我國知識產權法定賠償適用情形存在的問題與對策研究

我國知識產權法定賠償適用情形存在的問題與對策研究

知識產權法定賠償(以下簡稱“法定賠償”)，是指在法定條件下，法官在預先規(guī)定的額度內綜合法定參考因素合理確定賠償數(shù)額的賠償額計算方式。目前，我國《著作權法》48條、《商標法》56條、《專利法》65條皆對法定賠償?shù)倪m用作了一個順序上的限定，但并未形成系統(tǒng)的適用情形規(guī)則，因此，各地方高院為了增強審判上的可操作性，發(fā)布了不少關于法定賠償?shù)木唧w“適用情形規(guī)則”，但各地方高院的審判指導意見并無法律強制力、普遍適用性，也并未形成系統(tǒng)化、條理化的規(guī)則，且各地規(guī)定并不相同，有的甚至沖突。筆者擬借《著作權法》修改之際，對法定賠償適用情形進行系統(tǒng)地研討。一、問題的提出2012年3月31日，國家版權局公布了《著作權法》(草案)，其中，關于侵犯著作權賠償?shù)牡?2條規(guī)定：“侵犯著作權或者相關權的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以確定的，參照通常的權利交易費用的合理倍數(shù)確定。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”“權利人的實際損失、侵權人的違法所得和通常的權利交易費用均難以確定，并且經著作權或者相關權登記、專有許可合同或者轉讓合同登記的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予一百萬元以下的賠償?！薄皩τ趦纱我陨瞎室馇址钢鳈嗷蛘呦嚓P權的，應當根據前兩款賠償數(shù)額的一至三倍確定賠償數(shù)額?！庇纱丝梢?，在著作權侵權賠償領域，適用法定賠償?shù)那疤釛l件很有可能被確定為“權利人的實際損失、侵權人的違法所得、通常的權利交易費用均難以確定”且“經著作權或相關權登記、專有許可合同或轉讓合同登記”，與修改前的《著作權法》相比，多了“通常的權利交易費用”和“經著作權或相關權登記、專有許可合同或轉讓合同登記”兩項條件。由此，引發(fā)出筆者這樣幾個疑問：第一，“通常的權利交易費用”以著作權侵權賠償?shù)牡谌樜挥嬎惴椒ǔ霈F(xiàn)，是否代表在法定賠償之前不會出現(xiàn)第四順位、第五順位的計算方法?第二，“經著作權或相關權登記、專有許可合同或轉讓合同登記”的要件是否必要?《計算機軟件保護條例》①的規(guī)定能否移植、擴展到整個著作權領域?第三，適用法定賠償計算賠償額時“一百萬元以下”是否不可逾越的界線?如是，則如何理解其與《著作權法》(草案)72條第3款的關系?第四，權利人的實際損失、侵權人的違法所得、通常權利交易費用、法定賠償這四種賠償額計算方法的適用順序是否固定不變，當事人有無權利直接選擇某種計算方法?如用前兩種方法可以確定部分損失額時，法定賠償可否與其他計算方法并用?帶著這樣幾個疑問，筆者通過對《著作權法》(草案)72條、《著作權法》48條、《商標法》56條、《專利法》65條及相關的條例、各地方的“審判指導意見”進行綜合梳理，在系統(tǒng)研究法定賠償適用情形的基礎上，本文將知識產權的法定賠償分為一般適用情形、當事人約定適用情形、并列適用情形和不適用情形四類。其中：一般適用情形是學者通常所討論的法定賠償適用條件；當事人約定適用情形是當事人約定優(yōu)先適用的情形，是一般適用規(guī)則的例外；并列適用情形是法定賠償與其他計算方法并用的情形；不適用情形是從反向的角度來確定法定賠償適用的條件和范圍。