重構(gòu)還是超越：法律解釋的客觀性探詢-以德沃金和波斯納的法律解釋論為主-

重構(gòu)還是超越：法律解釋的客觀性探詢——以德沃金和波斯納的法律解釋論為主內(nèi)容摘要：本文所探討的法律解釋的客觀性問題既是一個(gè)古老的話題，又是一個(gè)疑難的問題，還是一個(gè)與法律實(shí)踐息息相關(guān)的問題。文章以一個(gè)比擬獨(dú)特的視角，即從比擬德沃金與波斯納的相關(guān)法律解釋理論中研究法律解釋的客觀性問題，并結(jié)合當(dāng)今的法律實(shí)踐，追尋法律解釋是一種對(duì)法律本身的重構(gòu)還是需要被超越這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。

關(guān)鍵詞：法律解釋/客觀性/重構(gòu)/超越

Abstract：“Legalinterpretation〞wetalkedaboutinthisarticleisnotonlyanoldtopic，butalsoadifficultonethatiscloselylinkedwithlegalpractice.Thisarticlestudiedthistopicfromanoriginalangle，thatis，bycontrastingtheconcernedtheoryoflegalinterpretationofDworkinandPosner，weresearchedintotheobjectivityoflegalinterpretationanddiscussedapracticalquestionaccordingtocurrentlegalpractice：legalinterpretationisare-constructionoflawitselfortheonewhichneedstobeovercomeKeywords：legalinterpretation，objectivity，re-construction，overcomeness

一、問題的提出與設(shè)定

法律解釋不是什么新問題。然而，如何確保法律解釋是客觀的、到位的、令人信服的，我們?cè)诿鎸?duì)一個(gè)個(gè)案件——特別是復(fù)雜的、疑難案件時(shí)，我們——特別是要解決該案的法官們有什么樣的“招〞來解釋法律，而且確保這種解釋實(shí)現(xiàn)了法律的價(jià)值，這很令人犯困和折磨。目前，關(guān)于法律解釋的研究成果之多可以說是目不暇接[1]，相關(guān)研究也是汗牛充棟[2]，似乎繼續(xù)探討法律解釋問題已經(jīng)有些不合時(shí)宜。但是，我們不妨徹底問一問：難道這個(gè)問題就真的被窮究清楚了嗎？未必?？傮w來看，法律解釋不外乎兩種立場(chǎng)，即客觀主義與主觀主義，或是“嚴(yán)格解釋〞與“自由解釋〞，在西方，此二種觀點(diǎn)此消彼長，既維護(hù)了法治的尊嚴(yán)，又克服了法律的僵化，進(jìn)而也推進(jìn)了法律解釋學(xué)的開展，但由于中國的特殊情況，須在客觀主義與主觀主義之間尋找“第三條道路〞，[3]探索第三條道路固然可取，但“嚴(yán)格〞與“自由〞之間的張力就真的有利于法治的進(jìn)程嗎？也許未必。如我們所知，客觀主義指向了決定論的觀點(diǎn)，而主觀主義那么指向了非決定論〔決斷論〕的觀點(diǎn)，試圖調(diào)和決定論與非決定論之間的對(duì)立，產(chǎn)生了法律解釋的創(chuàng)造性理論。法律解釋的創(chuàng)造性理論認(rèn)為，法解釋的主觀性與客觀性只在認(rèn)識(shí)論層面上有意義，在法律解釋中，創(chuàng)造本身是必不可少的，但如果僅僅用一種藐視“辯證〞的觀點(diǎn)去看待創(chuàng)造，那就會(huì)產(chǎn)生不必要的混亂。換句話說，以創(chuàng)造性為入口，力圖解決法律解釋中的相關(guān)問題真的行得通嗎？恐怕還是未必。

本文就針對(duì)以上困惑的幾個(gè)“未必〞作為探討的切入點(diǎn)，著力研究二十世紀(jì)以來西方法律解釋學(xué)的核心問題——法律解釋的客觀性[4].須說明的是：本文所指的法律解釋，非廣義的法律解釋，而單純厘定為一種司法機(jī)關(guān)或者說法官進(jìn)行的法律解釋[5]，本文所謂的客觀性，非指法律解釋不得混入價(jià)值判斷[6]，乃是指法律解釋的答案已蘊(yùn)含在法中，既法院只是根據(jù)法律的規(guī)定對(duì)存在于法律中的權(quán)利與義務(wù)予以確認(rèn)，而不創(chuàng)造新的權(quán)利與義務(wù)[7].

在法律解釋的問題上，問題總是很多。本文關(guān)注的核心問題是，法律解釋的客觀性是在重構(gòu)中再現(xiàn)？還是干脆被解構(gòu)掉，成為解構(gòu)之后的“超越〞？推衍到具體法律實(shí)踐中，可能形成這樣的問題設(shè)定：即類似的案件是否會(huì)得到類似的判決？解釋的最終目的是與立法意圖相符還是相反？解釋是已有的立法已經(jīng)決定了的，還是從根本上說就是一種創(chuàng)造？法官如何在司法中扮演解釋者的角色？本文選取德沃金與波斯納這兩位非常有代表性的人物，一位是整體性法律的代表者[8]，一位是分析法學(xué)派的大師[9]作為分析和比擬的基點(diǎn)。為什么要做這樣的選擇，恐怕要交代幾句，其一，嚴(yán)格規(guī)那么主義已經(jīng)走向了死胡同，假設(shè)將嚴(yán)格規(guī)那么主義與現(xiàn)代的法律解釋觀相比擬，那么會(huì)讓人陷入茫然之中[10]；其二，由嚴(yán)格規(guī)那么主義所論述的客觀已經(jīng)被近代解釋學(xué)所否認(rèn)，由此，通向客觀之路須另有灼見，德沃金恰是這樣一個(gè)代表者；其三，就兩位的法律解釋理論而言，頗有針鋒相對(duì)之處，以至于在對(duì)法律解釋的路徑上，這種選擇具有一定的復(fù)雜性和可比性。本文的思考，無助于得出一個(gè)最終的和明確的答案，在這點(diǎn)上是要令很多人失望的，但我們認(rèn)為，與其讓一些確定性的東西禁錮了思想，倒不如走進(jìn)一個(gè)更開放的空間。

