關于建立關于建立我國的個人破產程序制度的構想的應用

AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering關于建立我國的個人破產程序制度的構想(原載于《政法論壇》(中國政法大學學報)1997年)湯維建中國人民大學法學院教授上傳時間:2001-6-13瀏覽次數(shù):7080字體大小：大中小*本文的寫作，得益于美國福特基金會項目官員張樂倫女士提供的許多寶貴資料，值此表示謝意。目次一、導言二、對法官的制約與協(xié)助：民事訴訟中的公眾參與三、對案件的過濾與對庭審的規(guī)劃：審前程序的構成與意義四、法官與律師的角色配置：民事訴訟中的開庭審理但五、本閃土化法律傳筆統(tǒng)與國際化走訴訟制度的乓沖突與契合拴一、導份言逝美國學伐者Von近Mehre半n于198賣2曾著文發(fā)醋表了一個著四名觀點："剝法國、德國卷和美國的民擺事訴訟制度太曾經是--泄而且依然是敬對抗式的。籠非對抗制這撞個詞只有當況它用來描述寸大陸法民事居訴訟中收集漁證據(jù)的司法免行為時，才惜是正確的。后"①在此昂基礎上，呀到1985絡年，美國學胳者John付H.La木ngbei街n為了倡導碎美國法制向衣德國法制靠余攏，又著捉文指出："菌我要強調的驚是，在我們黑的對抗制訴效訟程序和大青陸法傳統(tǒng)的遇所謂的非對非抗制訴訟程盼序之間所熟宋識的那種區(qū)辯別，確乎是漠被十分顯著匙地夸大了。思"②日本學育者谷口安平釋于1990保年也提及：林"不少學者條已經指出，勉無論德國法自、法國法還喝是美國法，杠在民事訴訟拌程序中采取僻的都是對抗福式辯論原則衫，當事者之邁間的對抗式忌辯論是其共絨通的特征。箱"③這些觀斧點層層遞進窯，到了中國猛學者白祿鉉簽教授這里，交一個明確而恒肯定的結論擠乃脫穎而出租："以當事狀人在訴訟中膏的地位來劃碧分兩大法系右國家的民事辯訴訟法，應適該說都是當拆事人主義。豈"④白教授辯并進而指出喜："只有封狗建專制制度桃下的中世紀棒歐洲大陸國員家的民事訴瘦訟才是職權嚷主義的或糾柳問主義的訴督訟。"⑤這沉些觀點能否嗚成立?關鍵崗要看對職權套主義和當事豬人主義這兩但個概念的內扁涵界定，在免此基礎上，盼再以兩大法坑系國家民事鼓訴訟程序的欄現(xiàn)實制度加爺以觀照和比址較，然后便史可得出帶有臺實證依據(jù)的閥結論。銹何為職響權主義?何奇為當事人主末義?日本著鞭名學者兼子繁一對此有簡乳潔而深刻的悉表達："把骨訴訟的支配裳權交給法院阻或當事人哪北一方，就意據(jù)味著職權主夏義和當事人豬主義的對立暑。"⑥這里凱所謂"訴訟薪的支配權"斥具體體現(xiàn)在車決定民事訴送訟模式的三肺大原則上：寨一是作用于郊實體法領域流的原則，即代處分權主義宅與國家干預澡主義的對立獲;二是作用勻于證據(jù)法領糧域的原則，業(yè)即辯論主義祥與職權探知揀主義的對立雁;三是作用鳳于程序法領王域的原則，路即當事人進丸行主義與職談權進行主義絹的對立。其灘中，第一原六則反映為民命事訴訟模式黨的國家性質移的對立，第這二、第三原屠則反映為民乒事訴訟模式茄的民族性質扭或文化性質棗的區(qū)別。無胃論英美法制柳抑或大陸法哈制，在民事致訴訟的處分派權主義上完購全一致，因蜜而不存在國寸家性質的對悟立，都屬于勸現(xiàn)代民事訴頌訟制度范疇恨。前面所列際舉的諸觀點灘，如果在這輩個意義上認潛識，無疑是轉正確的。但毀是，我們討朽論兩大法系哥民事訴訟程玩序模式，顯振然也必然是卸在認同第一億原則的基礎激和前提下進映行的，否則綢，就是對比柴較民訴法學瓜價值論與方絮法論意義的斤貶抑甚至抹戒煞，而且對唇我國民事審陰判方式在新糖的歷史時期柱的深化改革沃也是不利的達。事實上，漫我國民事審嶼判方式的改耐革無論在觀攔念上還是在來實踐中，都行已超出了第截一原則的意貝義，歷史的塘車輪需要繼岸續(xù)向前跨進紋?；剡^頭來偵看兩大法系唉的民訴制度好，它們在第憲二、第三原篩則上的區(qū)別覺卻是顯而易查見、根深蒂榨固的。筆者喜寫這篇文章麻的目的，主哄要是為了闡餃明這一點，河并服務于我其國民事審判慈方式改革對蒼西方法制的舉借鑒需要。危二、對擠法官的制約放與協(xié)助：民雅事訴訟中的自公眾參與衛(wèi)民事案貸件的解決一專般需要有除姨審判者和當仇事者以外的論人的參與，叛此即所謂"菠民事訴訟中殲的公眾參與岸"(pub恥licp查artic六ipati唇on)。公外眾參與在一媽定意義上與監(jiān)司法民主和搬司法公正相耗關?；宰旄鲊裨V法擱，公眾參與夏通常是被認臟可的，區(qū)別階僅在于范圍拆和名目而已劫。在民事司貿法中，公眾仁能否參與進熱去，在什么兼范圍參與，的以及以何種祥方式參與，政等等這些問她題與民事審隊判方式的設講定與調整有盞密切聯(lián)系。多以下分別論寄之。螞(一)匯陪審團關陪審團拖制度僅在英餃美法系采用矮，大陸法系泊以及其它國尸家均不實行丘。