二、我國知識產權法定賠償適用情形存在的問題法定賠償無論是在一般情形下的適用、當事人約定情形下的適用、并列適用，還是排除法定賠償?shù)倪m用情形都存在著理論與實務上的困境，雖然司法實踐中對這一問題已經給予了高度的重視，并相繼發(fā)布了一些“審判指導意見”予以說明，但卻未能從根本上解決問題。(一)“一般適用情形”之適用順位困境一般適用情形即法定賠償通常在什么情形下能夠適用。無論是理論界，還是實務界對法定賠償一般適用情形的探討都集中在法定賠償與其他賠償制度適用的順序上，主要存在“末位說”②與“平行說”③。而關于法定賠償計算方法與其他知識產權賠償額計算方法的適用順序之爭，導致了法律規(guī)范的不統(tǒng)一。在實務中，由于法律規(guī)定的不統(tǒng)一，法定賠償與其他幾種賠償額計算方法的關系在各單行法中并不一致：《著作權法》適用的是權利人實際損失、侵權人違法所得、法定賠償?shù)膰栏耥樞?，《商標法》適用的是侵權利益或侵權損失、法定賠償?shù)捻樞?，《著作權法?草案)和《專利法》適用的是權利人損失或侵權人獲益、專利許可使用費、法定賠償?shù)捻樞??？梢?，盡管現(xiàn)行法皆采取“末位說”，但“末位”的條件并不一致。另外，地方司法對權利使用許可費的規(guī)定也并不一致：有的將其規(guī)定為獨立的賠償額計算方式，而有的只將其視為某種賠償額計算方式的確定方法之一，如《北京高院著作權損害賠償指導意見》第7條將“原告合理的許可使用費”作為計算“權利人的實際損失”的方法之一。當然，《著作權法》(草案)通過之后，北京高院“指導意見”的該條自動失效，但筆者認為，這其中所反映的問題卻依然存在：權利許可使用費的地位是否只能通過法律認定才能排在法定賠償之前?在法定賠償之前除了侵權損失、侵權獲益、權利許可使用費之外，是否一定不會出現(xiàn)第四種、第五種順位的計算方法?(二)“當事人約定適用情形”之效力困境本文所探討的“當事人約定適用情形”，并非專指遵循適用順位規(guī)則后當事人對適用法定賠償制度有無請求權，而更多地關注于當事人有無權利直接選擇適用法定賠償制度?！蹲罡咴褐鳈喟讣m用法律的解釋》第25條第1款、《最高院商標案件適用法律的解釋》第16條第1款規(guī)定了“人民法院可以根據當事人的請求或者依職權適用法定賠償”，不少學者據此認為當事人對法定賠償?shù)倪m用有請求權，但卻忽視了該條設定的“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得無法確定”的前提條件，該款規(guī)定的是在前兩種方式無法確定時當事人有權選擇、法院可以依職權適用法定賠償?？梢?，根據我國現(xiàn)行法的規(guī)定，在遵循適用順位規(guī)則的基礎上，當事人對法定賠償?shù)倪m用具有請求權。但現(xiàn)行法并未就當事人是否可以突破知識產權賠償額計算方法的順序直接適用法定賠償給予明確回答，只有部分地方司法實務進行了初步探討。比如，《浙江高院專利權適用法定賠償意見》第4條第1款規(guī)定，“權利人可以在起訴時或法庭辯論終結前，請求適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額?！彼坪跏敲鞔_賦予了權利人適用法定賠償?shù)倪x擇權。但該“意見”存在以下問題：第一，地方“審判指導意見”并無法律強制力、普遍適用性，其效力存在疑問；第二，該“意見”關于法定賠償與其他幾種賠償額計算方法關系的規(guī)定并不完全一致：第1條規(guī)定，“在權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權獲得的利益或專利許可使用費均難以確定時，可以適用法定賠償方法，在1萬元以上100萬元以下確定賠償數(shù)額?！奔?，第1條認為，只有其他方法不能計算賠償額時，法院才可適用法定賠償，法定賠償是最后的選擇。