房地產(chǎn)項目并購的法律風險

房地產(chǎn)項目并購中幾種法律風險防范―――基于經(jīng)辦案例分析現(xiàn)實中房地產(chǎn)項目并購通常有兩種方式，一種是資產(chǎn)并購，即以房地產(chǎn)的土地房產(chǎn)為標的簽訂買賣協(xié)議；此外一種是項目公司并購，即收購方通過受讓房地產(chǎn)項目公司的股權(quán)而達成并購房地產(chǎn)項目之目的。房地產(chǎn)項目并購并不像一般商品買賣那么簡樸，其中涉及土地權(quán)屬、對外債權(quán)債務及新舊股權(quán)變更等多層法律關(guān)系，交易風險較大，一旦有任何環(huán)節(jié)疏忽都也許會帶來投資的巨大損失。因此了解房地產(chǎn)項目并購中的法律風險，并有效地防范對投資方有著深遠的意義。下面筆者通過幾個經(jīng)辦案例，簡樸闡述房地產(chǎn)項目并購過程中出現(xiàn)的幾種法律風險：一、項目用地條件變更情況下，因預料外政府行為產(chǎn)生的法律風險；【案例1】佛山順德某房地產(chǎn)公司（以下稱“A公司”）于2023年9月通過公開招投標取得A項目土地進行開發(fā)。2023年8月，為配合佛山市總體土地規(guī)劃，應本地政府規(guī)定，A項目進行土地容積率調(diào)高、建筑高度提高，獲佛山市規(guī)劃部門批準，并取得免補地價的非正式回復文獻。2023年6月，某大型房地產(chǎn)公司（以下稱“B公司”）收購A公司的股權(quán)。2023年1月，A公司收到政府《關(guān)于補繳土地出讓金的告知》，被規(guī)定補繳高額土地出讓金。B公司陷入被動。【案例2】佛山市某地產(chǎn)開發(fā)公司（以下稱“C公司”）于2023年收購清遠某集團公司（以下稱“D公司”）的項目地塊，以4.2億元人民幣的價格成交。而該地塊在政府出讓給D公司的環(huán)節(jié)中改變了原出讓協(xié)議的土地規(guī)劃設(shè)計條件，即改變土地用途、容積率等。清遠本地政府遂規(guī)定按該地塊的公開拍賣成交價為標準計算補繳的土地出讓金。大大超過C公司收購預算。上述案例為用地規(guī)劃條件變更導致土地出讓金的調(diào)整，致使房地產(chǎn)項目受讓方在并購過程中處在被動地位，增長了并購的法律風險。1、用地變更程序不合法的法律風險；（1）土地用途變更需簽訂補充協(xié)議或重新簽訂土地使用權(quán)出讓協(xié)議；一般法理界認為《國有土地出讓協(xié)議》為民事協(xié)議，出讓方（國土局）與受讓方（開發(fā)商）作為協(xié)議的當事人，雙方的法律地位平等，法律權(quán)利對等。容積率及出讓金條款即為《國有土地出讓協(xié)議》的重要條款。有關(guān)土地受讓方對容積率等協(xié)議重要條款的變更行為，國土局應當以協(xié)議相對方的身份與土地受讓方平等協(xié)商解決。筆者對此予以認同。但現(xiàn)實中地方政府往往以管理者身份居高臨下，缺少平等民事主體協(xié)商的過程，因而產(chǎn)生雙方矛盾。如上述案例1中，A項目土地容積率的調(diào)高本是開發(fā)商應本地政府的規(guī)定所作出的，依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十八條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓協(xié)議約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的批準，簽訂土地使用權(quán)出讓協(xié)議變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓協(xié)議，相應調(diào)整土地使用權(quán)出讓金?？梢姡m然A項目土地容積率的調(diào)高獲本地規(guī)劃部門的批準，但受讓方與國土局并沒有對容積率調(diào)高簽訂變更協(xié)議或重新簽訂土地使用權(quán)出讓協(xié)議，該調(diào)整行為不符合法律的明確規(guī)定，屬于程序不合法。在房地產(chǎn)項目并購過程中，對于改變土地用途的變更程序不合法，未完全繳納土地出讓金等情況將會導致房地產(chǎn)項目在后期開發(fā)中產(chǎn)生巨大的風險。