它是一個繳歷史的產物吃，首先產生戰(zhàn)于12世紀斥的英國，原釣來帶有證人熱作證的性質塑，后來才演鐵變?yōu)檎J定事是實的裁判制途度。陪審團婦與法官有職洗責分工，法氧官決定適用延什么法律并絲檢查當事人眉向法院所提橡供的事實，波陪審團則負章責斷定訟案斬的真實真相奧。奏但是，備陪審團審理辣有不易預測蘇判決結果，毒訴訟費用高首，而且也不撥適合于審理茄復雜案件等貓缺點，因而段，英格蘭、影威爾士在1說933年《炎司法實施法涌》第6條衡中規(guī)定僅在吐誹謗、惡意桐訴追、欺詐方及不法監(jiān)禁撲等四類民事升案件中適用痛陪審團審判潮制度，其余詞的案件則不辣予采用。蘇升格蘭則規(guī)定曲陪審團審判裂仍適用于人獻身傷害案件盆。愛爾蘭只混是到了19重88年的7冤月31日，都才廢除了人百身傷害案件各中的陪審團趨審判。里盡管如曉此，陪審團剝審判在美國酷依然是民事哨訴訟開庭審韻理的主要形種式，而且將鏡它奉為一項嶄公民的基本囑權利規(guī)定在曲憲法之中。特美國《憲法鵝》修正案第添7條(17絲91年)查規(guī)定："在申普通法的訴住訟中，其爭謊執(zhí)價值超過售20元，由卡陪審團審判永的權利應受性到保護。"姑美國《聯(lián)邦測民訴規(guī)則》群第38條第三1款并且重銳申："美國蛇《憲法》修低正案第7條洗宣布的由美各國制定法賦尸予的當事人魔要求陪審團鏟審理的權利支受到保護。豬"當然，美哀國的民事陪雄審團制度也長處在不斷完商善的過程之咸中。本世紀傅70年代后刮，美國立法池采取了兩項扛主要措施對培它加以改革找：一是改過參去的全票通趟過制為少數(shù)挽服從多數(shù)的移表決制;二昏是規(guī)定在諸想如反壟斷或邀反傾銷等復踩雜案件中不航采用陪審團閘審判。薪當然，界從案件性質訓來看，在美妨國，僅傳統(tǒng)很意義上的普綠通法案件才賄能運用陪審湯團審判，而挺原來屬于衡裂平法范疇的條案件則不適萄用此一制度盲。所以，盡咬管在訴訟程軋序上已廢除犧了衡平法與胃普通法的區(qū)礎別，但就是大否適用陪審才團制度而言腫，所謂普通元法與衡平法友案件之間的炮區(qū)別仍有意貸義。當然，投與刑事案件塔必須由陪審叮團審判(除惱彈劾案外)睬不同，民事冊案件是否適感用陪審團審筑判，應由當屠事人提出請透求，最終由際法院裁量決寧定。如果當青事人不提出減請求，由陪費審團審判的哲此一憲法性犬權利則視為沫被當事人放宇棄。現(xiàn)在，慰由于陪審審嫁判代價昂貴狂，隨著非訴奏訟解決糾紛前方式(AD灶R)的產衛(wèi)生與日益普貧及，美國的晚一些商業(yè)組影織、醫(yī)療機婚構以及金融樣機構等已開辜始在它們的找合同中增加倍一項條款，辰將所發(fā)生的武糾紛提交給充"ADR"壩處理，而不嫂是付諸陪審雕團審判。鳳就人身眉傷害損害賠肅償而言，一講般認為，由移陪審團審判才作出的裁決星，數(shù)額都很些高。與歐洲駕其他國家相雞比，愛爾蘭破在1988扣年廢除人身易傷害案件實西行陪審團審芬判之前所作重出的裁決數(shù)愧額是高而又此高的。在美神國和澳大利捏亞的一些州資，陪審團裁金決的賠償數(shù)伐額也是非?？娓叩?。但也泥有例外，在鳳人身傷害案調件中保留陪墊審團審判制混度的蘇格蘭當，同英格蘭泛相比，其裁窩決的賠償數(shù)塵額卻要來得土低。妥陪審團機被引入訴訟稠，最初而且肝最重要的原開因就是為了居實行對法官悟審判權的分討割與制約，掘是為了確保濤審判公正，脾是司法民主緒化的重要體猾現(xiàn)。但是，櫻實行陪審團幼審判，必然將引起訴訟程槳序結構的變流化。某種程凳度上可以認葛為，兩大法干系民事訴訟合程序之間存漏在的諸多深乒刻的現(xiàn)實差傻異，是與急陪審團這個臨因素分不開睡的。美國亭學者Von幼Mehre妖n曾經指出撫："普通法倆系不能不實藏行集中審理罩，這是因為爛有陪審團的哥緣故。陪審頃團的出現(xiàn)使張非持續(xù)審理怎變得不切實決際"。⑦因餓為，陪審團閥是由許多(浙如12人)戴普通公民組箱成的臨時性類審判組織，溫把他們組織擁起來進行審懷判要克服許減多現(xiàn)實困難夫，因而開庭筒審理不宜經雙常進行，而勺必須集中進吸行，通過一悔次或少數(shù)幾盼次開庭便告倚結束。集中勢審理同時也摔可保證陪審慨員對案件事蓋實的記憶。技為了做到集張中審理，庭銳前準備工作盤必須做得充齒分和徹底，棚在舉證上實城行限時提出鏈主義。因此知，訴訟程序絹便分為兩個隆截然有別、割功能各異的凡階段：審前抹階段和審理緊階段。在英脂美法，我們敘所見到的民慌事訴訟程序受是分階段進崇行的，其原私故正在于此其。與之有別鉆，大陸法從習來就不實行拋陪審團審判松制度，法官襪是職司事實劈認定和法律飽適用的唯一移審判者。法辨官對于任何員一起民事案王件，只要認閱為有必要或寒具備一定條聽件，均可隨秧時決定開庭皆，而沒有一嶺定要實行集抓中審理主義日的必要。所神以，大陸法雙系的民事訴胳訟程序是連濕續(xù)進行的，辛是不嚴格劃轟分審前階段筒和審理階段胸的。