而第4條第2款規(guī)定：“權利人未明確損害賠償計算方法的，人民法院應予以釋明，要求權利人明確。權利人不作選擇的，人民法院可適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額?！奔?，如權利人不選擇計算方法時，法院可直接適用法定賠償，該規(guī)定將權利人損失、侵權人獲益、權利的許可使用費這三種計算方法都超越了，既未按順序適用，又似賦予了法定賠償在適用上具有一定的優(yōu)先性，與第1條規(guī)定的精神不符合，并且，該規(guī)定在“權利人未明確損害賠償計算方法”時，“人民法院應予以釋明，要求權利人明確”，這誠然尊重了當事人的處分權，但問題在于：如果權利人選擇直接適用法定賠償，是否構成對第1條所規(guī)定的適用順序要求的違背?可見，盡管浙江法院在探索法定賠償制度中尊重當事人意思自治的道路上走在了前列，但囿于我國現(xiàn)行法的適用順位規(guī)則，該規(guī)定并未能在法律層面有效地確定“當事人約定”優(yōu)先適用規(guī)則，也未能理順法定賠償與其他幾種賠償額計算方法的關系。(三)“并列適用情形”之選擇困境“并列適用情形”探討的是法定賠償與其他幾種賠償額計算方法能否同時適用的問題，即，權利人能否主張：對于有證據證明的部分用其他計算方法確定賠償額；對于未有足夠證據證明損失額的部分用法定賠償確定賠償額。我國現(xiàn)行法并未明確規(guī)定各種計算方法能否并用，各地方高院卻出臺了不少的規(guī)定。比如，《浙江高院專利權適用法定賠償意見》第3條“不適用法定賠償方法”中的第4項就規(guī)定，盡管“權利人雖不能舉證證明因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權獲得的利益的具體數(shù)額”，但根據相關證據，“可以確信因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權獲得的利益明顯超過100萬元”時，不適用法定賠償。即，該意見反對將法定賠償與其他賠償制度并用。誠然，法院最后可以依相關證據確定一個超過最高限額的賠償數(shù)額，但此時，由于“不能舉證證明因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權獲得的利益的具體數(shù)額”，可以肯定的是，最終確定的賠償數(shù)額不能達到完全賠償?shù)哪康?，不能充分保護權利人的權利。而法定賠償制度的立法設計目的即為了充分保護權利人的權利，但浙江高院為了嚴守最高限額的“法定”關口，將該情形列為不予適用情形，易導致賠償不充分。相反地，《江蘇高院定額賠償指導意見》第23條第2款的規(guī)定在有證據顯示因侵權原告所受損失或被告所獲利益高于最高限額時，“而原告非唯一請求適用定額賠償辦法的，可以參照其他賠償原則在最高限額以上酌情確定賠償數(shù)額”。即，如果原告同時請求“法定賠償”和其他賠償額計算方法，法院可以將兩種計算方法結合使用，確定一個在最高限額以上的賠償數(shù)額?！吨貞c高院知識產權損害賠償數(shù)額指導意見》第18條也規(guī)定在有證據證明但又無法確定具體數(shù)額時，法院可以突破50萬元的上限確定合理的賠償額?？梢?，浙江嚴守最高限額的“法定性”不予突破，而江蘇允許法定賠償與其他賠償額計算方法并用，重慶允許突破最高限額。誠然，根據浙江、江蘇、重慶的規(guī)定，權利人皆可能獲得最高限額以上的賠償數(shù)額，但問題在于：法定賠償制度最大的特色即為在法定限額內酌定賠償額，如今動輒允許超出法定限額，是不符合法定賠償制度“法定性”制度精神的。