礎(chǔ)上作出的決斷。因此，程序過程本質(zhì)上是一個主觀認(rèn)識過程，是一個在主觀認(rèn)識的基礎(chǔ)上作出決斷的過程。一個是形成事實的過程，一個是查明事實的過程。形成事實的過程是一個客觀過程，查明事實的過程是一個主觀認(rèn)識過程。這就是這兩種過程的基本性質(zhì)。劃清實體過程同程序過程的界限，明確實體過程同程序過程的本質(zhì)區(qū)別，對于分清證據(jù)觀中的是非，進(jìn)而統(tǒng)一證據(jù)觀，都具有重大作用。實質(zhì)證據(jù)觀認(rèn)為，證據(jù)是事實。這樣的事實當(dāng)然發(fā)生在實體過程中。形式證據(jù)觀認(rèn)為，證據(jù)是事實的反映。這樣的反映，則是在程序過程才產(chǎn)生的。那么，證據(jù)究竟是實體過程的事實還是程序過程才產(chǎn)生的反映呢？為回答這個問題，我們先來看看，一起刑事案件發(fā)生后，偵查人員到哪里去尋找證據(jù)。偵查人員尋找證據(jù)無非是三條途徑：一是找證物；二是找證書；三是找證人（包括旁證人和親證人）。⑨找證物是為了尋找物證。找證書是為了掌握書證。找證人是為了獲取人證。證物是實體過程遺留的物。證書是實體過程形成或者遺留的“書”。證人是親歷了實體過程或者見證了某些實體事實的人。證物、證書、證人均在實體過程或與實體過程相關(guān)聯(lián)的過程，筆者將其稱之為準(zhǔn)實體過程。這種情況鎖定，偵查人員從實體過程的證物、實體過程的證書、實體過程或準(zhǔn)實體過程的證人獲得的物證、書證、人證（指人證中的證據(jù)）也必然在實體過程。如果這樣的證據(jù)不在實體過程的話，為什么偵查人員要千方百計尋找實體過程的物、實體過程的“書”、實體過程或準(zhǔn)實體過程的人呢？其實，這樣的證據(jù)在實體過程并不難理解。這里的證據(jù)就是通常所說的證據(jù)，是指能夠據(jù)以查明實體事實的證據(jù)。這樣的證據(jù)必須與實體事實，即案件事實相關(guān)聯(lián)。所謂相關(guān)聯(lián)，就是有客觀聯(lián)系。客觀聯(lián)系是一種實實在在的聯(lián)系。既有實實在在的客觀聯(lián)系，證據(jù)與依據(jù)證據(jù)所證明的案件事實就必須處在同一個過程。不處在同一個過程，如何能產(chǎn)生實實在在的客觀聯(lián)系呢？證據(jù)實質(zhì)上就是解決案件事實問題的手段。馬克思在《資本論》中曾講：“問題與解決問題的手段是同時發(fā)生的。”⑩把這一原理運用到證據(jù)學(xué)中，我們同樣可以說：案件與解決案件事實問題的證據(jù)是同時發(fā)生的。那么，與案件同時發(fā)生的證據(jù)指什么呢？當(dāng)然是指實體過程的事實，不可能指程序過程才產(chǎn)生出來的反映?？梢?，兩種證據(jù)觀中，實質(zhì)證據(jù)觀是正確的，形式證據(jù)觀是錯誤的。其次，要劃清證據(jù)同證據(jù)資料的界限。證據(jù)同證據(jù)資料的界限是證據(jù)學(xué)中的一條生命線。兩種證據(jù)觀混雜，造成了證據(jù)同證據(jù)資料的界限問題。因此，解決證據(jù)同證據(jù)資料的界限問題，就是最終解決證據(jù)觀混雜問題，進(jìn)而向統(tǒng)一證據(jù)觀邁出重要一步。解決證據(jù)同證據(jù)資料的界限問題，就是要劃清二者的界限。為求簡便，我們通過對物證的研究來劃清它。關(guān)于物證，學(xué)者們普遍的看法是“指對案件事實有證明作用的物品或痕跡。”(11)筆者在最初研究證據(jù)學(xué)時，也曾對物證下過類似的定義。應(yīng)當(dāng)指出，這樣的定義是不準(zhǔn)確的。因為，對案件事實“有證明作用的”物品或痕跡只是證物，而證物并不等于物證。那么，物證同證物有什么區(qū)別呢？證物是指同待證事實相關(guān)聯(lián)的一切物。物證則是指物中存在的和物所體現(xiàn)的，同待證事實相關(guān)聯(lián)的一切事實。這里的待證事實，主要是指案件事實。顯然，證物是指物，而物證是指物中存在的和物所體現(xiàn)的事實。一個指物，一個指事實，這就是二者的區(qū)別。舉例來說，某單位職工某甲于某日晚在該單位外面城墻下壕溝內(nèi)被人殺害。檢驗尸體發(fā)現(xiàn)，死者門牙上有血跡，經(jīng)鑒定與死者不同血型。