在當事酬人的舉證上范，不實行限阿時提出主義仿，而實行隨蓄時提出主義貪。泰(二)云巡回法官墨所謂巡熔回法官(l句ayju籠dge)是魚相對職業(yè)法氏官(car斬eerj雨udges渠)來說的，擇意思是這種菊法官不是具略有正式法官形資格并從一安開始法律生浸涯就充當專胡職法官的，溜而是由法院姻根據(jù)實際需枯要從在法院親從事司法工拔作達一定年兩限或者有其岸它專業(yè)知識米或工作經驗雙的人中選任抓而成的。多羨數(shù)國家在不榆同程度和不枕同意義上肯第定巡回法官筐這一做法和勇制度，目的憑是為了幫助照職業(yè)法官辦我案，分擔一哄部分司法任茄務，以補充演職業(yè)法官之耀不足。但在控形式上，各稅國對巡回法樣官的規(guī)定是祥不完全相同淋的，主要表鄉(xiāng)現(xiàn)在訴訟角漫色和司法權喪限等方面。拒大致來說，贊有三種巡回濫法官制度值剩得注意：一猶是以巡回法倚官為陪審員選;二是以巡分回法官為治址安法官和主泥事官;三是參以巡回法官浮為司法受托腫人。但是，鹿接受合議庭任的委托或審膜判長的指定潑，負責處理丙案件中某一鏟特定事項或益進行審前準誤備的受命法炊官，或者接留受兄弟法院果的委托負責崇調查證據(jù)、就訴訟保全、龍強制執(zhí)行、廣主持和解等敗事項的受托巷法官，本質裁上仍是職業(yè)秘法官，不屬符于這里所謂啊巡回法官。矛1.陪肌審員花陪審員衰不同于前面遮所說英美國蟻家的陪審團裁成員，一般浩在大陸國家跪才有所謂陪禁審員制度。定例如，奧地涼利允許在商畢事案件和勞站動案件的審咸判中，意大封利允許在土宇地案件的審筆判中，德國裳允許商事法準院處理案件疏，使用陪審村團審判。各按國均規(guī)定，哨陪審員在合避議庭中享有傘與職業(yè)法官橡相同的發(fā)言伍權和表決權糟，合議庭對永案件的處理遲決定，按少雅數(shù)服從多數(shù)買的原則表決撕通過。由此抬來看，大陸探法系的陪審刑員與英美法奸系的陪審團霉成員盡管同旁屬公眾參與斧司法的方式陳，是司法民督主主義的體調現(xiàn)。但是，蜂陪審團是由箱若干人組成相的職司事實蜻認定之權的害獨立的訴訟濃角色，它們巾與法官在審滑判權的行使真中平分秋色兵，有明確的條職責分工，鞠法官只能在克陪審團認定壟事實的基礎滑上行使適用舅法律之權。托陪審團認定舌事實的決定踩一經作出，婆除非依法定剃程序，法官評不得任意推恩翻。這一點監(jiān)，甚至受到艷憲法保護。吉如美國《憲默法》第7異條修正案規(guī)巷定："由陪俊審團裁決的新事實，合眾寺國的任何法抓院除非按照絹普通法規(guī)則聰，不得重新傍審查"。與尺之相較，陪布審員則沒有紐獨立的事實撐認定權或法攤律適用權，曾他們與法官叫混而為一，鋤共同行使審竊判權。陪審醬團只能一案鋒一個，各案甩皆異，而不夜可能固定地炎存在那里。同陪審員則不凍受案件是否弦相同的制約禾，在此案做壟陪審員到彼就案仍然可以朝做，即使當餅事人相同也耀不成為回避顛的法定事由哪。德國還規(guī)概定陪審員的袍選任有嚴格課的法定程序未，一旦選任牌，還有一定蜂的任期(如手6年等)，政連選可以連蘇任。與英宋美法上陪審含團制度具有組決定訴訟結命構的意義不渡同，大陸法跪上的陪審員托制度只是公受眾參與司法奴的一種方式繪，對訴訟結瓜構的形成不欄具有重大影允響。撥2.治浸安法官和主突事法官臣英美民真事訴訟程序跡的特點之一挽是把整個的謹訴訟過程分佩為審理前程斬序和審判程辰序兩個相對哄獨立但又密肺切聯(lián)系的階板段，所以說杏，英美的民持訴是分階段憑進行的，目駱的是實現(xiàn)開鑄庭審判的集控中審理主義劫，這與大陸描法國家把民凡訴程序視為杰單一的連續(xù)得不斷的過程漁是不同的。相為了做到開病庭審判的集抗中審理，盡系量使案件開膨一次庭遂告沃結束，英美燕法規(guī)定，必泉須充分做到誘開庭前的準慈備，由此形洗成了所謂"雅審理前程序為"。希無論在裂英國還是美偶國，審前程秀序對防止突破襲性審判和仿推動案件在滴開庭前解決雙都具有重要現(xiàn)意義。但它滔也有缺點，胳就是易致濫勿用，使之復修雜化，成為對阻撓或遲延撫審理的手段朗。為了防止用審前程序被定濫用，充分適發(fā)揮其優(yōu)勢閥，英美法改懂變了曾經實規(guī)行的完全由神當事人及其艦代理律師支轎配和控制審敢前程序的做不法，引進了導對案件的司還法管理制度涼。其重要表邁現(xiàn)，在美國宰為治安法官搏和主事法官剝制度，在英墨國，便為歷腹史悠久的主宏事法官制度電。刷治安法記官和主事法仔官之制度的鄰構設，有三遣個現(xiàn)實因素石的考慮：1凳.審前程序南必須管理，臉但管理者不可能是當事人辟及其律師，沾以防止濫用棒;2.負責彈管理的法官節(jié)與負責審理談的法官不宜訴合一，以防充止偏見;3套.英美職業(yè)捏法官的數(shù)量醉十分有限，欠不可能由職敢業(yè)法官來管群理審前程序杰。基于這三血點，英美立榆法創(chuàng)設了來私源于非職業(yè)沖法官的、專拉門負責管理來審前程序的瓦治安法官和黑主事法官制旬度。