綜上所述，將法定賠償與其他賠償額計算方法完全割裂開來的作法面臨著兩難的困境：選擇浙江嚴守最高限額防線的規(guī)定，則權利人難以獲得充分賠償；選擇江蘇、重慶的規(guī)定，允許突破最高限額，則有違法定賠償“法定性”之制度精神。(四)“不適用情形”之訴權平衡困境本文所探討的“不適用情形”著重關注的是權利人的訴權、權利人與侵權人訴權的平衡問題，而非通過列舉的方式羅列不適用法定賠償?shù)木唧w種類。比如，權利人主張用其他計算方法計算賠償額但無足夠證據支持時，法院有無釋明義務?釋明后，權利人堅持用法定賠償外其他方法時，法院有無權力直接適用法定賠償?權利人主張適用法定賠償時，侵權人有無相應的抗辯權進行對抗?這些問題都是在訴訟過程中需要關注的問題，但我國現(xiàn)行法對此并無明確規(guī)定，盡管部分地方高院的“指導意見”對此進行了探討，如《浙江高院專利權適用法定賠償意見》第3條規(guī)定了不適用法定賠償?shù)?種情形，但并不全面，且存在著效力無法認定的尷尬問題，因此，有必要從訴權平衡的角度予以探討。三、我國知識產權法定賠償適用情形的完善對策(一)“一般適用情形”的重構關于權利人因侵權所受損失與侵權人因侵權所獲利益之間到底有無先后順序，兩者與權利使用許可費的關系如何確定，這三種知識產權賠償額計算方法與法定賠償?shù)年P系又是如何，目前在我國尚無定論。筆者認為，除當事人雙方另有約定外，在計算知識產權賠償額時，首先應按權利人因侵權所受損失與侵權人因侵權所獲未計入實際損失之內的利潤計算，在權利人因侵權所受損失與侵權人因侵權所獲利益等同或不存在未計入實際損失之內的侵權利潤時，按權利人因侵權所受損失計算；在前者無法確定賠償額或確定的賠償額明顯不當時，按侵權人因侵權所獲利益計算；通過前兩種方法無法確定賠償額或確定的賠償額明顯不當時，按權利使用許可費的合理倍數(shù)計算；通過前三種方法無法確定賠償額或確定的賠償額明顯不當，并且不能通過其他途徑合理確定賠償額時，按法定賠償計算。當事人雙方有約定的從約定，這是私法的基本精神，其理由筆者會在下文的特殊適用情形中加以論述。下面，筆者對當事人約定之外的賠償額計算方法適用順序逐一進行解釋。1.“侵權損失+損失之外的侵權利益”優(yōu)先適用權利人因侵權所受損失與侵權人因侵權所獲未計入實際損失之內的利潤④計算方法，應排在當事人約定之外的首位，理由有如下三點。第一，賠償?shù)牧⒎康囊蟆扒謾鄵p失+損失之外的侵權利益”具有優(yōu)先性。法律設立賠償?shù)哪康木褪菫榱藦浹a權利人的損失，因此，在權利人因侵權所受實際損失能夠確定時，應優(yōu)先適用之。另外，為了防止侵權人因侵權行為而不當?shù)美?，應將實際損失之外的侵權所得利潤歸于權利人。其實，在實務中，法官們也意識到嚴格按侵權損失優(yōu)先的做法可能不利于保護權利人的利益，因此，《北京高院著作權損害賠償指導意見》第5條規(guī)定，在原告訴訟請求范圍內，“如有證據表明被告侵權所得高于原告實際損失的，可以將被告侵權所得作為賠償數(shù)額”，其采用就高不就低的方法來確定最終的賠償額數(shù)字，就是為了防止侵權人不當?shù)美?，從而加大賠償力度。但這種規(guī)定與《著作權法》第48條規(guī)定不符，在實際運用中對權利人利益的保護程度也不如“侵權損失+損失之外的侵權利益”的計算方法。第二，侵權人因侵權所獲利益、權利許可使用費的倍數(shù)、法定賠償也是圍繞著“侵權損失+損失之外的侵權利益”來確定賠償額的，在后者能夠確定的情況下，沒有適用前者的必要。這就好比在本人能夠完成的情況下不必使用替身。即便在將法定賠償與其他賠償制度并列規(guī)定的美國，法定賠償?shù)倪m用也大多是在實際損失不能精確計算的情形下適用的。