發(fā)案次日上午，群眾發(fā)現(xiàn)該單位職工某乙右手虎口處有傷痕，經(jīng)檢驗認(rèn)定系發(fā)案當(dāng)晚被人咬傷。抽取某乙血樣進(jìn)行鑒定，結(jié)論是：與死者牙上血跡血型一致。這就把某乙同這起殺人案件聯(lián)系起來了。后經(jīng)進(jìn)一步調(diào)查，確認(rèn)某乙就是殺害某甲的兇手。在這起案件中，死者門牙上的血跡和某乙右手虎口處的傷痕都是證物。物證則是指這兩種物中存在的和這兩種物所體現(xiàn)的，同待證事實相關(guān)聯(lián)的事實。所謂物所體現(xiàn)的事實是指：（1）死者牙上有異血的事實，因為，依據(jù)這一事實可以推斷出，死者臨死前咬傷了犯罪分子；（2）某乙右手虎口處有傷痕的事實，因為，依據(jù)這一事實可以推斷出，某乙于發(fā)案當(dāng)晚被人咬傷。（3）死者門牙上的血和某乙的血同屬一種血型的事實，因為，依據(jù)這一事實可以推斷出，死者臨死前咬傷的人就是某乙。這三項事實構(gòu)成了本案的三項物證。正是這三項事實，即三項物證鎖定，某乙就是本案的殺人兇手。物證是事實，這個事實或存在于物中，或由物所體現(xiàn)。存在于物中需要人認(rèn)識。由物體現(xiàn)，也需要人認(rèn)識?？梢?，物證是客觀的、外在的、不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，但是，人要獲得物證，必須通過認(rèn)識活動，不通過認(rèn)識活動，人就不可能獲得物證。換個角度講，物證如果不被人認(rèn)識，它的作用就發(fā)揮不出來。牛頓發(fā)現(xiàn)萬有引力定律最初的證據(jù)就是樹上的果子脫落后，不飛向天外，而是掉落地上這一事實。掉落地上的果子就是證物。這個果子所體現(xiàn)出的，果子脫落后，不飛向天外，而是掉在地上這一事實就是物證。人類目睹果子從樹上掉落地上的事實少說也有八百萬年了，為什么直到十七世紀(jì)，才由牛頓提出了萬有引力定律呢？就因為，八百萬年來只有牛頓認(rèn)清了，果子從樹上掉落地上的事實同萬有引力的事實之間存在客觀聯(lián)系?；蛘哒f，只有牛頓認(rèn)識到，果子從樹上掉落地上的事實是一項可以用來證明萬物皆有吸引力的客觀依據(jù)。須知，證明中的客觀依據(jù)就是證據(jù)，而證據(jù)的證據(jù)力就體現(xiàn)在證據(jù)的關(guān)聯(lián)性之中?？梢?，認(rèn)識物證、掌握物證并不是一件輕而易舉的事。從這一分析可以看出，證物、物證、證據(jù)力都是客觀的、外在的、不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，人要利用物證，或者說，要把物證的作用發(fā)揮出來，就必須借助人的認(rèn)識。沒有人的認(rèn)識，就既不可能掌握物證，更不可能把物證的作用發(fā)揮出來。那么，人怎樣認(rèn)識物證呢？人認(rèn)識物證，一靠勘驗、檢查，二靠鑒定。前者是感性認(rèn)識，即通過五官知覺作用所作的認(rèn)識。后者是理性認(rèn)識，即借助專業(yè)知識和技術(shù)手段，并通過推理等活動所作的認(rèn)識。感性認(rèn)識產(chǎn)生勘驗、檢查筆錄。理性認(rèn)識產(chǎn)生鑒定結(jié)論?，F(xiàn)在就要研究，勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論是什么?？彬灐z查筆錄和鑒定結(jié)論是在調(diào)查證據(jù)的過程中產(chǎn)生的，它們都是調(diào)查證據(jù)的產(chǎn)物。調(diào)查什么證據(jù)呢？勘驗、檢查的客體（對象）包括尸體、物體、人體、現(xiàn)場等，這些客體都是物。鑒定的客體（對象）包括尸體、物體、人體、痕跡、血跡、文書、毒物毒品、微量物質(zhì)、無形體物質(zhì)、其他物質(zhì)等。這些客體也都是物?？彬灐z查和鑒定的客體都是物，而物中只有物證。因此，勘驗、檢查和鑒定都是調(diào)查物證的活動，勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論也都是調(diào)查物證的產(chǎn)物。龍教授說：精神病的“鑒定對象是人的精神現(xiàn)象，并非物證、書證”。(12)這個看法是不準(zhǔn)確的。