當然，裙由審理案件堵的法官主持爹和管理審理蹈前程序在美甜國的立法與代司法中也是顫認可和存在錢的。正是由速于這一點，善并鑒于大部船分案件在開競庭前已告解符決，有的學典者認為美國至民事訴訟的蹲重心已經前景移，且由此求加快了它向源大陸法接近櫻或趨同的步已伐。魯"治安污法官"(m領agist承rate)記是美國的概航念，又譯為益"下級法官筑"、"補助世法官"等，汽與之相仿，暫還有一個概紐念叫"和平假法官"或"監(jiān)和平紳士"合(jus共tice郊ofthe忽peac叨e)。它是犧從具備一定踩條件的平民黃百姓中選任濁出來的、貸供職于聯(lián)邦屆地區(qū)法院的涂、全日制的恢非職業(yè)法官右，由政府供焦給經費和報陳酬，依法監(jiān)孩督發(fā)現(xiàn)程序復的進行并主辭持審理前會集議。由于立盼法規(guī)定比較瓣原則，各地碑法院的做法吊也不盡一致裙。貿總的來平看，治安匹法官的權限甜可以分為兩霸類：一是鋪解決處置性聞事項(禿dispo系sitiv捆emat由ters)碗的權限，德二是解決非勇處置性事項透(non逮dispo蔬sitiv忠ematt瞧ers)娘的權限。前涌者是指訴訟沈中能夠處置吸全部或部分驗案件的事件拜，例如駁回賽案件或請求走的動議。根紫據(jù)《聯(lián)邦民弊訴規(guī)則》第泡72條第2眾款的規(guī)定毛，未經當事評人雙方的同份意，治安法魯官不得就處弦置性事項作穴出最終的決酬定，但必須歐向地區(qū)法官揪提出報告和籍建議。后者語則指訴訟中境不決定全部孤或部分案件與的事件，例更如《聯(lián)邦民近訴規(guī)則》第瞇16條規(guī)定起的審理前會樂議和發(fā)現(xiàn)程盟序中的事項蠻。這些事項蓋可由治安法悼官不經雙方繭當事人同意松加以處理。促此外，《聯(lián)匠邦民訴規(guī)則恭》第73條態(tài)還規(guī)定，當換雙方當事人姿同意時，治蜓安法官可以宇獨立行使民魔事審判權。失對于治安法蘭官的決定，勞當事人除可低提出異議外汗，還可提起肆上訴。擁意大利舅于1991徒年修改民訴狀法(199招3年生效)混時也引進了抱治安法官制看度，這樣就董產生了47多00名巡回耐法官，這些燙法官是法律輔系畢業(yè)的，南年齡在50憂歲以上。年除治安站法官外，美恨國還從英國農引進了主事飯法官(ma潔ster)短制度。這規(guī)遵定在《聯(lián)邦籃民訴規(guī)則》貌第53條中服。依此規(guī)定節(jié)，主事法官補是由審理案咽件的聯(lián)邦地遲區(qū)法院委任奸的某一方面阻的專家，包怠括鑒定人、婦審計師、調顛查官和估價提師等。治安參法官也可被灶指定為主事保法官。這時蘭，此人便具瘡有雙重身份隙。但是，指買定主事法官驗是例外而非潮原則。在陪采審團審理的甲訴訟中，只胖有在爭點復狹雜時才作出英指定;在非以陪審團審理淘的訴訟中，犬除關于帳目他和損害賠償曠額的計算困近難的事項外堵，只有在表跑明有例外情廣況要求時才王作出指定。如如果當事人稈同意，治安涉法官可以被社指定為特別敢主事法官，老而不受前述效情形的制約扒。主事法官滋最后要對受獲委托的事項罰提出書面報雀告。在陪審弟訴訟中，主墳事法官對其牧被提出的爭聯(lián)點事實的認布定，被允許烘作為基礎事欺實的證據(jù)，察可以向陪審注團宣讀。在岔非陪審訴訟諸中，除非有有明顯的錯誤柴，法官應當瞎接受主事法妹官對事實的收認定。由此希來看，主事智法官盡管可軟以由治安法慕官來兼，但瞧畢竟不能取棵而代之。殘英國只喜有主事法官多而無治安法費官。主事法孟官是英國法捏最早使用的楊職稱之一，曾在1867兼年以前，主扯事法官是法他官的副手，叫1867年耗之后，主事池法官便不再錢作為法官的鑰副手，而在副法官的管轄牧權范圍內取價代了法官的幅某些職能。啟事實上，審躲理法官在非搬公開開庭時張能夠行使的鍵除審判權以警外的所有權臨力，主事法粗官都享有。賤具體言之，獎在審前階段戶，英國的主鐵事法官監(jiān)督好當事人提出礙的訴訟文件顛和發(fā)現(xiàn)程序挑，確定爭執(zhí)能點，安排訴進訟進度的時扣間表，作出剛某些處理案尾件的裁定等批。這樣，就閱使審理法官副從當事人的言中間問題爭競執(zhí)中擺脫出蝴來，并使審璃理法官不受縣訴訟的初步規(guī)階段發(fā)生的京一些問題的患影響。可見覆，同為主事故法官，在英萄、美兩國迥持異其趣。相抄較而言，英瑞國的主事法婚官接近于美神國的治安法盤官，只是，洽前者比后者父的職權要大究。就英國的摧主事法官制刮度來說，美脫國學理認為施，英國使用冊的主事法官騙，具有將審鑄理前和審理他兩種程序有舊效分開的功朱能，并且建私議引進英國霞的主事法官披主持全部審本理前程序。劍隨著職涂業(yè)法官和治雷安法官在美裕國審理前程彎序中的作用孕的日益顯著張和強化，學棕理上出現(xiàn)了惰一個"管理忙型審判"(獅manag窯erial糟judg修e)的概念酸。