《法社會學教程（第二版）》第四章 當代法社會學理論

第四章

當代法社會學理論目錄第一節(jié)歐洲當代法社會學理論

第二節(jié)美國當代法社會學理論

第三節(jié)日本當代法社會學理論第一節(jié)歐洲當代法社會學理論歐洲當代法社會學理論呈現(xiàn)出強烈的社會整體理論的傾向。法律不再僅僅被理解為與社會無關的自治系統(tǒng)，或者是社會的某個子系統(tǒng)，思想界開始更多關注作為社會結構構成機制的“法”。首先，歐洲各個思想學派都對法律的功能和角色表現(xiàn)出強烈的興趣。其次，受到嚴格法律訓練的思想家也開始矚目法社會學，從更深層的角度打通了法學與社會學的界限，從而從法學的角度為現(xiàn)代社會理論注入新的內(nèi)容與活力。一、盧曼：法律的社會學原理尼克拉斯·盧曼（1927年12月8日-1998年11月6日）是德國當代最為重要的社會學家之一。他的主要貢獻是發(fā)展了社會系統(tǒng)論。盧曼也是一個“宏大理論”的推崇者，主張把社會上紛繁復雜的現(xiàn)象全部納入到一種的理論框架去解釋。主要著作：《社會的社會》、《社會的藝術》、《社會的法律》?？傮w而言，盧曼的法律與社會理論既帶有法律實證主義的色彩，又具有社會學傾向。作為社會學家，盧曼對法律的定義和理解都是從社會學的角度出發(fā)的。他認為，作為社會的一種基本結構，法律最基本的功能在于為社會成員提供行為預期。法律與社會相互依存，一切社會生活都是直接或間接地由法律所形成的。（一）法律與社會針對法律與社會的關系，20世紀一直存在兩種對立的認識視角和研究方向。法學家視野下的法與社會往往脫不開法庭與律師的背景，這并不意味著這一群體對社會背景全面漠視，而是源于他們采取的內(nèi)在視角。為了超越“法庭與律師的社會學”？盧曼提供了一種“對法律的自我理解的社會學理解”。他試圖將看似水火不容的傳統(tǒng)理論結合起來，既強調法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性、封閉性、獨立自治，又突出法律與社會之間密不可分的聯(lián)系。盧曼尤其強調將法律與社會的關系與整個現(xiàn)代社會的根本問題聯(lián)系在一起。他認為，在現(xiàn)代社會，人們越來越生活在非中心化的媒體中，宏大的權力結構已經(jīng)不復存在。一方面，法律與社會不能再按照過去那種抽象的宏大敘事來理解，而必須重視人們的經(jīng)驗和遭遇。另一方面，不能就此認為一切宏大的抽象的關系都已不復存在，必須回到對社會結構和更廣闊的歷史動力的深入探究。（二）法律自治作為西方法律傳統(tǒng)的重要組成部分，法律自治一直強調法律相對于其他社會控制機制的獨立性。但這一傳統(tǒng)的法律自治觀念在進入現(xiàn)代社會后遭遇了巨大的挑戰(zhàn)。有些學者開始批評法律自治不過是一種不現(xiàn)實的理想，是附屬于自由主義社會生活形態(tài)的虛幻的觀念。有些研究者仍然堅持法律自治，但為了應對此類批評，不得不退而認為法律具有“相對自治性”。盧曼對以上理論都做出了批評。盧曼認為，必須從系統(tǒng)論的視角出發(fā)，重新認識何謂法律的自治性。首先，法律系統(tǒng)是具有特定功能的社會系統(tǒng)，其功能在于維持對預期的普遍一致的一般化。其次，合法／非法構成法律系統(tǒng)與其他系統(tǒng)區(qū)分的依據(jù)，法律系統(tǒng)的溝通具有內(nèi)在性，它憑借合法／非法這對二元符碼來確定哪些元素屬于自身，哪些元素屬于環(huán)境。最后，基于功能的特定性和溝通的內(nèi)在性，法律系統(tǒng)的運作是自我指涉、自我再生產(chǎn)的?？傮w來說，盧曼將系統(tǒng)論視角引入分析法律自治，通過對封閉與開放不同層次的區(qū)分，詳細闡明了“法律是自主的而不是自足的”，克服了法律實證主義在對待法律自治問題上的困境，證實了法律系統(tǒng)完整的自治性，同時也沒有割裂法律與社會之間的緊密聯(lián)系，更加深刻地描述了現(xiàn)代社會中法律的狀態(tài)。（三）法與社會進化關于法與社會進化的關系，傳統(tǒng)理論一般存在兩極化的理解：或者認為法律自治，甚至認為法律具有普適性價值，不隨社會變化而變化；或者認為法是社會的產(chǎn)物，社會進化決定法律進化。盧曼認為，這兩種理解都沒有抓住法與社會關系的根本，法與社會進化是共時性進化的關系。二、哈貝馬斯：事實與規(guī)范之間哈貝馬斯，德國哲學家，社會學家。批判學派的法蘭克福學派的第二代旗手。1929年生于杜塞多夫。哈貝馬斯被公認是“當代最有影響力的思想家”，威爾比把他稱作“當代的黑格爾”和“后工業(yè)革命的最偉大的哲學家"，在西方學術界占有舉足輕重的地位。20世紀末以來，“相對主義”和“文化多元”成為最具影響力的兩股思潮。在此背景下，哈貝馬斯卻逆潮流而動，通過系統(tǒng)闡釋其“溝通理性”理論，企圖為行為準則的普適性建立一個具有普遍性的規(guī)范基礎，并以此來描述、分析和批判現(xiàn)代社會。（一）溝通行為理論