二、重構(gòu)還是超越：德沃金和波斯納對(duì)法律解釋客觀性的認(rèn)識(shí)

法律解釋是對(duì)法律的重構(gòu)，這種看法我們并不陌生，因?yàn)椴还芊芍贫ǖ枚嗝淳?，理論表述多么精?dāng)，在具體的司法實(shí)踐中，法的意蘊(yùn)總是要通過我們對(duì)法律的理解、解釋和實(shí)踐才能表現(xiàn)出來，這種對(duì)法律的運(yùn)用過程實(shí)質(zhì)就是重構(gòu)。如陳金釗所說“法律解釋的過程就是一個(gè)在成文法的根底上重新構(gòu)造意義的過程，立法者在創(chuàng)造完其作品——成文法后，他便已死去，成文法的意義只能寄附在文本中，由解釋者去闡釋〞[11]

德沃金對(duì)法律解釋的“重構(gòu)〞認(rèn)識(shí)，別有一番新論。在德沃金的法律解釋理論中，法律是一種“闡釋性概念〞，即法官審理案件的過程就是對(duì)法律進(jìn)行闡釋的過程。而什么是法律呢？他認(rèn)為，法律并非僅僅是指規(guī)那么系統(tǒng)，法律還包含原那么與政策[12]，這二者都是法院或法官據(jù)以進(jìn)行法律解釋的根據(jù)。在德沃金的論述中，外表看來法官是超越了法律規(guī)那么，似乎法官通過解釋在“創(chuàng)造法律〞，然而，他的法律觀是“整體性的法〞，也就是說法律除了規(guī)那么之外，還有隱藏在規(guī)那么背后的原那么和政策，所以，法官的判決和解釋仍然是對(duì)“整體性的法〞的適用，而不是什么“造法〞。由于有“整體性的法〞存在，在他那里，即使是再疑難的案件，也有“唯一正確〞的答案，而不存在“法律漏洞〞問題，即使語言表達(dá)有缺陷，社會(huì)發(fā)生重大變化，或法本身存在不協(xié)調(diào)，整體性法律的“自給自足〞仍可實(shí)現(xiàn)對(duì)糾紛的“無漏洞保護(hù)〞，只要我們注意到了“法的整體性〞因素，法律解釋就能達(dá)致客觀。在著名的里格斯訴帕爾瑪遺產(chǎn)繼承案中[13]，充分表達(dá)了法律整體性原那么的重要性，這種重要性如伊爾法官所評(píng)說的，不應(yīng)在孤立的歷史背景中解釋文本中的制定法，而應(yīng)根據(jù)法律的一般原那么的宏大背景，在解釋法律文本時(shí)，法官應(yīng)使制定法的解釋盡可能地符合法律設(shè)定的一般原那么，設(shè)想立法者在制定遺囑時(shí)如允許謀殺者可以繼承遺產(chǎn)，這是十分荒唐的。法律必須尊重一個(gè)根本原那么，那就是不能因過錯(cuò)而獲得利益。如果法官生硬地適用法律的規(guī)那么而判決謀殺祖父的帕爾瑪獲得了繼承權(quán)，就違背了法律本身所包含的公平、正義原那么。在這個(gè)意義上講，法官對(duì)法律的解釋，深刻地表達(dá)了法官對(duì)法律的認(rèn)知和在政治道德方面的態(tài)度。德沃金對(duì)此總結(jié)到“任何法官的意見本身就是一篇法律哲學(xué)，即使這種哲學(xué)隱而不露，即使顯而易見的推論充滿了條文引證和事實(shí)羅列。法理學(xué)是審判的一般局部，是任何法律判決的無聲序言〞[14]“法律的帝國是由態(tài)度界定的，而不是由領(lǐng)土、權(quán)力和程序界定的〞[15].

所以，德沃金在“重構(gòu)〞法律時(shí)，總是非常強(qiáng)調(diào)、特別注重隱藏在條文背后的標(biāo)準(zhǔn)[16].在他看來，司法實(shí)踐中，法律的規(guī)定總是比擬概括、抽象，它不可能把案件中任何細(xì)微的情節(jié)予以規(guī)定。這就需要法官在解釋法律規(guī)定的過程中善于發(fā)現(xiàn)隱含在規(guī)那么背后的內(nèi)容，即所謂的“隱含法律〞。這些“隱含法律〞可能是一些抽象的原那么，也可能是一些不言而喻的事實(shí)，也可能是一些經(jīng)過合理推理的結(jié)論。只有發(fā)現(xiàn)了這些“隱含法律〞，法官才能夠清晰地分辨哪些案件是類似案件，哪些案件是非類似案件，從而到達(dá)相同情況相同對(duì)待的根本要求。如他所言，法官追求法律的整體性就象多名作者創(chuàng)作一部系列小說一樣，每一位作者都力圖做到使作品如一位作者所著。而為了達(dá)此目的，他必須對(duì)小說的有關(guān)情節(jié)、特征、風(fēng)格等做出解釋，才能使小說繼續(xù)下去。而每位小說作者的解釋可能是多種多樣的，但要受兩個(gè)因素的影響：第一是適合，即他的工作應(yīng)與以前進(jìn)行的工作相一致；第二是判斷，即如果不止一個(gè)解釋均與以前工作一致時(shí)，他就必須判斷哪種解釋能使工作進(jìn)展最好。有這兩方面的限制，才使系列小說的作者創(chuàng)作出的作品如一人所著。而法官在理解和適用法律時(shí)，也應(yīng)采用系列小說的思維方法去思考，他應(yīng)該把以前的決定看作是他必須解釋和延續(xù)的一部長篇小說的一局部，從完整性的角度，以自身的理論知識(shí)和價(jià)值觀念為根底，做出盡可能正確與合理的判斷。