精神現(xiàn)象屬于意識范疇，而物則是存在范疇。精神病是意識范疇還是存在范疇呢？當(dāng)然是存在范疇。精神病表現(xiàn)為精神不正常，但作為疾病，它存在于人的大腦機體之中，而人的大腦肌體是物質(zhì)的，并不是精神的。龍教授還說：現(xiàn)場勘驗的“對象不僅是物證，甚至主要不是物證，而是現(xiàn)場這個‘場’”，“勘查筆錄對‘場’信息的發(fā)現(xiàn)與提取，使其獲得獨立于物證、書證的證明能力”。(13)這個看法也是不準(zhǔn)確的。現(xiàn)場相對來說，要寬大一些。但是，無論多么寬大，它仍然是物質(zhì)性的存在，因而屬于物的范疇。如前所述，物中只有物證?，F(xiàn)場勘查筆錄要對現(xiàn)場的各種情況作全面反映。因此，現(xiàn)場勘查筆錄所反映的全部內(nèi)容不一定都能在司法證明和訴訟證明中發(fā)揮證明作用。但是，現(xiàn)場勘查筆錄的內(nèi)容中，凡能在司法證明和訴訟證明中發(fā)揮證明作用的部分，都是物證的反映。物證具有證據(jù)力，反映了物證的內(nèi)容才有證明力。須知，勘查只是人的認(rèn)識活動，人的認(rèn)識只能反映證據(jù)、反映證據(jù)力，但不能創(chuàng)造證據(jù)、創(chuàng)造證據(jù)力。現(xiàn)場中并不存在“獨立于物證、書證”的證據(jù)，反映了現(xiàn)場的現(xiàn)場勘查筆錄怎么能“獲得獨立于物證、書證的證明能力”呢？這“獨立于物證、書證的證明能力”是從哪里來的？勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論都是調(diào)查物證的產(chǎn)物。它們在全面反映客體的基礎(chǔ)上，重點反映了蘊涵在客體中的物證。它們反映了物證，能否與物證并列成為兩種新證據(jù)呢？當(dāng)然不能。一個人的照片反映了這個人，但照片和人并不是兩個人，更不是兩種人。同樣，勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論都反映了物證，但勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論同物證，這三者中仍然只有一種證據(jù)，不可能成為三種證據(jù)。龍教授認(rèn)為，“派生性的”勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論也是證據(jù)，即“派生性證據(jù)”。(14)這個看法是不符合實際的。派生證據(jù)這個概念，筆者在最初研究證據(jù)學(xué)時也曾使用過。但應(yīng)明確，這個概念是不能成立的。因為，證據(jù)都是原生的，根本不存在派生證據(jù)。那么，在證據(jù)調(diào)查過程中派生出來的勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論是什么呢？它們都是反映了物證的證據(jù)資料。證據(jù)都是原生的。由原生的證據(jù)派生出來的，就是證據(jù)資料。所謂證據(jù)資料是指證據(jù)調(diào)查過程中反映證據(jù)的文字、圖畫、音像等材料。龍教授說：“證據(jù)是證明某一事實的根據(jù)”，而“勘驗、檢查筆錄、鑒定結(jié)論顯然符合上述要求，能夠作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”，“因此，將其界定為證據(jù)，賦予其證據(jù)資格應(yīng)當(dāng)說符合法律用語的概念準(zhǔn)確性與實用性的要求”。(15)然而，龍教授所說的證據(jù)定義僅僅指出了證據(jù)在證明中的作用，并沒有指明證據(jù)具體指什么。須知，實質(zhì)證據(jù)觀理解的證據(jù)（事實）是證明的根據(jù)，形式證據(jù)觀理解的證據(jù)（事實的反映）也是證明的根據(jù)；證據(jù)學(xué)中的證據(jù)是證明的根據(jù)，邏輯學(xué)中的論據(jù)也是證明的根據(jù)。此外，經(jīng)驗、公理、原理、定律、科學(xué)定義也都能成為證明的根據(jù)。難道這一切都應(yīng)當(dāng)“將其界定為證據(jù)，賦予其證據(jù)資格”嗎？