在對韋伯理性批判的基礎上，哈貝馬斯將行動分為工具行動與溝通行動兩類，如果說，工具行動是一種非互動的、孤立的、獨白式的、單方面非社會性行動，那么，溝通行動則是對話式的、互動的、雙向的社會性行動。溝通行動是兩個以上的行動者，以語言為中介，以相互溝通和理解，達成協(xié)調一致與共同合作為目的的行動。最主要的溝通行動就是言語行為，特別是為了共同目標而進行的有效辯論。

那么，溝通行動如何形成？需要什么條件？這就涉及到溝通行動的有效性要求（validityclaims），包括四個概念：可理解性要求、真實性要求、正確性要求與真誠性要求（sincerityclaim）。簡單來說：可理解性要求：言語必須符合語言規(guī)范，明白易懂；真實性要求：言語符合客觀情況；正確性要求：符合社會規(guī)范，是正當?shù)?；真誠性要求：發(fā)自內(nèi)心，不是戲言。

理性討論上面提到的四種有效性要求，其中第一種提得不多，因為對于一個正常人，一般都能夠用語言來表達自己的意思。后三種是重點。但是，要形成溝通行動，還必須要求行動雙方相互承認這些要求，這是一種相互的期望，即我讓我的言語符合有效性要求，對方也應這樣（這是溝通理性的一種表現(xiàn)）。這就構成一種背景知識，與常人方法論一樣，它往往是不明言的，自然而然的。