比如，在1984年的“唱片公司”案件中法院曾指出：“但由于法定賠償大多是在實際損失不能精確計算的情況下使用的，就不能希望兩者準確一致。”⑤“除版權人自己愿意選擇采用‘法定賠償額’原則外，美國法院大多是在無確鑿證據證明版權人實際損失或侵權人侵權得利的情況下，才采用法定賠償額來賠償?shù)??！雹薜谌謾嗳艘蚯謾嗨@利益、權利許可使用費的倍數(shù)、法定賠償只是對“侵權損失+損失之外的侵權利益”的一種推定、擬定、酌定，是無法確定后者時法律所做出的利益選擇，前者是對后者的一種假定，是在后者無法確定時假設后者應然數(shù)額的確定方法，其確定的數(shù)額在準確度和可靠度上必然不如后者，因此，為保證審判結果的精準性，在后者能夠確定時必須不能選擇其他計算方法。綜上所述，“侵權損失+損失之外的侵權利益”的計算方法具有優(yōu)先性是知識產權立法目的和立法宗旨的必然要求。在適用順位上，筆者認為，以與權利人侵權損失的接近程度為標尺，以侵權所獲利益、權利使用許可費、法定賠償為適用的先后順序。2.“確定的賠償額明顯不當”應適用排除規(guī)定每一種知識產權賠償額計算方法都有其適用優(yōu)勢，當然，也存在著一些漏洞，為了更好地保護權利人的利益，防止侵權人不當?shù)美?，加大侵權打擊力度，有必要?guī)定一些例外情形排除計算方法的適用順序規(guī)定。第一，依侵權人因侵權所獲利益計算賠償額存在漏洞的可能性。依侵權所獲利益確定的賠償額明顯不當，不能作為知識產權賠償額計算方法的情形主要有兩種：一是由于侵權人自身原因導致侵權實際獲益與一般侵權預期所獲收益不相當；一是由于侵權人主觀原因，通過做假賬、逃避審查等方式導致計算的侵權獲益與一般侵權預期所獲收益不相當。無論是因侵權人主觀故意還是事實上的客觀結果，如果侵權人因侵權并未獲益甚或虧本，侵權獲益當然不能作為賠償額的計算方式，但如果由于侵權人主觀上的原因或客觀上受能力、市場環(huán)境等限制導致侵權獲益與侵權所造成的后果極不相稱，此時如果仍然堅持按侵權人因侵權所獲利益的方法來計算賠償額，則對權利人明顯不公。第二，依權利使用許可費計算賠償額存在漏洞的可能性。權利使用許可費如果畸高或畸低，以此為計算依據可能造成對侵權人或權利人的不公。有時權利人為取得高額賠償，故意串通其他主體訂立許可費畸高的許可合同，此時，如果以此為標準來計算賠償額，侵權人的責任將無端增加。有時，由于權利人與被許可人有著利益關聯(lián)或其他關系，因而權利使用許可費用訂得畸低，如果以該數(shù)額作為標準來計算賠償額，對權利人來說也是不公平的。因此，有必要對權利許可使用費的真實性、合理性等予以審查，而不能徑直拿來一個數(shù)據就作為計算標準來確定賠償額。法律調整的是一般社會關系，但也不排除對例外情形的規(guī)范。因此，知識產權賠償額計算方法適用順序的例外規(guī)定既是合理的，也是必要的。但筆者同時認為，排除條件不能隨意設定，《著作權法》(草案)72條的一大亮點是為法定賠償?shù)倪m用限定了“經著作權或相關權登記、專有許可合同或轉讓合同登記”要件，無此要件，即排除法定賠償?shù)倪m用，但“登記”要件的添加確無必要。首先，法定賠償只是知識產權侵權的一種賠償額計算方法，與登記與否并無直接、必然聯(lián)系；其次，法定賠償制度的立法目的是強化權利的保護，使權利人在訴訟中達不到一般證明標準時亦可獲得賠償，登記要件的添加大大地增加了實現(xiàn)該立法目的的難度；再次，權利人因侵權所受損失、侵權人因侵權所獲利益、權利的許可使用費、法定賠償皆為賠償額計算方法，何以單獨在法定賠償?shù)倪m用上要求登記為必要條件?