由于國土局具有協(xié)議相對方和行政主管部門的雙重身份，也往往運用其行政權(quán)力強行制定調(diào)整土地出讓金的標準并以行政決定的方式規(guī)定受讓方補交，而國土局也許協(xié)調(diào)政府其他部門對土地受讓方的合法開發(fā)行為加以阻撓，比如A項目在補交地價的談判過程中，即無法正常獲取新一期的《施工許可證》，長達一年停工，損失巨大。（2）項目土地變更中政府非正式機構(gòu)及非正規(guī)文獻的困惑。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，改變土地用途、容積率等，必須報經(jīng)市、縣人民政府批準，并重新簽訂土地使用權(quán)出讓協(xié)議或簽訂變更協(xié)議及相應調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。案例1中，A項目土地的容積率調(diào)高雖然獲得本地“新區(qū)管委會”的批準，并取得免補地價的回復文獻，但“新區(qū)管委會”僅是本地政府非正式機構(gòu)，幾年后被撤并，其《會議紀要》亦為非正式文獻，無法律效力。后來A項目收到國土局的《關(guān)于補繳土地出讓金的告知》，也是正常的事。因此在房地產(chǎn)并購過程中，對于程序不合法的情形，即使政府部門已出具所謂內(nèi)部文獻免去相關(guān)義務，由于政府行為自身不符合相關(guān)法律規(guī)定，日后仍然會給項目公司帶來巨大的風險，并購公司也許承擔巨大的債務。2、地價計算標準因時間及地區(qū)不同而做法差異的風險。筆者研究各權(quán)利部門關(guān)于補交地價的相關(guān)規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其不明確、不一致。國務院《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的告知》規(guī)定，對出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。建設(shè)部《城市國有土地使用權(quán)出讓裝讓規(guī)劃管理辦法》規(guī)定，土地出讓金的測算應當把出讓地塊的規(guī)劃設(shè)計條件作為重要依據(jù)之一。受讓方經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準變更規(guī)劃設(shè)計條件而獲得的收益，應當按規(guī)定比例上交城市城府。建設(shè)部關(guān)《于加強國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的告知》規(guī)定，受讓人取得國有土地使用權(quán)后，必須按照<國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議>和建設(shè)用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設(shè)計條件進行開發(fā)建設(shè)，一般不得改變規(guī)劃設(shè)計條件；如因特殊因素，確需改變規(guī)劃設(shè)計條件的，應當向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性具體規(guī)劃，并批準變更建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計條件的，應當告知土地管理部門；依法應當補交土地出讓金的，受讓人應當依據(jù)有關(guān)規(guī)定予以補交。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使作權(quán)協(xié)議糾紛案件合用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門批準，改變土地使用權(quán)出讓協(xié)議約定用途，當事人請求按照起訴時同種用途土地出讓金標準調(diào)整土地出讓金的，應予支持。以上可見，各權(quán)利部門對于土地出讓金的計算標準并未有統(tǒng)一明確的規(guī)定，而很多地方政府的一般做法是通過評估機構(gòu)擬定補交出讓金的數(shù)額。土地價格評估中，時間截點的不同、宗地所處的區(qū)域位置不同、對外交通是否便利、基礎(chǔ)設(shè)施狀況、人口密度等綜合性因素都也許決定土地的商業(yè)價格。因此在不同的區(qū)位，對土地評估的方式、方法均有不同側(cè)重。