溝通行動與理想溝通情境

理想溝通情境保證溝通是自由的，而自由討論的關鍵是公開性，必須進行公開的溝通討論，不斷持續(xù)進行直到達成非強迫的一致認識。（如鐵路、民航調價聽證會，圓明園整治工程環(huán)境影響聽證會，個稅起征點聽證會等） 理性的溝通表明，人們具有相互溝通和理解的意愿，有通過對話，而不是武力和強迫來協(xié)調行動的需要。反過來說，這種需要和意愿就是一種溝通理性（哈氏往往把理性、理性化作負面理解，但這里的溝通理性是積極正面的）。（二）作為事實性和有效性之間社會媒介的法律在哈貝馬斯看來，現(xiàn)代社會的法律能夠以“某種方式協(xié)調哲學的正當化訴求和社會學的制度化訴求”，就在于它能夠提供一個法律有效性的向度。在這個向度之中，事實性和有效性再一次彼此交叉。法律的有效性涉及兩個方面：一方面是根據(jù)其被遵守的情況來衡量，即社會有效性；另一方面根據(jù)它得到的規(guī)范性接受來衡量，即合法性。三、布迪厄：邁向司法場域的社會學布迪厄（1930—2002）是法國當代著名的社會學家。主要著作有：《實踐理論大綱》《教育、社會和文化的再生產(chǎn)》《語言與符號權利》《實踐與反思：反思社會學導引》。布迪厄的核心貢獻被認為是實現(xiàn)了社會理論從實體論到關系論的轉向。布迪厄的唯物主義人類學，即方法論上的關系論，構成了他社會學認識論的核心觀念。關系、實踐、場域、慣習、權力、資本，這些關鍵詞同樣構成了布迪厄關于法與社會關系理論的基本出發(fā)點。（一）對盧曼的批評布迪厄認為，嚴格意義上的法律科學不同于傳統(tǒng)意義上的法理學，后者不過是前者的研究對象。因此，真正的法律科學無須糾纏于形式主義和工具主義之間的論辯。形式主義意識形態(tài)和工具主義法律觀雖然是截然對立的視角，卻同時忽視了一種完整的社會世界（即“司法場域”）的存在。布迪厄認為，一種真正的反思性的法律科學，如果既要考慮到法律的相對自主性，又要考慮到法律的符號效果，就必須跳出規(guī)范的限制，走向司法場域的實踐分析。所謂司法場域指的是競爭壟斷法律決定權的場所。擁有某種技術性資格能力的行動者在司法場域內(nèi)發(fā)生直接對抗，這種資格能力無疑是社會性的，實質上就是由社會所認可的解釋一整套文本的能力，正是這一文本確認了長期以來被忽視的合法化了的社會世界的圖景。（二）邁向司法場域的社會學１.“法律自治”“法律自治”的圖景來自司法分工和法律專家對法律資源的壟斷，司法分工則來源于對法律資源使用權的相互競爭。２.法律職業(yè)化與專業(yè)化在司法場域自身內(nèi)部也存在著勞動分工，這種分工并非來自有意識的計劃和角色分配，而是通過司法場域內(nèi)行動者之間與制度之間的競爭確立的。３.法律行動者“司法場域”意味著在行動者之間確立邊界。它區(qū)分了兩種行動者，一種有資格參與游戲，另一種則由于沒有能力完成進入這個社會空間所必需的心理空間（尤其是語言態(tài)勢）的轉換，而被排除在外。在司法場域存在兩種假設體系，兩種意圖表達體系，兩種世界觀。４.法律職業(yè)進入司法場域意味著默認了這個場域的基本法，也就是說，在這個場域中，沖突只能以司法的方式來解決。因此，進入司法場域本身是對普通經(jīng)驗的重新界定。無論在邏輯上還是在實踐中，擁有法律資格的人們依照司法場域的基本法來構筑司法形勢，而那些通過接受進入司法場域而默認放棄自己直接解決沖突的努力的人，則轉化成當事人。５.“法律自治”的當代危機在每一個文化生產(chǎn)的場域中，都存在以下趨向：將特定主體所分享的圖景普適化為一般經(jīng)驗。這種基本態(tài)度主張從一個內(nèi)部連貫一致的規(guī)則體中嚴格演繹出某種特定的裁決形式，一旦這種想象從理論問題轉變?yōu)檎嬲纳鐣嵺`問題，往往就會出現(xiàn)嚴重的合法性危機。這正是“法律自治”觀念在現(xiàn)代法治社會所面臨的基本困境。正是場域的結構，而不是行動效果的簡單總和，使得個人行動產(chǎn)生了超然的客觀效果和集體效果。這正是邁向司法場域的社會學所希望揭示的。第二節(jié)美國當代法社會學理論當代美國法社會學學術流派不斷涌現(xiàn)，提供了一幅異彩紛呈的思想圖景。整體來說，當代美國法社會學的發(fā)展呈現(xiàn)出三個基本特點。第一，研究主題的轉向。第二，行為主義學派的興起。第三，解釋社會學的轉向。一、布萊克：法律的“純粹”社會學唐納德·布萊克，美國最有影響力的法社會學家，行為主義法學派代表人物，也是純粹社會學的倡導者。其代表作有《法律的社會組織》、《法律的運作行為》、《社會控制的一般理論》、《正義的純粹社會學》。（一）法律的運作行為布萊克指出，法并非正義之理念或者紙面之規(guī)則。法是社會控制的一種形式，由國家施加于其公民。法社會學的研究對象，因此不是規(guī)則本身，而是施加控制的行為本身。數(shù)量和樣式，共同構成了法律的運作行為；通過對數(shù)量的多少、樣式的選擇與社會各因素關系的定量分析，法社會學研究者就可以對法律的運作行為做出解釋和預測。（二）案件社會學在《社會學視野中的司法》一書中，布萊克具體探討了司法領域內(nèi)，各種社會因素對于法律量、案件乃至整個司法系統(tǒng)的影響。由具體的經(jīng)驗研究出發(fā)，布萊克進而提出了一個全新的法社會學研究范疇——“

案件社會學”案件社會學研究可以預測和解釋在所有情況下法律量的變量，從而更深入地說明案件的社會結構究竟是如何起作用的。案件社會學的起源對日常生活中案件是如何實際處理的事實的逐漸積累；法律原則本身不足以預測或解釋案件是如何處理的；每一個案件都是社會地位和關系的復雜結構；所有的研究都表明：法律上相同的案件，常常得到不同的處理