果如“草案說明理由”所言，登記為必需，亦應在適用賠償額其他計算方法(至少在侵權損失、權利許可使用費)時添加登記前提，方顯公平；復次，賠償本為保護權利，今權利尚未獲益，須得先支付若干費用，否則有不獲保護之虞，邏輯上難以通順，且登記程序增加了維權路上的荊棘，客觀上打擊了維權的積極性，變相地助長了侵權的氣焰；最后，無論國內其他知識產權單行法或國外，鮮少有以登記作為權利保護前提的，即便是《計算機軟件保護條例》也只規(guī)定權利人“可以”要求登記。3.“不能通過其他途徑合理確定賠償額”的兜底規(guī)定之所以規(guī)定“不能通過其他途徑合理確定賠償額”的兜底限制，理由主要有以下兩個方面。第一，法定賠償自身存有弊端，應謹慎適用。適用法定賠償時法官手中的自由裁量權過大，不確定的因素過多，參考因素的詳細種類、比例等都沒有明確的規(guī)定，為了防止法定賠償?shù)臑E用，一方面要盡快制定法規(guī)明確適用法定賠償時數(shù)額確定的具體依據，另一方面對法定賠償?shù)倪m用要持謹慎態(tài)度，限制法定賠償?shù)碾S意適用，防止法定賠償變?yōu)殡S意賠償、任意賠償給社會帶來不利影響。第二，有出現(xiàn)侵權損失、侵權利益、權利使用許可費之外能夠較準確、合理地確定賠償額的可能?！安荒芡ㄟ^其他途徑合理確定賠償額”是一個兜底限制，隨著社會的發(fā)展，可能會出現(xiàn)其他確定賠償額的合理方式，并且比法定賠償?shù)臏蚀_度要高、不確定因素要少，此時，自然應將其排在法定賠償之前。比如，隨著專家估算制度的完善，在條件成熟時可以將其做為知識產權賠償額的計算方法之一。盡管法定賠償在一般情形下處在知識產權確定賠償額計算方法的末位，但這并不意味著法定賠償絕對不能優(yōu)先于其他計算方法適用，其在一些特定的情形下也可以打破適用順序的規(guī)則直接適用。(二)“當事人約定適用情形”的明確盡管已有部分地方的司法實踐展開了對“當事人約定情形”研究的嘗試，但筆者認為，該嘗試僅以“審判指導意見”形式出現(xiàn)，且僅在部分地區(qū)適用，并無普遍適用效力。而根據我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，賠償額計算方法適用上是有順序限制的，因此，筆者認為，有必要在法律中明確規(guī)定“當事人約定適用”情形的優(yōu)先性：無論當事人雙方是在訴訟前約定還是在訴訟過程中達成選擇法定賠償作為賠償額計算方法的協(xié)議，只要是雙方當事人真實意思的表示，法院都應當尊重并優(yōu)先適用；在當事人對知識產權賠償額計算方法有約定時，無論其約定了何種計算方法，法院都應直接按其約定所導致的舉證、質證、認證的要求引導訴訟程序的進行，而無權主動適用另外的計算方法。即，當事人的約定可以破除知識產權賠償額計算方法的法定適用順序限制，在訴訟過程中具有優(yōu)先適用性。知識產權領域應當尊重私權自治?！霸谒接虻姆秶鷥?，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預?！雹咂鋵?，相關知識產權法規(guī)也將當事人協(xié)商放置于糾紛解決方式的首位?！渡虡朔ā返?3條、《專利法》第60條都規(guī)定侵犯知識產權引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決，只有在不愿協(xié)商或協(xié)商不成時，才可能由行政部門或法院處理?！蹲罡咴褐鳈喟讣m用法律的解釋》第25條第3款、《最高院商標案件適用法律的解釋》第16條第3款也規(guī)定當事人按法定賠償?shù)囊?guī)定就賠償額達成協(xié)議的，法院應當準許。筆者認為，這些規(guī)定中體現(xiàn)的尊重當事人意思自由的立法精神，可以作為當事人約定優(yōu)先適用情形的價值指導。