此一概念逮的產生及其裕實際意義的蹄不斷擴大，頸已導致美國艘民事訴訟程城序結構的某俊些重組和調道整，并標志蛾著美國民事海訴訟新觀念乳與傳統(tǒng)觀念針的某種分化然。撈3.司慈法委員觀這是日歡本創(chuàng)設的既討有別于陪審雖員又相異于鵝治安法官或粱主事法官的靜另一種巡回泥法官。司法騾委員每年從清各地方法院朱轄區(qū)的市民劃中選舉出來宋，他們都列煎在一個名冊責中，專供簡揭易法院使用剪。日本《民籃事訴訟法》削第358條郊之5規(guī)定：裂"司法委員堂的人數(shù)就各長個案件分別廊以一人以上潔"。也即，萌簡易法院審升理民事案件壞，至少要配增置一個司法帶委員。司法直委員由法院彈視審理案件絮的需要指定姐。司法委員府與專職法官穿一起，參與嚼案件審理的冰全過程。其個職責主要有程兩個：一是碌輔助法院進夾行試行和解差的活動;二堵是列席審理敲，在法官有蹈此要求時，什發(fā)表對處理劇案件的看法真。日本《民章事訴訟法》誓第358騰條之6規(guī)佳定："對司母法委員應按拉最高法院的曬規(guī)定給付旅液費、津貼汁及住宿費。燙"截止1街992年1梨月，日本全葬國大約有5退540名司背法委員，簡居易法院有1叫3.3%芒的案件使用苗了他們。俗日本除滋司法委員外翁，還有一種勻調解委員會罩制度，這也灰是公眾參與忌司法的重要恒途徑。調解逃委員會的成唇員是每兩年喚從各地方法躍院轄區(qū)的居列民中選舉出俗來的。由至芬少兩名調解芹委員會的成奏員和一名法切官構成調解或組織，負責豎調解解決提斬交給他們的艇民事案件。資調解協(xié)議達陽成后，經過枯登記，便產非生與判決相逢等的效力。和截止199廈0年4月，威日本全國壘大約有12稱350名調肝解委員會的塑成員。芝(三)觸法官助理喂法官助訴理除速記員脹(sten床ograp是hers)超和法院秘書遣(cour減tsec垃retar薦ies)外疏，主要指法班院書記官(厭court喊cler蒙ks)。在慚日本，法院上書記官是從半受過法律訓捐練的人中任榆命的專業(yè)人畏士。他參加乳法院事務的缸部分管理，烤并以自己的云名義行使部導分的司法權豆。依法能夠忘由自己的處曠理的事項固竹可獨自處理秘，對于只能哈法官處理的賣事項，也能枯在法官的要拍求下研究法鑄律的規(guī)定，捕探討案件的淺處理方案，臨此外還可進段行必要的調扒查，充任調聽查官。在最暴高法院和高遵等法院，已久經通過日本駱司法資格考頸試的、富有堂經驗的調查贈官，可以替蜂法官履行職介責。地方法葬院也有調查絞官負責進行持有關工業(yè)產雙權和稅收事執(zhí)務的必要調市查。美國法影院的書記官推的職權更加察廣泛，承擔身著案件管理撕的重要任務激，而法官僅冷對案件的實衫質問題進行攤審判。制奧地利嗽不僅有書記買官，而且也摟有法院助理捎。法院助理蟻有權就支付帖命令、案件津受理登記、艷令狀的執(zhí)行殃以及裁定的菊修改等事情皺作出決定。愈對此決定，仰當事人若有目異議，可要樂求法官進行賊聽審。凳(四)奧鑒定人與證放人拘1.鑒差定人腎無論古盞今，在民事嗓訴訟過程中寧，法官與當強事人均有可陪能遇到他們墨力所不及的窯專門化問題薯與技術性問哪題，而這些區(qū)問題又往往匪是解決案件茂的關鍵和基殺礎，因此需對要得到正確對的解決，這慢使得鑒定人秋成為各國訴趨訟程序中不雹可或缺的訴真訟角色。但農由于傳統(tǒng)的伶緣故，鑒定淘人在兩大法斜系民事訴訟皆中的地位與爐作用，以及貿從事活動的糞程序和將面自臨的詢問者準等方面是很惹不一樣的。吧鑒定人率與專家證人目的職能分化否與角色配置嘴，起始于對紋他們的選任須方式。作為暴原則，英美頂法上的專家姓證人由當事布人分別選任奪，法院一般婚不代行其事蜂。當然，在以例外和必要墳的情形下，低法官也有指善定專家證人腸之權。如美寨國《聯(lián)邦證級據(jù)規(guī)則》第選706條保(a)規(guī)定紡："法院可勝以自行決定喜或根據(jù)當事貿人的申請，歷作出一項蒸指令以說明意為什么不能距指定專家證芽人的原因，罰也可以要求欣當事人提名蹈。法庭可以規(guī)指定經當事授人同意的任拼何專家證人泊，也可以根鍬據(jù)自己的選抖擇指定專家的證人。如專怠家證人本人頑不同意，則壁法庭不能指鏈定。"但法宋院的這項權趕力基本上不迷予行使。人央們對此總是壺感到困惑和概不解，學理斃上喜歡把此驗現(xiàn)象歸結為誠根深蒂固的否對抗制法文訂化傳統(tǒng)。而斑且，法院指教定的專家證斧人仍要接受兩雙方當事人脖的交叉詢問英。德國除通罪常由法官指瓣定鑒定人外認，從立法上蜜說，當事人風對于鑒定人某在訴訟中的索引入并不總阻是無能為力慨，而是有發(fā)菠揮其能動性碎的法律途徑倒的。這些途健徑包括：第貓一，法官可娃視審理案件北的需要，要設求當事人指網定適合于做惜鑒定人的人謎選;第二，設當事人雙方期對鑒定人的常人選有一致閑意見時，法限院應受此拘姓束，聽從當春事人的意見譽;第三，當贏事人自己另沙行指定鑒定立人并提出鑒悲定結論，可富以成為法院魔拒絕接受法沒院鑒定人鑒吉定意見的原隊因。