可見，法律解釋在德沃金的眼中其實(shí)是一種對(duì)于法的客觀性重構(gòu)，法律并不是單有一堆規(guī)那么構(gòu)成的，它是“封閉完美的體系〞，解釋就是對(duì)此體系中某問題的“重構(gòu)〞而已。德沃金的法律解釋理論，充滿了一種理想主義色彩，而這種理想的實(shí)現(xiàn)是以法律確實(shí)定性、規(guī)定性和高素質(zhì)的法官為根底和保證的，法官們對(duì)法律的解釋并不隨心所欲、率性而為，相反，他們是在“整體性〞法律既定的框架下和范圍內(nèi)，對(duì)法律進(jìn)行“建設(shè)性的詮釋〞。換句話說，他的目的就是根據(jù)既有的法律素材和框架，使解釋“變成最好〞。

針對(duì)德沃金的“重構(gòu)論〞，波斯納竭力否認(rèn)和進(jìn)行顛覆。之所以否認(rèn)是因?yàn)榉删哂胁淮_定性。在西方，啟蒙運(yùn)動(dòng)中傳播的建構(gòu)理性主義使人們相信，理性可以建構(gòu)包羅萬象的法典，拿破侖法典就是這樣的產(chǎn)物。進(jìn)入19世紀(jì)后，工業(yè)化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果使社會(huì)關(guān)系發(fā)生了巨大變化，法律的缺陷與落伍日益明顯，“法典萬能〞的神話開始破滅。在司法實(shí)踐中，法律具有的不確定性也很容易讓人體會(huì)到，比方，在面對(duì)一個(gè)具體案件時(shí)，我們往往會(huì)對(duì)法官或法院最終的判決無法作出準(zhǔn)確的預(yù)期，甚至還會(huì)做出錯(cuò)誤的預(yù)測(cè)，這里面甚至包括我們的法學(xué)家。這種錯(cuò)誤的預(yù)測(cè)實(shí)質(zhì)上也就是法律的不確定性在作怪。因而，“解構(gòu)〞法律客觀性的思想非常容易讓人接受。波斯納說得很直接“法律的規(guī)那么經(jīng)常是模糊的，無底的，理由是臨時(shí)的，有很多爭(zhēng)論的，此外，不僅可以變更而且實(shí)際上也經(jīng)常變更〞[17]，博登海默也有所感觸，“在法律的各個(gè)領(lǐng)域中，我們都發(fā)現(xiàn)了棘手的，難以確定的兩可情況，其中心含義的模糊不清之處也會(huì)產(chǎn)生解釋上的困難〞[18]這樣法律解釋的客觀性消失了，尤其是到了批判法學(xué)的手中[19]，這種客觀性更是被瓦解和顛覆掉了。本文所選取的波斯納，就是對(duì)于法律解釋的客觀性進(jìn)行解構(gòu)的代表人物。

于是，在波斯納的法律解釋理論中，德沃金自然是一個(gè)“理想主義者〞，德沃金的“法律整體論〞成了一種“道德實(shí)在論〞，即“主張對(duì)所有的或大多數(shù)的道德問題都有正確答案〞[20].他認(rèn)為，尋求法律解釋客觀性的努力是白費(fèi)的。因?yàn)椤胺墒菍?duì)法官面臨一個(gè)具體案件時(shí)將會(huì)做出什么樣的判定〞，解釋者是不可能與立法者在同一立場(chǎng)上理解法律的。而解釋中有許許多多的因素控制著解釋者[21]，他將影響的因素視作為法律解釋的“變量〞，他以文化為例說明了這個(gè)問題：“演講者與聽眾所在的社區(qū)聯(lián)系越緊密，解釋工作就越容易，同樣，交流的社區(qū)越同質(zhì)，克服交流中不可防止的雜音的本錢也就越低。〞[22]文化、時(shí)間、地域等等在波斯納的心目中成為了法律解釋的變量，而這些變量就決定了法律解釋難以保證客觀，而即使這些變量趨同于一致，實(shí)質(zhì)上也是難以保證客觀的，例如“當(dāng)一個(gè)人閱讀他多年以前寫的什么東西時(shí)，有時(shí)他也許會(huì)有另外一個(gè)人的感覺，這時(shí)他的想象重構(gòu)也許會(huì)失敗。〞[23]特別是解釋者關(guān)于共同生活的背景，共同文化傳統(tǒng)，價(jià)值觀念，信仰等諸多不同，通過法律解釋來重構(gòu)法律——即尋求法律的客觀內(nèi)容簡直就是不太可能的事情。