“證據(jù)是證明某一事實的根據(jù)”這一定義體現(xiàn)了兩種證據(jù)觀混雜，也體現(xiàn)了邏輯學(xué)與證據(jù)學(xué)這兩門學(xué)科混雜，還體現(xiàn)了辦案中取得的根據(jù)與現(xiàn)成根據(jù)混雜。由于這一定義不明確、不具體，因而是不可取的。從上面對物證的研究來看，證據(jù)應(yīng)該是客觀存在的或者客觀上曾經(jīng)發(fā)生過的，同待證事實相關(guān)聯(lián)的事實。既是事實，辦案人員和專業(yè)人員就必須通過認(rèn)識才能掌握它。既是事實，辦案人員和專業(yè)人員就必須通過認(rèn)真研究才能找出它同待證事實之間的客觀聯(lián)系。在這一認(rèn)識證據(jù)的過程中，證據(jù)資料自然就產(chǎn)生了。證據(jù)資料的產(chǎn)生不僅是自然的，而且是必不可少的。這是因為：第一，證據(jù)是事實，而事實是客觀的、外在的，故不能直接拿出來，只有通過反映了它的證據(jù)資料，才能把它提出來。第二，證據(jù)是事實，而事實是不能直接進(jìn)入證明過程的，只有通過人對它的認(rèn)識，即通過證據(jù)資料，它才能進(jìn)入證明過程。第三，證據(jù)是事實，而事實是不能直接作定案的根據(jù)的，只有通過反映了它的證據(jù)資料，它才能成為定案的客觀依據(jù)。可見，司法證明和訴訟證明中，沒有證據(jù)不行，沒有證據(jù)資料也不行。也許就是基于這一原因，歷來人們都把勘驗檢查筆錄、鑒定結(jié)論同物證平擺在一起，并把它們視為三種證據(jù)。其實，勘驗、檢查和鑒定中只涉及一種證據(jù)，(16)這就是物證。由物證派生出來的勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論都不是獨立于物證之外的新證據(jù)，而是反映了物證的證據(jù)資料。同樣，勘驗、檢查人和鑒定人也不是證人，即不是人證主體，而是認(rèn)識物證的人。英美等國個別學(xué)者把鑒定結(jié)論視為專家證人證言，把勘驗、檢查人視為證人，把勘驗、檢查筆錄視為書證，這不是“常識”，而是“錯識”?？彬?、檢查人和鑒定人或者是司法機關(guān)指派的，或者是司法機關(guān)聘請的，證人難道可以由司法機關(guān)指派或聘請嗎？須知，證人是由案件本身決定的，并不是由司法機關(guān)指派或聘請的。書證也是在案件發(fā)展過程中產(chǎn)生的，也不是在司法程序中由勘驗、檢查人制作出來的。由此來看，英美等國的個別學(xué)者把鑒定結(jié)論視為專家證人證言、把勘驗檢查人視為證人、把勘驗檢查筆錄視為書證是完全錯誤的?？彬?、檢查筆錄和鑒定結(jié)論都是由物證派生出來的。它們并不是證據(jù)本身，而是反映了證據(jù)（物證）的證據(jù)資料。那么，怎樣才能把證據(jù)與證據(jù)資料區(qū)分開來呢？證據(jù)與證據(jù)資料可以從四個方面加以區(qū)分：第一，證據(jù)存在或發(fā)生于調(diào)查以前，而證據(jù)資料產(chǎn)生于調(diào)查以后。以物證為例：證物以及證物中存在的事實和證物所體現(xiàn)的事實（物證）均存在或發(fā)生于調(diào)查以前，而勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論（證據(jù)資料）則產(chǎn)生于調(diào)查之后。第二，證據(jù)在辦案人員和專業(yè)人員的認(rèn)識之外，它是客觀的、外在的，而證據(jù)資料的產(chǎn)生卻離不開辦案人員和專業(yè)人員的思維，即離不開辦案人員和專業(yè)人員的意識。以物證為例：證物以及證物中存在的事實和證物所體現(xiàn)的事實（物證）均在辦案人員和專業(yè)人員的認(rèn)識之外，而勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論（證據(jù)資料）則是辦案人員和專業(yè)人員認(rèn)識的產(chǎn)物。第三，證據(jù)產(chǎn)生于實體過程，而證據(jù)資料是在程序過程中才產(chǎn)生的。以物證為例：證物以及證物中存在的事實和證物所體現(xiàn)的事實（物證）均在實體過程，即均在案件發(fā)生過程，而勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論（證據(jù)資料）則是辦案人員和專業(yè)人員在司法程序和訴訟程序中，通過勘驗、檢查和鑒定活動才產(chǎn)生出來的。