⑧與美魔國一樣，德括國法上的此坦一例外規(guī)定忘，亦未發(fā)揮狀應用作用。閥鑒定人殿選任方式的捐不同，引發(fā)療出對鑒定人年付費制度的軟區(qū)別。在美倘國，鑒定人議由當事人尋禿找并選任，砌自然只有當燈事人來付費恭，鑒定人的海費用因案、棄因事、因時雜等因素而分巧別有異。費去用一般較高剝。在德國，詞對鑒定人由親法院依據(jù)《尺關于證人和保鑒定人請求志補償?shù)姆山荨酚枰再M用傳的補償，⑨刮費用按固定設的標準支取升。莖在美國倚，專家證人計既然屬于證勝人的范疇，侵因而也象證工人一樣分為仍原告方的專緣家和被告方抱的專家，訴幣訟中的一個轎涉及專門問組題的爭點，鍋往往有兩個架相對立的專零家提供相反懂的專家意見版。這就不可搞避免地出現(xiàn)添"專家論戰(zhàn)濱"、"專家爽對抗"的訴非訟現(xiàn)象。專朗家之間的爭繼論構成為人送們所熟識的純訴訟過程中揚的幾乎必不馬可缺的組成聯(lián)部分。觀點廊越辯越明，吹這是其積極逗面。但是，跪實踐中也不蛾乏有一些專狠家證人，受習到金錢的誘偶惑，出于為連己方當事人水提供有利證瘦詞的目的，適而刻意扭曲墓專家意見。哪尤其是，專雙家一般是由蓬律師選定的汁，而且在出翼庭發(fā)表意見耀之前要受律稿師的訓練與貢準備。因此畏，律師實際廚上操縱著專踏家證人，專惹家證人按律餐師的要求與粥愿望發(fā)表專座家意見。這期是受人們經梁常詬病的一恰點，有的人精譏之為"薩洽克斯管"，患用此俚語來銳暗示：專家漢證人如同一胡件樂器，律洽師用它來演踐奏令人滿意除的、悅耳的普曲調。有人燈為這種帶有緩訴訟偏向的旅專家進行辯襲解，宣稱專球家證人的中陵立性與公正孫性是不可能遲存在的，因故而注定是有條偏向的和不絮公正的，而勸且有著為其姻偏頗性的觀貼點進行辯解突的強烈動因果。⑩美國審仍理律師協(xié)會潑雜志曾刊登預一則關于專未家證人的廣登告，廣告詞塞有這樣一句仗："這是擁捧有20年全餓球經驗的專肌家，迄今保澆持100%堵的成功率。帖"(11)玩專家之間的迫論戰(zhàn)會使審愉判者尤其是引陪審團感到將迷惑不解，虛莫衷一是。習如果各方專師家意見的說露服力旗鼓相宇當，那么，遞具有更加巧嘉妙辯論和應賤答技巧的一理方專家將占憤據(jù)優(yōu)勢。這均使得對專家載證人的交叉啦詢問變得非呈常重要，當卸然也易致濫輕用。一個被提告方律師在誓侵權案件中脊對原告辨認犧專家實施反歐詢問是這樣舅吹噓其訴訟雷技巧的："惠富有潛力的聾成熟的攻擊碗方式是追問抵一連串的問禮題，通過這惑些問題的形存式以及陪審民團對證人反撲應的刻意觀腦察，將該證伶人置身于'象職業(yè)證人'比的境地。依番此方式從事程訴訟活動，勢會使交叉詢玩問者從社會通態(tài)度--當那然其中也包輩括陪審團的蝶成員--中殘獲益，即認茄為幾乎象商升品一樣，偏搬見是可以購硬買來的。"嶼(12)對揮此，郎班教鉤授作了這樣群的評說："著我們訴訟程散序中存在的艱歪曲專家意勻見的系統(tǒng)化德動機導致了稍對專家意見怨的全面信任僻和低估。除樣非完全禁止捧對專家的使削用，我們或量許不能設計掏出更適當?shù)臑┏绦騺斫档蜐O專家意見的冊這種影響。狀"(13)債與美國一樣攻，德國民事鬧訴訟中也非穿常重視鑒定層人的意見。老只是，德國抹有一個基本酸認識是，可懼予信賴的鑒獅定人必須是舍恪守中立的泛鑒定人。因械此，德國立殃法把選擇和峰通知鑒定人辟的責任加在寇法院身上，派并同時對當小事人的利益然施以重要的紗保護。當事封人對法官選犬擇的專家，悉可以基于法塘官回避的同器一原因，申抹請回避。(議14)專家跟一旦被法官攻指定為鑒定謠人，除非有詢與證人拒絕尖作證的同樣響原因，都無笑權拒絕從事方鑒定工作。店他們對法院悟負責，對案扭件事實的真椅實性負責。禿所以，他們咐被稱為"法炒官的助手"愧。如果負有否鑒定義務的循人在開庭審絡理時不到場嚼，或者拒絕蓮作出鑒定，弱則負擔由此溜而生的訴訟深費用，并可似同時對他處步以違警罰款嬸。(15)材這與美國專岔家證人的自噴由決定權形她成對照。茫鑒定人萌在鑒定后一安般應當提出羞書面的鑒定性結論。法院塌在收到該結地論后，應將教它發(fā)給各當管事人。訴訟炮當事人可以腦作出書面評押論，在必要側時，鑒定人士應對此評論喚作出答復。已法院可依職今權要求鑒定躬人進一步闡飛明其看法。鎖如果當事人鞏對鑒定人的贊意見仍存爭舞議，法院可瀉以安排一次形聽審。聽審攀時，對鑒定指結論不滿意術的一方當事踢人的律師可歲以向鑒定人懼質證。如果碑法院認為鑒次定不能令人講滿意時，可辱以要求鑒定延人重新鑒定存，也可以更郊換鑒定人。決(16)可壺見，與美國排相比，德國齡民事訴訟中蜜一個爭點性項事項一般只剪有一個鑒定渾人，此鑒定物人主要是由濫法官加以控甩制的。傲當然，速一方當事人架也可以讓自幼己挑選的鑒些定人參加訴柔訟，以反駁結法院指定的跨鑒定人。這梁也可能引起艘專家之間的饒爭論。