按波斯納的解釋理路，法官在處理案件時(shí)，實(shí)質(zhì)是沒有必要關(guān)注我們的解釋能真實(shí)地反映了立法者或憲法的創(chuàng)制者的意圖，而是要更多地考慮解釋的社會(huì)效果，在眾多的的解決方案中，通過解釋要到達(dá)什么樣的目的，哪一個(gè)結(jié)果是最正確的？用卡多佐的話說“最重要的不是源頭，而是目標(biāo)。除非我們知道道路通向何方，否那么我們對(duì)道路的選擇就沒有任何智慧可言?！瓕?duì)法官來說，最后的挑選原那么……是適合某個(gè)目的。〞換句話說，法官不是法律的發(fā)現(xiàn)者，而是法律的創(chuàng)造者。仍以里格斯訴帕爾瑪遺產(chǎn)繼承案為例來加以說明，“謀殺者〞是否應(yīng)該繼承財(cái)產(chǎn)？遺囑法規(guī)中沒有就遺囑中的受益人謀殺了立遺囑人的情況作出例外規(guī)定，為什么法官仍可以不按規(guī)那么辦呢？從實(shí)用主義的觀點(diǎn)看，這實(shí)質(zhì)是有利于減弱立法者在起草法律文件時(shí)應(yīng)小心謹(jǐn)慎的壓力，不想讓已經(jīng)超負(fù)荷運(yùn)行的立法機(jī)構(gòu)承當(dāng)更多的工作，另外，從后果上講，如果允許謀殺者繼承遺產(chǎn)無異于鼓勵(lì)謀殺，剝奪謀殺者的繼承權(quán)恰恰是實(shí)現(xiàn)而不是違背了立遺囑人的意愿，而這是遺囑法規(guī)的最終目的，立遺囑人如果預(yù)見到謀殺，是不可能將謀殺者指定為遺囑的受益人；所以這不是法律的原那么和政策問題，而是法律的適用性決定的。

于是，波斯納的想法是“超越解釋〞。他指出，解釋本身就是一個(gè)含義廣泛甚至不確定的詞，我們可以把它當(dāng)成是對(duì)交流的譯解，也可以是理解，翻譯，擴(kuò)展，補(bǔ)充，變形，甚至轉(zhuǎn)換等等，他說“解釋是一個(gè)模糊的，全盤的，甚至沒有界限的概念〞，應(yīng)該完全拋棄“解釋〞這個(gè)詞，沒有這個(gè)概念也許我們會(huì)更好一些“[24].為什么他要超越解釋呢？〞總的來說，解釋的問題并不是人們不懂得如何細(xì)心閱讀并保持恰當(dāng)?shù)奈幕嚯x，問題在于沒有任何得出對(duì)疑難文本的客觀解釋的技術(shù)，闡釋學(xué)提出了這個(gè)問題，它卻沒有提出一個(gè)解決方法“[25]顯然，波氏不但解構(gòu)了法律詮釋的客觀性，而且站在實(shí)用主義的立場(chǎng)上，也解構(gòu)了法律詮釋本身的有用性。波斯納的工具主義的法律觀，是以一種不確定性的法律觀來代替和瓦解了〞整體的法“，〞整體性的法“在他眼中成了一種〞浪漫主義“，〞法律僅僅意味著對(duì)話者們?cè)谔囟ǖ恼Z境下通過交流所獲得的共識(shí)“[26]我們之所以進(jìn)行法律解釋，只不過是進(jìn)行〞法律推論局部的可接受性“罷了。波斯納的獨(dú)到之處在于，他把從分析決定性〔客觀性〕的角度追求〞整體的法“轉(zhuǎn)變到關(guān)注獲得結(jié)論的過程和理由的〞符合情理“，這種〞符合交談的合理性“超越了主客觀之分。

三、超越與重構(gòu)對(duì)中國司法實(shí)踐的可能性

在法律解釋中，到底是超越解釋好還是重構(gòu)好？恐怕一大堆理論都說明不了具體的問題，本文將嘗試把這兩種理論放入中國的現(xiàn)實(shí)，也就是探討中國的司法實(shí)踐中，哪方面的理論更貼近我們的實(shí)際，能取得相對(duì)更好的效果。

〔一〕德沃金的重構(gòu)是否可能

德沃金的“整體的法〞的提出，使法律解釋成為了一種重構(gòu)，也即法官要深挖隱含于規(guī)那么之后的原那么、政策等，力圖做到相同情況相同對(duì)待。這種方法要求“法官在理解與應(yīng)用法律時(shí)，要保持法律的整體性，應(yīng)采用系列小說的續(xù)寫的方法去思考，他應(yīng)該把以前的決定看作是他必須解釋和延續(xù)的一部長篇小說的一局部，以自身的理論知識(shí)和價(jià)值觀念為根底，做出盡可能正確與合理的判斷。〞[27].