甚至容積率修正系數(shù)的使用與否亦成為導致地價結(jié)果差異的重要因素如上述案例1中，本地政府即告知規(guī)定“按告知日同等地段的地價標準計算補交金額”，全然不顧容積率調(diào)整行為是6年前發(fā)生的事，6年間地價漲幅超過200%。在上述案例2中，本地政府依據(jù)本地文獻的規(guī)定，規(guī)定按項目地塊的公開拍賣單價為標準計算補繳的土價。由于公開拍賣單價遠比評估基準地價要高，計算土地出讓金的標準出現(xiàn)很大的差距。因此，在房地產(chǎn)項目并購中，應對項目所屬地區(qū)的各項規(guī)定進行查閱及了解，并作出評估，以免因不同地區(qū)的不同規(guī)定及做法導致并購所付出的代價遠比預期的大，從而使并購方處在被動地位，影響房地產(chǎn)項目的未來良好運營。二、未竣工驗收的房地產(chǎn)項目并購中，因施工單位行為產(chǎn)生的法律風險；【案例3】廣州某投資公司（以下稱“E公司”）擬收購廣州地區(qū)尚未竣工驗收的某房地產(chǎn)項目（以下稱“F項目”），因F項目欠施工方工程款，導致工程停建，尚未竣工驗收，而施工方除向人民法院起訴主張工程款外，還以留置的方式，占用了F項目的1至5層，出租給一家物業(yè)管理公司，再由該物業(yè)管理公司辦理臨時建筑證對外統(tǒng)一招租，分租給幾百個小租戶。在E公司擬進行收購的過程中，因原開發(fā)商失去對F項目的實際控制權(quán)，使項目并購產(chǎn)生多重障礙。上述案例為施工方實際控制房地產(chǎn)項目而限制了產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，雙重阻礙了項目并購的進程，增長了項目并購的法律風險。1、工程款優(yōu)先權(quán)導致原開發(fā)商對項目的權(quán)利限制；依據(jù)《協(xié)議法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。據(jù)此工程款優(yōu)先于銀行抵押權(quán)，更優(yōu)先于一般債權(quán)。房地產(chǎn)項目一般會涉及重大的協(xié)議，如建筑工程協(xié)議，而該協(xié)議是否可以適當履行，將直接影響項目公司的運營，并給項目并購帶來不利的法律風險。如上述案例3中，由于項目工程款的拖欠，導致項目停工，施工單位向人民法院起訴主張工程款，F(xiàn)項目工程難以繼續(xù)進行，致使開發(fā)商對F項目的權(quán)利受到限制，給項目并購帶來無法逾越的困難。2、尚未竣工驗收項目的工地管理權(quán)歸施工單位享有；依據(jù)《協(xié)議法》第287條規(guī)定：“本章（建設(shè)工程協(xié)議）沒有規(guī)定的，合用承攬協(xié)議的有關(guān)規(guī)定?！迸c此條相應“承攬協(xié)議”中第265條規(guī)定，“承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完畢的工作成果”。這里所規(guī)定的“保管”，就是“保護管理”；具體到房地產(chǎn)開發(fā)中，就是施工單位對建筑工程的保護和管理，涉及對建筑物的占有、維護、保全、防止別人的損害等。假如否認施工單位對建筑物有占有、維護、保全等權(quán)利，一旦發(fā)生別人損害建筑物的行為，對發(fā)展商嚴重不利，承包人也要承擔法律責任，《協(xié)議法》第265條中規(guī)定，承攬人對工作成果“因保管不善導致毀損、滅失的，應當承擔損害補償責任”。管理人可以對管理的物直接進行保護和管理，即施工單位在項目工程驗收交付之前，有權(quán)對工程直接占有、維護、保全等，因此，按照民法理論，可以對特定物直接進行保護和管理的權(quán)利，這已經(jīng)具有一定近乎物權(quán)的效力。本案F項目因拖欠工程款而停工，在尚未竣工驗收前，工地管理權(quán)由施工單位享有，并購方及原開發(fā)商亦不得擅自強行闖入工地。3、各小租戶的承租權(quán)亦對原開發(fā)商權(quán)利產(chǎn)生限制本案因施工單位對未竣工項目辦理了臨時建筑許可證，并將F項目的1至5層出租給物業(yè)公司做小電器市場，并辦理了《市場許可證》。臨時建筑許可證一般期限為兩年。據(jù)此小租戶的承租權(quán)具有合法性。依據(jù)“買賣不破租賃”的法律原則，在收購F項目過程中，因項目存在租賃關(guān)系，限制了并購方對項目的權(quán)利，難以達成收購項目的預期目的。兩年時間等待對于房地產(chǎn)開發(fā)來說太長。