(三)“并列適用情形”的設定筆者認為，權利人的損失部分能夠確定、部分不能確定的，對于不能確定的部分，可以主張適用法定賠償，適用法定賠償?shù)贸龅馁r償數(shù)額與確定的賠償數(shù)額相加可以超過100萬元人民幣，但適用法定賠償部分不能超過100萬元人民幣。即筆者主張法定賠償與其他賠償計算方法能夠并用。理由如下。第一，客觀上存在侵權損失或侵權獲益超過法定賠償最高限額的情形，不采取并用模式不足以保護權利人的利益。在現(xiàn)實中確實存在著侵權損失或侵權獲益超過100萬元或50萬元的上限的情形，如果嚴格按照每一計算方法單獨適用，則會造成這樣一個后果：按照法定賠償之外的方法無法達到完全賠償?shù)哪康?；按照法定賠償計算的賠償額又不足以彌補權利人的損失。因此，有必要對能夠確定的損失采取其他方法確定，而法定賠償只適用于其他計算方法不能確定的損失，如此，則最終可以確定高于法定賠償最高限額的賠償額，但又不違反法定賠償“法定性”的精神。第二，適用法定賠償?shù)囊话闱疤嵋蟛捎貌⒂媚Ｊ?。筆者認為，通常情形下法定賠償?shù)倪m用前提是通過其他方式無法確定賠償額，如果權利人的損失能夠通過其他方式確定，那就不能適用法定賠償。法定賠償?shù)倪m用范圍只能限于權利人損失不能確定的部分，而不能及于已經確定的部分，如此要求，是為了盡可能限制不確定因素的適用范圍，最大程度降低法定賠償?shù)呢撁嫘Ч?，以保證裁判結果的準確性和可靠性。第三，適用法定賠償?shù)谋锥艘蟛捎貌⒂媚Ｊ?。法定賠償適用時不確定因素過多，法官的自由裁量權范圍過大，其偏離賠償額確定基準的可能性較大，因此，對法定賠償?shù)倪m用應持謹慎態(tài)度，在當事人沒有特別約定的情形下，一般只在通過其他方式無法確定賠償額時才適用。當權利人的部分損失能夠確定時，對該部分的損失就不應也不能通過法定賠償來確定。此外，理順《著作權法》(草案)72條第2款與第3款的關系也需要承認并用模式。該條第3款規(guī)定，對于兩次以上故意侵權的，以已確定賠償額的1-3倍確定賠償額，而第2款規(guī)定，適用法定賠償最高限額為100萬元。如堅持法定賠償最高限額為100萬元，但假設通過法定賠償確定的數(shù)額乘以3倍后超過100萬元的，應如何處理?或者，應理解為，以1-3倍確定賠償額意味著法定賠償最高限額變?yōu)?00萬元?筆者認為，無論哪種方法都不能確保法定賠償?shù)摹胺ǘㄐ浴迸c對權利的周全保護，只有堅持法定賠償與其他計算方法并用的方法才以解決這一問題：采用其他計算方法計算賠償額的部分，可以以1-3倍確定賠償額；采用法定賠償計算賠償額的部分，亦可以以1-3倍確定賠償額，但該部分總額為100萬元以下，即最終的賠償額可能超過100萬元，但適用法定賠償部分最高限額為100萬元。(四)“不適用情形”的確定在現(xiàn)實中，侵權人可能出于保護自身利益的需要，比如在侵權獲益遠超過100萬元時，建議法院采取法定賠償計算方法確定賠償額，此時，法院不能直接同意或拒絕，應征詢權利人的意思，如果權利人同意，視為雙方關于適用法定賠償確定賠償額達成協(xié)議，法院可以直接適用；如果權利人不同意，也勿需說明理由，法院應按正常程序審理。之所以如此設定，是因為賠償請求權是權利人所擁有的權利，而非侵權人。那么權利人作為賠償請求權的主體是否可以主張直接適用法定賠償計算賠償額呢?筆者認為，當權利人主張直接適用法定賠償時，應賦予侵權人相應的抗辯權，以平衡雙方當事人的訴訟權利。如果通過其他計算方法能夠確定賠償額，但侵權人未主張的，視為侵權人同意，當然可以直接適用法定賠償。但如果侵權人不同意，應在立法上賦予其相應的抗辯權，以對抗權利人的請求權。畢竟，法定賠償?shù)淖枚ㄐ蕴螅c其他計算方法相比，其參考因素、參考標準、參考區(qū)間不是十分明確，即使是明確了參考因素的種類與比例、參考的基準，