這種理論看上去很能說服人。但中國現(xiàn)實(shí)的情況恐怕離“整體的法〞相差甚遠(yuǎn)，因?yàn)橹袊贫ǖ姆梢?guī)那么不僅含混不清，而且規(guī)那么之間相互沖突、矛盾的情況大量存在，至于規(guī)那么背后“隱藏的〞的原那么與政策更是令人無法把握，處于飄忽不定之中。我們知道，我國的司法解釋受制于政治制度以及社會(huì)環(huán)境，根本上是一種政策解釋，政策的可變性之強(qiáng)我們是有目共睹的，以至于有學(xué)者認(rèn)為我們是以一種搞運(yùn)動(dòng)的方式來從事法制建設(shè)[28].政策與原那么的缺失必然造成我們眼中的法律是只有規(guī)那么，而少有原那么。問題的關(guān)鍵是，規(guī)那么一旦到了實(shí)際的運(yùn)用中，又被我們每個(gè)有目的的人有目的地“拿來〞各有所用，隨意地揉來捏去，按照自己的意圖強(qiáng)加于規(guī)那么，王海是不是消費(fèi)者的爭(zhēng)議就是這種“亂套〞的表現(xiàn)。試想一下，我們后繼者在進(jìn)行法律解釋時(shí)，怎樣把“連鎖小說〞中的整合性故事接著講下去，恐怕因人而異。也就是說，這些“隱含法律〞并不容易被人們清楚地查明，發(fā)現(xiàn)這類屬于法律體系中的背景、根據(jù)并對(duì)其闡述是件非常困難的工作，這項(xiàng)工作需要法官的素質(zhì)作保障，需要他有一雙“彗眼〞善于識(shí)別和提煉。在中國，有形的規(guī)那么，我們還有可能拋棄，我們又怎能不擔(dān)憂規(guī)那么背后“隱藏〞的原那么與政策不被我們置之不理呢？或者說，我們很難做到嚴(yán)格的“規(guī)那么之治〞，又怎能奢望規(guī)那么背后的原那么、政策不是“人云亦云〞呢？難怪波斯納對(duì)“整體的法〞做出如此刻薄的評(píng)價(jià)：“從這玄之又玄的東西中，我什么也沒得到。〞[29]加之，轉(zhuǎn)型期的規(guī)那么不可防止地存在“過渡〞性，隨著社會(huì)的開展，它總是不得不被一次次地推翻、否認(rèn)。因此，按德沃金的理論，我們現(xiàn)在——起碼是現(xiàn)在，還無法構(gòu)筑“整體的法〞，正因?yàn)槿绱耍袑W(xué)者指出，我們不應(yīng)將所謂的“隱含法律〞視為法律，因?yàn)檫@類準(zhǔn)那么是法官在“明確法律〞沒有規(guī)定下依據(jù)自由裁量權(quán)找尋的規(guī)那么，它們對(duì)法官并無約束力，沒有法律的絕對(duì)效力。如果愿意，法官完全可以不去理會(huì)它們。

波斯納法律解釋的“超越論〞排除了德沃金的“理想主義〞，這是否可以成為我們接受的理由呢？恐怕也值得三思。我們知道，波斯納是以一種實(shí)用的方式尋求法律解釋的有效，即以本錢和效益去探討法律解釋，他認(rèn)為法官具有雙重作用“解釋立法中表達(dá)出來的利益集團(tuán)的交易，并提供權(quán)威性的糾紛解決這種根本的公共效勞；不僅依據(jù)先前的標(biāo)準(zhǔn)，而且要系統(tǒng)的闡述這些標(biāo)準(zhǔn)。法官都希望采用一些會(huì)使社會(huì)財(cái)富最大化的規(guī)那么，程序和條件結(jié)果。〞[30]他認(rèn)為“社會(huì)財(cái)富最大化的規(guī)那么〞，其“最終的標(biāo)準(zhǔn)并非這一推導(dǎo)的精致性或邏輯性，而是該規(guī)那么對(duì)社會(huì)財(cái)富的影響。〞[31]在此，好似“整體性〞被拋棄了，這種接近功利主義的“最大多數(shù)人最大限度的幸福〞的解釋論似乎更能靠近中國的現(xiàn)實(shí)，也就是說，法官在做解釋的時(shí)候，考慮的更多的是判斷能否被接受，我們只需在個(gè)案中進(jìn)行功利判斷就能解決問題，特別是在立法不完善，法條之間銜接不夠，條文沖突仍舊較多的時(shí)候就更應(yīng)采用這種做法。但需要提出來思考的問題是，波斯納掩蓋了一個(gè)非常深刻的問題——正當(dāng)性，而正當(dāng)性恰恰是與整體性相聯(lián)系的。

符合經(jīng)濟(jì)學(xué)意義的“社會(huì)財(cái)富最大規(guī)那么〞是否有意義？排除了“理想主義〞法律解釋會(huì)走向何方？在當(dāng)今之中國，這樣的探討實(shí)有必要。尤其是伴隨著現(xiàn)代化進(jìn)程中的“權(quán)力市場(chǎng)化〞，“資本尋租〞等一系列問題的展開[32].如果不注意，“社會(huì)財(cái)富〞是有可能伴隨“惡〞的法律開展，更有可能的是，在法院或法官進(jìn)行法律解釋和裁量之時(shí)，完全有可能受“資本尋租〞的干擾。所以，經(jīng)濟(jì)學(xué)的本錢——收益并不能分析和解決這個(gè)問題。法律解釋的正當(dāng)性是什么？這顯然是掩藏于法律背后的東西，故而德沃金才會(huì)認(rèn)為“原那么與政策〞是正當(dāng)性的表達(dá)，才有“整體性〞的理論。他是這樣論述的：“法律的正當(dāng)性來源于法的整體性即盡可能把社會(huì)的公共標(biāo)準(zhǔn)和理解看作是以正確的表達(dá)去表達(dá)一個(gè)正義與公平首尾一致的體系〞[33].舉個(gè)簡單的例子，如?行政訴訟法?中規(guī)定人民法院審理行政案件不得適用調(diào)解，而為了解決和降低“交易本錢〞，很多地方的法院那么在案外調(diào)解，還美其名曰“協(xié)調(diào)〞。[34]我們看不出“調(diào)解〞與“協(xié)調(diào)〞的差異，即解釋“調(diào)解〞一詞時(shí)，這種解釋應(yīng)遵循的是什么？是交易本錢還是行政訴訟的原那么？我們是很迷惑的，如果法律是這樣一條變色龍，我們還能指望法律有什么樣的預(yù)期功能？假設(shè)以實(shí)用主義的觀點(diǎn)，“協(xié)調(diào)〞解決了爭(zhēng)論，何樂而不為呢？問題是這種對(duì)效益的追求，有可能是以犧牲“合法化〞為代價(jià)的。