第四，證據(jù)是原生的，證據(jù)資料是派生的。以物證為例：構(gòu)成物證的事實是原生性的，而勘驗、檢查筆錄和鑒定結(jié)論只是反映事實，它們是依托事實才產(chǎn)生出來的，因而是派生性的。從以上四個方面就可以把證據(jù)與證據(jù)資料的界限徹底劃清。劃清證據(jù)與證據(jù)資料的界限以后就會看清，形式證據(jù)觀是把證據(jù)資料看成了證據(jù)。證據(jù)資料只是事實（證據(jù)）的反映。它反映了證據(jù)，因而可以代替證據(jù)發(fā)揮證明作用。但它畢竟不是證據(jù)本身，而是證據(jù)的反映。證據(jù)是事實，這個事實可以由不同形式反映出來?？彬灐z查筆錄和鑒定結(jié)論就是反映證據(jù)（事實）的一種形式，即文字形式。由此來看，形式證據(jù)觀把事實的反映看作證據(jù)，只是抓住了證據(jù)的反映形式，并沒有抓住證據(jù)的實質(zhì)。只有實質(zhì)證據(jù)觀把事實本身看作證據(jù)，才真正抓住了證據(jù)的實質(zhì)。從這里也可以看出，兩種證據(jù)觀中，實質(zhì)證據(jù)觀是正確的，形式證據(jù)觀是錯誤的。再次，要劃清證據(jù)同證明的界限。證據(jù)同證明的界限也可以從總體上劃清。在這里，為求簡便，我們也通過對人證的研究來劃清它。通常人們所理解的人證是指人的陳述。我國法律上也把人的陳述，包括證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人供述和辯解等，規(guī)定為三種證據(jù)。其實，人的陳述也不是證據(jù)本身，因而不能把人的陳述直接看作證據(jù)。把人的陳述直接看作證據(jù)有很多問題解釋不通。第一，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，這三種“證據(jù)”往往是互相矛盾、互相否定的。既然都是證據(jù)，為什么會互相矛盾、互相否定呢？須知，真正的證據(jù)，相互之間必然是協(xié)調(diào)一致的，是沒有矛盾的，更不會互相否定。第二，從司法實踐看，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，這三種“證據(jù)”總是有的采用，有的不采用。特別是犯罪嫌疑人、被告人的辯解大多不被司法機關(guān)采用。既然它們都是證據(jù)，司法機關(guān)為什么有的采用，有的不采用呢？這里的“采用”和“不采用”的根據(jù)是什么呢？難道司法機關(guān)擁有對證據(jù)的選擇權(quán)嗎？須知，真正的證據(jù)，司法機關(guān)必須采納。任何機關(guān)、任何人，包括司法機關(guān)，包括法官，都沒有對證據(jù)的選擇權(quán)。第三，《中華人民共和國刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”。應(yīng)該說，這一規(guī)定是有弊病的。不是“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實”，而是經(jīng)查證屬實后的“實”才是證據(jù)。按照法律上的規(guī)定，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，只有“經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”，經(jīng)查證不屬實，或者雖經(jīng)查證但未查實，就都不能作定案的根據(jù)。既然都是證據(jù)，為什么有的能作定案的根據(jù)，有的又不能作定案的根據(jù)呢？須知，真正的證據(jù)都能作定案的根據(jù)。所謂經(jīng)查證不屬實，就是虛假。難道虛假也是證據(jù)嗎？把虛假也看作證據(jù)的話，證據(jù)還有什么價值呢？從上述三點可以看出，把證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人供述和辯解直接看作證據(jù)是講不通的，因為，人的陳述并不是證據(jù)本身。那么，人的陳述的本質(zhì)是什么呢？人的陳述的本質(zhì)，就是人作出的證明。