但法英官一般不會抬直接把當事側人自己找的南鑒定人意見扎作為判案的質根據(jù)，而是皆將其意見作妖為反證，成涼為法院更換擁鑒定人的原程因或理由。更2.證蓄人均美、德絞兩國民事訴荷訟程序對待礎證人的態(tài)度撒和方式，與免對待鑒定人殼一樣，也大墳不相同。豪在德國威，除非有拒潑絕作證的特耽權，任何知器道案件情況劍的人都有接北受法院的傳柄喚到庭作證叢的義務。否汗則，經合法鑰傳喚而不到郵場的證人，鬼法院可以不講經申請而命尤令其負擔因甩不到場而生芬的費用;同拉時可以對他欄處以違警罰瞧款，不交納蕉罰款時，可江對他科以違突警拘留。(券17)證人賞作證的費用頂，由法院依鋤據(jù)《關于證糖人和鑒定人沖請求補償?shù)恼路伞酚枰詯u補償。(1舒8)所以，立德國的法院漏把當事人與落證人區(qū)別開罵來，證人對捕法院負責，牧而不依當事伶人的訴訟地嫌位區(qū)分原告誼方的證人和俊被告方的證汽人。證人的味派性或當事巷人化在德國蠢是聞所未聞墻的。但是，炮證人可以由歌當事人申請顯和指明。當來事人申請證昌人，應表明污證人姓名，他并提出將向漲證人詢問的圈事實。(1翠9)申請證糖人是19世趟紀的傳統(tǒng)，豆但長期以來怖，該傳統(tǒng)的深實際意義并靠不突出，因舍為當事人對宣證據(jù)范圍的漫劃定，很大呀程度上會遵澤循法官的建您議。197撐6年的改革捕以加快訴訟輕進程為目標掩，加強了法粉官不依賴于旦當事人證據(jù)賄聲明而從事漠事實調查的罰權力。這一爸點已受到律蓋師界的抱怨柔。律師在開投庭前一般不臉接觸證人。達律師與證人糾的庭外接觸刑，不僅被認績?yōu)槭沁`反職轉業(yè)道德的行些為，而且也俘對自己代理姓的當事人一成方不利。德灣國學者孔茨嫩(kotz院)寫道："悼德國的律師記極不情愿與州未來的證人富交談。這部渣分是因為德率國律師協(xié)會背明文規(guī)定的悼職業(yè)準則。瓶該準則規(guī)定特：'法庭外暢詢問證人只畏有在具備正撐當理由的特城殊情形下才川是允許的。拒在這種詢問佳中，對證人式企圖有所影棒響的外觀甚劉至都是必須摩避免的'。倆如果有任何世律師對此佯素裝不知(這金是可疑的)煮，那么他們擦不得不考慮罩進一步的事覽實，德國法套官對先前曾齊經與律師討脾論過案件的休證人的可信逐賴性將持極疫其隱晦的態(tài)透度。"(2出0)律師的搞工作僅限于皇對證人的提音名，開庭時章對證人的詢污問是法官的塊事，正是法馳官而不是律推師，主導著信對證人詢問濁的全過程。直在德國，對材證人的主詢劈問和交叉詢井問等概念是抹不存在的。悅當然，為了包闡明案件或團證人的各種岔關系，當事鴿人在認為適訴當時，有權桶向證人發(fā)問林;審判長可作以準許雙方約當事人直接精向證人發(fā)問雹。如果律師傲有此要求，片經審判長許贊可，也可向思證人補充發(fā)摟問。但是，堅德國學理承闖認，把證人備的詢問完全春信托給法官城來完成是有庫風險的，即奴容易導致訴搭訟中的偏見晴，以致法官槐的詢問依其歸主觀性偏離討案件的事實曠真相。司法叼實踐表明，泄在法官進行研過詢問后，顫律師并不過賴多地探求證頁詞。或許，厲他們擔心過災多的補充提搬問會開罪法啟官，好象法串官做的提問熔工作尚不充箭分似的;或己許，他們只即是相信，這燥類努力并不三屬于他們的誤工作范圍。恭因為，本質疾來說，立法挨允許律師進抹行某種形式依的補充詢問咳，是對法官紋詢問之無能差或有失公正更的制約。筑德國法差上的此一弊考端在美國法呼中得到了有娘效的克服。宗克服的方法脅便是其聞名虜于世的交叉探詢問制度。拖這一制度把強證人分為原餡告方證人和巴被告方證人翼兩派。證人盯證言之是否隸可靠與真實止，通過對方熱當事人及其蓄律師的反詢肢問便可測定巨和判斷。當夸事人是案件療事實的親身礦經歷者，對億證詞的客觀漂程度最能加掛以判斷，并升確知其不真丑實之處。這飽個工作由深灘諳訴訟策略攀和詢問技巧版的律師來做項，便更有成化效。Fra摔nkel鴉法官曾辯證仔地作過解釋跌："訴訟者鴿的策略使我祝們明白，在甩驗證不誠實耀的證人、查村獲謊言，從告而揭示真實叮上是具有功糠效的。但與址其它有力的妻武器一樣，遲在相當?shù)某套u度上，這些您策略對英雄競和惡棍都可備能是致命的莖。"(21擺)威格摩爾型教授曾對交配叉詢問的發(fā)茶現(xiàn)真實克服顯偏見之功能畢作出高度評精價："交叉按詢問是迄今推為發(fā)現(xiàn)真實院而發(fā)明的最包偉大的武器筐。"(22月)當然，由馳于交叉詢問速給律師以過盤多的策略性熔自由，當它訴用來對付真追實的證人證董言時，又會凱成為新的歪燥曲事實的緣第由。習(五)新律師部律師參第與訴訟是司叛法民主化的圈重要表現(xiàn)，糠現(xiàn)代各國民射事訴訟制度結一般都允許慎律師代理當吐事人參加訴妻訟。但在立鵝法例上不盡削一致。在德肅國、意大利襯、奧地利等嗓，除標的額抄較小的案件扯外，律師代懶理訴訟是必側須的，否則灣，訴訟程序望就無以開始感和存在，此洋為律師強制研代理主義。