在此，關(guān)于“整體的法〞是否可能的問題，在中國演變成了“整體的法〞我們將如何進(jìn)行相應(yīng)的建構(gòu)。假設(shè)我們的法繼續(xù)無序，法律沒有明確的預(yù)期，那付出的將是更大的本錢。在中國這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)主義傳統(tǒng)十分薄弱的國家，法律解釋的客觀性必須受到重視，將法律看作一個(gè)“首尾一致的體系〞，那我們就可以擺脫一種隨意性很強(qiáng)的判決，這應(yīng)當(dāng)是法治的一種標(biāo)志，起碼是一種可取的路徑。

〔二〕波斯納的超越解釋如何可能

說到“超越解釋〞，是不是要完全超越法律呢？請(qǐng)看波斯納的相關(guān)論述“這種實(shí)用主義的進(jìn)路并不證明無視文本是合理的，更不大可能導(dǎo)致對(duì)文本的無視〞[35]“解釋是一個(gè)含混的，總體的甚至沒有邊界的概念，……也許更好的方法是完全摒棄‘解釋’這個(gè)詞，代之以實(shí)用主義的談?wù)撛谥贫ǚê蛻椃ò讣杏嘘P(guān)司法功能的不同競(jìng)爭(zhēng)性進(jìn)路會(huì)帶來什么不同后果，一種進(jìn)路是強(qiáng)調(diào)法官的自由，另一種進(jìn)路是強(qiáng)調(diào)法官作為治理結(jié)構(gòu)中的下級(jí)官員的責(zé)任。〞[36]這很清楚了，波斯納所提及的超越并非無視文本，因?yàn)闊o視了文本就會(huì)使立法機(jī)關(guān)和法院截然別離開來，而使制定法的功能降至低谷。但是，在實(shí)用主義者看來，用解釋來討論任何一個(gè)問題都可以，以至于解釋的方法也就成了偽方法，就如同一種“包治百病〞的藥必然就是“毫無用處〞的藥，同樣，一種可以解決任何問題的方法必然就是什么問題都解決不了。所以，波斯納說：“沒有科學(xué)，實(shí)用主義實(shí)在太經(jīng)常是一通廢話。〞[37][他自身的實(shí)用主義那么是以經(jīng)濟(jì)學(xué)為根底的，因此，“超越解釋〞實(shí)在是對(duì)“解釋〞這個(gè)詞的摒棄，從而以一種科學(xué)的觀點(diǎn)去重塑實(shí)用主義。而其中的實(shí)用之處就在于“解釋的過程不確定，但無所謂，立法機(jī)構(gòu)總是可以否決它不喜歡的解釋，我們甚至可以從法院和立法機(jī)構(gòu)間的這種相互作用中看到一個(gè)達(dá)爾文式的進(jìn)化過程，在這個(gè)過程中，司法創(chuàng)新與立法偏好相互競(jìng)爭(zhēng)，只有那些符合立法者意愿的法律解釋方可存活下來。〞[38]也就是說，司法的創(chuàng)新總是要被立法來確認(rèn)，所以我們要“超越解釋〞。

放在中國語境里，我們面臨的問題也不是如此簡單，比照開展了數(shù)百年之久的美國法制，我們的法制尚在建立的初期，人們對(duì)法律的理解力還相當(dāng)有限，這種有限性，使我們“超越解釋〞似乎已經(jīng)成為不可能。很多時(shí)候我們對(duì)法律的解釋確實(shí)無視了文本，甚至是在以特定的詞在躲避法律，但我們看不出對(duì)法律超越解釋的合理價(jià)值何在？面對(duì)法律解釋的客觀性，我們感到的是我們的初步工作尚未完成，面對(duì)中國法官的素質(zhì)和司法體制，我們想“超越〞解釋似乎成了更大的理想和擔(dān)憂。

誠然，“整體的法〞是一種理想，“超越解釋〞也是一種理想。那我們到底要選擇什么樣的法律來探詢法律解釋的客觀性呢？在“整體的法〞的理論中，我們的法院或法官真的有可能去發(fā)現(xiàn)隱含與法律背后的原那么與政策嗎？能到達(dá)一個(gè)重構(gòu)嗎？在“超越解釋〞的理論中，既然最終決定法律解釋的不確定性如此之多，那究竟讓人們?nèi)绾握业揭粋€(gè)合理的預(yù)期呢？

空洞的理論總是顯得蒼白的。結(jié)合理論與實(shí)際成為了一種必然，可是又該如何結(jié)合呢？個(gè)體化的進(jìn)路仍不失為一種比擬好的方法。個(gè)案的分析或許不具備證明的效力，但也可以從一定程度上說明這個(gè)問題。在此我們選取一個(gè)大家都較為熟悉的全國頗有影響的首例二奶持遺囑與原配爭(zhēng)遺產(chǎn)案來進(jìn)行比擬，也許更能說明問題。