市場每年均變化幅度很大，且資金占用成本更難以承擔，本案并購方雖然可以與原開發(fā)商談妥條件，但因沒有充足把握解決小租戶清場問題，而最終選擇放棄來回避風險。三、項目公司間接并購中，因原公司高管不妥行為產(chǎn)生的法律風險。【案例4】香港某外資公司（以下稱“G公司”）收購廣州某房地產(chǎn)項目公司的母公司（以下稱“H公司”）99%股權(quán)，委任H公司董事，從而控制項目公司而取得該房地產(chǎn)項目。然在H公司董事會決議撤換項目公司董事會成員后，在其向相關(guān)工商行政部門申請變更登記及文獻、公章交接前，享有H公司1%的自然人股東（董事）運用上述過渡期，擅自以H公司的名義撤換項目公司的董事會成員，導致該房地產(chǎn)項目失控，并產(chǎn)生各方訴訟。上述案例為項目間接并購，原公司股東（董事）運用法律漏洞導致并購方無法控制房地產(chǎn)項目，阻礙項目公司的正常開發(fā)工作。母公司董事對項目子公司行使權(quán)利給受讓人帶來的法律風險；采用股權(quán)并購的方式中，一般為收購項目公司的大部分股權(quán)，從而取得控股股東地位的股權(quán)交易行為。而間接并購隔了一層，通常指并購方收購母公司的所有或大部分股權(quán)，通過控制母公司來控制項目子公司及房地產(chǎn)項目。在并購方及項目公司母公司為境外法人時很常用。依據(jù)《公司法》第三十八條規(guī)定，股東會行使職權(quán)的范圍涉及選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項。而子公司與母公司之間是依賴于被控股或被控制經(jīng)營管理的關(guān)系，母公司對子公司的一切重大事項有事實上的決定權(quán)，其中尤為重要的是可以決定子公司董事會組成。無需經(jīng)別人批準的情況下，母公司就可以通過行使大股東權(quán)力而任命董事會的多數(shù)董事，從而控制項目公司法人意志。上述案例4中，G公司收購H公司股權(quán)后，成為H公司的控股股東，并可以H公司名義實際對項目子公司進行管理。然而依據(jù)香港地區(qū)的法律規(guī)定，H公司每位董事均有權(quán)代表H公司對外行使權(quán)利，涉及對下屬項目子公司的董事任命管理權(quán)。因此，即使G公司收購了H公司99%的股權(quán)，享有H公司1%股權(quán)的自然人股東（董事）仍有權(quán)代表H公司對項目子公司進行管理，并實際擅自撤換了項目子公司的董事會成員，導致并購方對項目子公司及房地產(chǎn)項目失去控制，嚴重損害并購方的合法權(quán)益。股權(quán)并購但未經(jīng)工商行政部門變更登記的法律風險。依據(jù)《公司法》第七十四條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。《公司登記管理條例》規(guī)定，有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應當自轉(zhuǎn)讓股權(quán)之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動的，應當向原公司登記機關(guān)備案。以上可見，股東名冊變更登記與工商變更登記，是對股東、董事及監(jiān)事等變更的公示，即在股權(quán)轉(zhuǎn)讓及變更董事、監(jiān)事后，向社會公示的變更結(jié)果。而工商登記是通過對公司已經(jīng)發(fā)生的事實的合法性、真實性加以審查、確認，向社會公眾公示的一種行政管理手段。對股東、董事等變更進行的工商登記程序是為了向第三人宣示資格和權(quán)利，使股東、董事就其資格和權(quán)利獲得對抗第三人的能力的法定程序。在此意義上可以說，工商登記具有公示力和公信力。上述案例4中，在H公司作出董事會決議撤換項目子公司董事會成員后，向相關(guān)工商行政部門申請變更登記及文獻、公章交接前，H公司的上述決議并未對外登記公示，從而導致享有H公司1%股權(quán)的自然人股東（董事）通過運用上述未經(jīng)變更登記所出現(xiàn)的空檔期，濫用其董事權(quán)利擅自變更項目子公司的董事會成員，對項目公司及房地產(chǎn)項目進行操控而損害并購方的合法權(quán)益。現(xiàn)實中若項目公司失控陷入官司僵局，將對并購方帶來無可估計的損失。以上從幾個不同的方面簡樸闡述了房地產(chǎn)項目并購的風險，然而在房地產(chǎn)并購實際操作中遠不止這些法律風險，如房地產(chǎn)項