法律量的變化

對手效應（美國社會）—當事人自身的社會結構是最重要的預測因素；雙方相對的社會地位—第二個因素是原被告之間的親密程度；—對手之間的文化距離；—其它：他們間的依賴程度，是個人還是組織，得到法律之外選擇的范圍及其它。

律師效應律師地位可能顯著地改變案件的關系結構當對立雙方的社會地位接近時，律師的影響可能恰恰相反律師影響的力度還取決于其參與的程度

第三方效應主要指法官、檢察官、警官、陪審員等處理案件的人；權威性高的法官與陪審員更傾向于選擇一個獲勝方，而不是折衷；權威性低的法官更加寬容；第三方的行為因其關系結構的不同而不同；第三方的權威性與第三方同對立雙方的關系距離呈正比。

講話方式以一種社會地位高的人的方式作證，可以提高他們在法庭上的可信度；以有力的方式作證的人更有可信度；以陳述或冗長發(fā)言的方式作證的證人有更大的可信度。（三）正確與錯誤的社會結構布萊克進一步擴展其學術抱負，致力于提出社會學的一個全新領域，并運用一種新的范式來理解人類行為。該領域即沖突，該范式即純粹社會學。沖突沖突的純粹社會學二、安赫斯特學派：日常生活中的法律建構安赫斯特學派是批判法學的一個分支，20世紀80年代初興起于美國東北部的安赫斯特學院，包括蘇珊·西爾貝）、薩利·安格爾·梅麗等一批在法律社會學界做出耀眼貢獻的學者。?？聵嫵闪税埠账固貙W派的主要思想源泉。研究者認為，法律不是書面規(guī)則，而是一種無處不在的、具有彌漫性的社會現(xiàn)象。（一）底層的法律意識薩利·安格爾·梅麗運用法律人類學的研究方法，對美國勞工階層的法律意識和法律行為進行了深入的研究。梅麗將人們對法律的不同理解和利用方式定義為他們所擁有的法律意識。法律意識并非某種被規(guī)定內(nèi)容的單一觀念，而是一系列復雜的意義和范疇，人們根據(jù)自己的經(jīng)歷和法律知識對這些異議和范疇產(chǎn)生了不同的理解。（二）日常生活中的法律性安赫斯特學派所集中關注的另一個問題是法律的常規(guī)運作方式，特別是法律專業(yè)人員和非專業(yè)的外行人士在長期的“日常生活”實踐中建構起來的在經(jīng)驗上值得關注的“規(guī)則”。法律是社會關系所表現(xiàn)出的特征，而不是強加于社會生活的外在附屬物。作為一種社會互動的構成成分，法律包含了多種情形，正是在這些情形中，法律得以呈現(xiàn)，同時促進結構的形成。第三節(jié)日本當代法社會學理論一、作為意識形態(tài)的法社會學與歐美相比，日本當代法社會學受到其特殊的時代和社會背景的影響，更加注重法的歷史的、政治的、經(jīng)濟的或人類學的研究，同時在接受馬克思主義的影響方面有著獨特的歷史和經(jīng)驗。日本法社會學的蓬勃發(fā)展，已經(jīng)滲入日本法學研究的基本假設和根本方法論，賦予日本法律實踐以不同于傳統(tǒng)法學的制度和思維方式。同時，法社會學更成為日本法學吸收西方法學、社會科學研究最新思潮和方法的途徑，為后者的發(fā)展提供了養(yǎng)分。二、日本戰(zhàn)后法社會學發(fā)展的主要特征第一，日本法社會學與法學界的關系更加密切，法學家尤其是民法學家和訴訟法學家，構成了日本法社會學的主要研究力量。第二，日本法社會學的發(fā)展受到馬克思主義的巨大影響，甚至可以說，日本法社會學的發(fā)展正是在與馬克思主義的相互推動和激蕩中得到發(fā)展的。第三，法社會學研究與法律文化學研究緊密結合、彼此促進，以法意識為核心的法文化研究構成日本法社會學思潮的主流。三、棚瀨孝雄：糾紛與審判的法社會學（一）糾紛解決：法社會學的主題20世紀末以來，由于經(jīng)濟迅速發(fā)展，日本的社會生活和人們的觀念都發(fā)生了相應的變化。棚瀨孝雄他圍繞糾紛的解決這一核心，通過社會學的方法研究糾紛解決的過程，從而揭示出糾紛解決過程中的諸多深刻問題。（二）過程分析：法社會學的新方法在20世紀80年代之前，日本法律學界主要仍強調“作為制度的法”，而忽視“作為中介的法”。過程分析，就是把審判視為過程，而非制度，聚焦程序參加者相互作用的過程。具體來說，就是考察具有各自固