被告瀘州市納溪區(qū)人蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963年結(jié)婚，婚后感情甚好。1996年，黃永彬認(rèn)識(shí)了原告納溪人張學(xué)英，并與張同居，后黃于病危時(shí)留下遺囑將其財(cái)產(chǎn)分兩局部，一份留給妻子，另一份給與其同居的張學(xué)英。丈夫死后，由于妻子拒絕分配財(cái)產(chǎn)，“第三者〞遂將“原配夫人〞推上被告席，依據(jù)?繼承法?第十六條“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國家、集體或者法定繼承人以外的人〞，請(qǐng)求法庭判給其按遺囑應(yīng)得的6萬元。此案經(jīng)瀘州市納溪區(qū)法院兩次開庭審理后，于2001年11日開庭宣判，瀘州市納溪區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)定公證無效，并直接引用?中華人民共和國民法通那么?第七條關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益的規(guī)定，認(rèn)定黃永彬立下的給張學(xué)英的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)無效，一審判決駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。

在本案中，雖然?民法通那么?第58條中規(guī)定的七種無效民事行為中，并未包括“違反社會(huì)道德〞一項(xiàng)，納溪區(qū)人民法院的法官卻在這里對(duì)?民法通那么?作了擴(kuò)大化解釋，認(rèn)定公證無效。法官在此所依據(jù)的原那么為?民法通那么?第七條關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益的規(guī)定，推翻了具體法律即?繼承法?第16條之規(guī)定。就德沃金的觀點(diǎn)而言，法律乃是“首尾一致〞的“封閉而完美的體系〞，那么原那么與規(guī)那么發(fā)生沖突時(shí)？這時(shí)的法條競(jìng)合究竟以什么樣的方式來進(jìn)行？[39]德沃金關(guān)于疑難案的“唯一正確〞的答案又在哪里呢？我們認(rèn)為“整體的法〞是包含法條與原那么的，但在此案中，?民法通那么?與?繼承法?不同的規(guī)定，就有不同結(jié)論，這又何以符合“整體的法〞？所以，在現(xiàn)在的中國，“整體的法〞的缺失，造成了一種隨意性很強(qiáng)的判決，在這個(gè)層面上談法律解釋的客觀性簡直有些癡人說夢(mèng)?？梢姷挛纸鸬姆山忉屨搶?duì)我國司法解釋的作用更多的是理論上的意義，因?yàn)?，我們還沒有或者說現(xiàn)在很難構(gòu)建了一個(gè)“首尾一致的整體上的法〞，底蘊(yùn)的缺失使這個(gè)問題多少成了一個(gè)偽問題。

與此相應(yīng)，波斯納的實(shí)用主義的觀點(diǎn)，通過維護(hù)社會(huì)上最大數(shù)人的利益而達(dá)致社會(huì)效益的最大化，是不是可取的呢？在此案中，法官的解釋確實(shí)傾向了多數(shù)人的意見，即不應(yīng)該保護(hù)這種違反傳統(tǒng)倫理道德的“婚外情〞關(guān)系，因而黃的遺產(chǎn)就應(yīng)像“1500名群眾歡呼擁護(hù)〞的那樣，歸“原配夫人〞蔣所有。但如此一來，真的就實(shí)現(xiàn)了“社會(huì)財(cái)富的最大化〞了嗎？在此案中我們好象是按這種方式解決的，但法治的嚴(yán)肅性何在呢？撇開具體的法律規(guī)定而不顧，這難道不是一個(gè)更大的本錢？況且，什么可以算作“最大多數(shù)人〞，什么可以算作“最大的幸福〞？這是從邊沁以來就一直沒有解決的“懸疑〞，我們又怎樣能輕易“遷就〞大多數(shù)人的意見呢？在這里，我們不得不注意到實(shí)用主義這種任意超越法律的局限和危險(xiǎn)，因?yàn)?，視法律?guī)那么的主導(dǎo)地位而不見，不僅會(huì)從根本上動(dòng)搖人們對(duì)法律的信仰，也會(huì)導(dǎo)致司法專橫。在我國法官素質(zhì)水平有待于普遍提高的前提下，大力培養(yǎng)和加強(qiáng)“嚴(yán)格的規(guī)那么之治〞，發(fā)揮制定法作為理順和調(diào)整社會(huì)關(guān)系主要手段的主導(dǎo)作用，非常非常重要?！叭绻麤]有規(guī)那么引入社會(huì)，那么整個(gè)法治大廈就會(huì)顛覆，規(guī)那么是構(gòu)建法治社會(huì)最有用的工具之一，沒有規(guī)那么就不會(huì)有法治社會(huì)〞[41]

行文至此，似乎我們還沒有說清法律解釋的客觀性問題。事實(shí)上，這樣的問題原本就是根本無法言清的。解決中國現(xiàn)有的問題并非一定要引入另外一些困惑，法律解釋的途徑也不是只有德沃金、波斯納所云那么是。本文所探討的只是一種對(duì)法律解釋客觀性追問，非此即彼的兩分法并不適用于此。因?yàn)?，進(jìn)行法律解釋時(shí)，總是涉及到很多復(fù)雜的問題，如法律的文字、邏輯、立法目的、利益平衡、歷史沿革、外國法律和其他與相關(guān)社會(huì)因素等，在具體進(jìn)行解釋時(shí)，解釋者的知識(shí)背景、法學(xué)理論、生活常識(shí)、政策風(fēng)向等等也構(gòu)成了解釋者進(jìn)行法律解釋加以利用的“資源〞。當(dāng)法官關(guān)于某問題認(rèn)為有A、B兩種解釋時(shí)，解釋者究竟選擇其中哪一種解釋，只能依據(jù)他對(duì)各種資源的使用情況來平衡作出判斷，在這里，絕對(duì)客觀的法律解釋是不存在的，有的只是相對(duì)合理的法律解釋。這實(shí)在是一個(gè)令人苦惱和難以解決的困惑，我們能做的和可以達(dá)成共識(shí)的是，為保證相對(duì)客觀的解釋能得到實(shí)現(xiàn)，為了將任意性降到最低限度，必須有一個(gè)程序上的保障和限定。這就是說法官應(yīng)在判決書說理局部中清楚地說明其適用法律的相關(guān)背景和法理知識(shí)，以往的判決書不說明法官解釋法律的過程，只簡單引用條文，簡單一句“某某辯稱并無依據(jù)，不予采納〞很是讓人茫然無措，即便有一點(diǎn)說理，但對(duì)法律解釋的迷惑又阻礙了我們對(duì)正義的實(shí)現(xiàn)，這是萬萬要的得的。在轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，問題已變得比我們想象的復(fù)雜得多，而解決這些問題需無數(shù)嘗試，正如劉東先生所云：“現(xiàn)行通那么的加速崩解和相互證偽，使得今后仍有普適的標(biāo)準(zhǔn)可言，也有待于更加透辯的思力。〞[42]我們只能在理論與實(shí)踐中走下去，或許答案就在我們的追問與選擇中！