證人、被害人、犯罪嫌疑人和被告人在實體過程感知了案件事實或相關(guān)事實，在程序過程把他們感知的事實再講出來，這就是證明，即邏輯學(xué)中所講的經(jīng)驗證明。經(jīng)驗證明有時會出錯，故有正確與錯誤之分。司法程序中的經(jīng)驗證明，又涉及人的利害關(guān)系，因而更多、更常見的是有實證與虛證之別。經(jīng)驗證明既有正確與錯誤之分、實證與虛證之別，自然就會出現(xiàn)矛盾，甚至形成互相否定的局面；既有正確與錯誤之分、實證與虛證之別，司法機關(guān)自然就具有選擇的權(quán)利；既有正確與錯誤之分、實證與虛證之別，自然要“經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”；既有正確與錯誤之分、實證與虛證之別，經(jīng)查證不屬實的，自然就會被廢棄。可見，將人的陳述視為證明后，上述一切問題，就都迎刃而解了。人的陳述，包括證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人被告人供述和辯解，都是人作出的證明。那么，人證中有沒有證據(jù)呢？當(dāng)然有。前面講了，人的陳述經(jīng)查證屬實后的“實”就是證據(jù)。所謂人的陳述經(jīng)查證屬實后的“實”是指被人陳述的事實是客觀上真實發(fā)生過的事實，是真有其事。可見，人的陳述經(jīng)查證屬實后的“實”就落到事實上了，這個事實就是證據(jù)。人的陳述經(jīng)查證屬實后，可以作定案的根據(jù)。這個定案根據(jù)，從形式上看，是指查證屬實的陳述，從實質(zhì)上看，就指被人陳述的、客觀上真實發(fā)生過的事實。正因為有客觀上真實發(fā)生過的事實這個客觀依據(jù)，即證據(jù)的支持，才能保證證明正確。由此來看，人證是通過證明提出證據(jù)。龍教授說：“裴蒼齡先生一方面排除勘驗、檢查筆錄與鑒定結(jié)論這類派生性證據(jù)材料于證據(jù)之外，另一方面卻將同樣具有派生性的證人證言稱作證據(jù)，陷入邏輯上的自相矛盾”。(17)這個批評是沒有根據(jù)的。我并沒有把證人證言直接看作證據(jù)。證言是什么？不就是證人的陳述嗎？前面講了，我在《論證據(jù)的種類》一文中明確指出，人證含有兩義：一指人作出的證明（指陳述）；二指人通過陳述提出的證據(jù)（指被人陳述的事實）。這個論述明確區(qū)分了人證中的證明和證據(jù)，指出，人的陳述只是人作出的證明，被人陳述的事實才能構(gòu)成證據(jù)。證人證言就是證人的陳述，因而，它只是證明的性質(zhì)。我把派生性的證人證言視為證明，這是完全符合實際的，哪有邏輯矛盾？人證中，既有證明，也有證據(jù)。那么，怎樣劃清證據(jù)同證明的界限呢？證據(jù)同證明也可以從四個方面加以區(qū)分：第一，證據(jù)發(fā)生或存在于實體過程，證明發(fā)生在程序過程。以人證為例：被人陳述的真實事實都發(fā)生或存在于實體過程，或與實體相關(guān)聯(lián)的過程，而人的陳述則是在程序過程發(fā)生的。第二，證據(jù)發(fā)生或存在于詢問或訊問前，證明發(fā)生在詢問或訊問后。以人證為例：被人陳述的真實事實都發(fā)生或存在于詢問或訊問前，而人的陳述則是在詢問或訊問后發(fā)生的。第三，證據(jù)是客觀范疇，證明是主觀范疇。因此，從根本上講，證明同證據(jù)的界限就是主觀與客觀的界限。以人證為例：被人陳述的真實事實都是客觀的、外在的、不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，而人的陳述則是人的思維活動的產(chǎn)物，也即是人的意識的表露，因而，它受人的大腦的支配。第四，證據(jù)是原生的，證明是派生的。以人證為例：被人陳述的真實事實都是原生性的，而人的陳述，如果真實的話，它也是依托事實的存在才產(chǎn)生的，因而具有派生性。其實，陳述是人的意識的表露，而意識就是由存在派生出來的。作為意識表露的人的陳述，自然也是由存在（事實）派生出來的。從以上四個方面就可以把證據(jù)與證明的界限徹底劃清。劃清證據(jù)與證明的界限以后就會看清，形式證據(jù)觀又把證明看成了證據(jù)。證據(jù)同證明盡管有密切的聯(lián)系，但它們的本質(zhì)截然不同，故不可混為一談。從上面的分析可以看出，證據(jù)同證明、證據(jù)同證據(jù)資料，這兩條界限基本方面是一樣的。這是為什么呢？就因為