注釋：[1]有學(xué)者專門對(duì)此問題進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，近年來法律的具體研究成果可參見：謝暉，陳金釗著?法律：詮釋與應(yīng)用?，上海譯文出版社，2002年版，第221—231頁。

[2]關(guān)于我國學(xué)術(shù)界對(duì)法律解釋的客觀性研究也散見于各種著述中，其中代表性的著述有：?法律的客觀性與科學(xué)性?，龍?zhí)锍霭嫔纾?987年版；張志銘著：?法律解釋的操作分析?，中國政法大學(xué)出版社，1999年版；陳金釗著：?法律解釋的哲理?，山東人民出版社，1999年版等等。同時(shí)，這個(gè)問題就國外的研究而言，凡提到與解釋學(xué)有關(guān)的問題，便會(huì)探討客觀性。

[3]季衛(wèi)東：?法律解釋的真諦——探索實(shí)用法學(xué)的第三條道路?，載?中外法學(xué)?1998年第5，6期。

[4]陳金釗著：?法律解釋的哲理?，山東人民出版社，1999年版，第78頁。

[5]陳金釗：?法律解釋學(xué)的轉(zhuǎn)向與實(shí)用法學(xué)的第三條道路?，載鄭永流主編?法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢?〔四〕中國政法大學(xué)出版社，2001年版。

[6]]二戰(zhàn)后的日本法學(xué)界曾探討過這個(gè)問題，在法律解釋的客觀性上，他們的第一個(gè)論題就是：“法解釋是否，其次究竟在什么程度上混入價(jià)值判斷？〞具體可參見：梁慧星著?民法解釋學(xué)?，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第166頁。

[7][美]德沃金：?認(rèn)真對(duì)待權(quán)利?，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社，1998年版，第15頁。

[8]]關(guān)于德沃金的“整體性法律〞的具體概念，后文將會(huì)提及，這是德沃金在?法律帝國?中最為重要的觀點(diǎn)之一，在此書的第六章，他專門探討了這個(gè)問題。

[9]“波斯納的?法律的經(jīng)濟(jì)分析?就是他對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)詮釋的重要范本。在該著中，他對(duì)美國法律的方方面面進(jìn)行了一番經(jīng)濟(jì)學(xué)的篩選，過濾與解析。〞轉(zhuǎn)摘自謝暉，陳金釗著?法律：詮釋與應(yīng)用?，上海譯文出版社，2002年版，第33頁。

[10]“波斯納的?法律的經(jīng)濟(jì)分析?就是他對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)詮釋的重要范本。在該著中，他對(duì)美國法律的方方面面進(jìn)行了一番經(jīng)濟(jì)學(xué)的篩選，過濾與解析。〞轉(zhuǎn)摘自謝暉，陳金釗著?法律：詮釋與應(yīng)用?，上海譯文出版社，2002年版，第33頁。

[11]參見陳金釗?法律解釋的意義及其對(duì)法治理論的影響?載?法律科學(xué)?1999年第2期。

[12][美]德沃金：?認(rèn)真對(duì)待權(quán)利?，信春鷹等譯，中國大百科全書出版社，1998年版，第40頁。

[13]案件的大體情況是：帕爾瑪知道祖父已立下遺囑將其定為遺囑繼承人，且知他將獲得大筆遺產(chǎn)。但是，由于擔(dān)憂新近重新結(jié)婚的祖父可能改變遺囑，帕爾瑪便將其毒死。不久東窗事發(fā)，帕爾瑪被判有期徒刑。于是，死者的兩個(gè)女兒便提起訴訟，要求遺囑執(zhí)行人將遺產(chǎn)交給她們而非帕爾瑪。她們認(rèn)為，帕爾瑪因遺產(chǎn)而謀殺被繼承人，法律當(dāng)然不能允許其繼承遺產(chǎn)。

[14][15]〔R·德沃金：?法律的帝國?，美國哈佛大學(xué)出版社1986年版，第90頁，第413頁〕

[16]同[7]注，第196頁。

[17]同[7]注，第572頁。

[18][美]博登海默：?法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法?，鄧正來譯，華夏出版社，1987年版，第466頁。

[19]批判法學(xué)指出法律外表的邏輯性、確定性與運(yùn)行中的不一致、不確定的矛盾，他們認(rèn)為美國的法律制度外表上具有的邏輯性和確定性，其實(shí)是前后矛盾而且極不穩(wěn)定的，法官們往往對(duì)法律和判例做出不