酒例如奧地利賞的立法規(guī)定魄，超過3恒萬奧地利先階令(約25黃00美元)刷的普通案件雁、特別管轄宿案件以及上涌訴案件均要洲求律師代理鋪。此一立法楊例的好處是俗不言而喻的的，司法的公急正性與效率綿性均能得到肆保障。但是北，缺點是如改果法律援助茫制度不充分眉或不健全，芳則難以確保溝訴權的實現(xiàn)裝。日本和韓垂國便緩和這辣一做法，實悅行所謂任意口代理主義，抄亦即，無論瘦在何審級，次當事人不一施定非委托訴頸訟代理人實壞施訴訟行為知不可，如果奪不委托，當拆事人可以親禍自訴訟。但坑是如果要委煩托訴訟代理位人，則必須天委托律師，煙不具有律師野資格的公民懸不得成為訴框訟代理人。吸當然，在日站本，簡易法舍院是例外。風我國的做法屑與前兩種都父不同。其特巴點是：是否抖委托訴訟代樓理人，立法任不作強制規(guī)末定，概由當蒙事人決定，震而且，委托嘉訴訟代理人左時，既可委鳳托律師，也欺可委托普通雞公民。美國時的做法與我獨國接近。此牌為本人訴訟烘主義。戚律師的伏性質在兩大殲法系也有所次不同。在大什陸法，律師養(yǎng)是普通百姓雅和自由職業(yè)逃者，而法官陜和檢察官是斃官吏，學生咬從法學院畢狼業(yè)后，經過雄實習通過司瘦法資格的考晉試，在選擇奧職業(yè)的一開捎始就要走不瞧同的路。英巴美則實行司唇法官員和律今師的一元化慰，律師既可婆成為控方代傳理人，可又版成為辯方代研理人，將來護欲做法官，儲必須先做好歉律師，律師慢到法官屬于賭晉升(當然妖要通過選舉雕等程序)。評這里最典型襖的例子是傳占統(tǒng)的律師學雕院(Inn冶sof豆court絲s)。這是穩(wěn)中世紀產生叉的具有行會沙性質的自治京組織，律師邪法官都隸屬鼻于它，具有加考試、授予撫資格、懲戒堪等職能，以臂前甚至擔負源著現(xiàn)在已轉貫至大學的法忠學教育職能沒。這個傳統(tǒng)企一直延續(xù)至里今。日本在束戰(zhàn)后也在一抓定程度上引歪起了此一做系法。永律師執(zhí)聰業(yè)的范圍和俘法院級別的業(yè)資格各國也邪有區(qū)別。法撒國、德國、漿意大利、荷替蘭、西班牙秤等國的立法昆是不允許律與師跨地區(qū)執(zhí)序業(yè)的，英國肌、比利時、龜?shù)?、盧森栗堡、葡萄牙榨等國則無此訪地域范圍的肅限制。在德副國，最高法犬院只允許很艱少數(shù)量的律蝕師參與訴訟形，而律師要釋在上訴法院壟執(zhí)業(yè)，一些律地方也要經乘過5年的實竿踐。希臘則伐規(guī)定，取唯得律師資格串后執(zhí)業(yè)4年辦才能到上訴枝法院執(zhí)業(yè)，融而到最高現(xiàn)法院執(zhí)業(yè)則料需在上訴法懶院執(zhí)業(yè)4年姨后才有資格浙。葡萄牙要穗求律師從低趟到高一級一為級取得執(zhí)業(yè)墨資格，每腦一級需花1方8個月的時綱間在低級法歇院執(zhí)業(yè)。喪律師收垂費制度各國舅有很大的區(qū)除別。美國廣標泛實行所謂勺勝訴取酬制早，亦即不勝針訴，不收費饅，收費數(shù)額稿依勝訴的標這的額而定。竟希臘也實行于此一制度，蓄但律師勝訴厭后的收費最芬高不得超過席請求額或勝曬訴額的20認%，主要適壟用于勞動糾臉紛案件，包什括勞動者因血工傷殘案件纏。英國和其械它大陸法國丈家不實行勝肅訴取酬制。喉因為，學理掏認為，美國委式的勝訴取煌酬制不可能瀉在人身傷害券案件中達到館保障訴權的未目的。具體腥原因有四個奏：其一，與符美國不同，碧英國及歐陸潤國家實行敗笛訴人承擔對畢方律師費用全的制度。既敲然是敗訴人握負擔，律師攏費用就不能喝允許當事人關自己約定，穩(wěn)而應有立法慌統(tǒng)一規(guī)定。鴿其二，基于胳敗訴方負擔極律師費用的捏原則，即使煎原告與律師爐約定勝訴取體酬，獲得起頂訴權的保證鄰，但如果原購告敗訴，仍襪要承擔被告蒙的律師費用京，貧困的原外告仍無力支醬付。其三，斗在人身傷害為案件中，歐喘洲各國立法介規(guī)定的損害引賠償額并不擊高，原告即鳴使勝訴，拿蘆出其中一部憂分來支付律酷師的費用，徐也不見得對指業(yè)務繁忙的刷律師有很大桿吸引力。其僵四，歐洲各和國大多建立四了比較完善宰的法律援助目制度，真正點有理由能夠悲獲得勝訴的面當事人是容枯易取得資助測的。縱但是，曬在英格蘭和和威爾士，學怖術界也在探共討在人身傷越害案件中有酬限度引進勝息訴取酬制的喇做法。歐共綿體的商事法鞏院使用者委肉員會也在考尚慮把某種意湊義上的勝訴臘取酬制引進傘商事法院內向部。緣應當指孤出，勝訴取慰酬制在一定裙類型的案件嘩中，如人身郵傷害勞動爭齒議等案件，耍對保障貧困售的當事人行聚使訴權是有最好處的，律營師也很有積敘極性，但弊紹端在于律師匠可能會利用鉛它來約定昂球貴的費用，是損害當事人吐的合法權益泥，并且也可握能為了勝訴竄而不擇手段黑。實行此一那制度需要有學更多的律師召，美國的人紅口僅占世界犯的5%，川但律師卻占東70%(這忘個數(shù)字是美碰國副總統(tǒng)D杏anQu壯ayle引駱用過的。)輔希臘的人口遇與律師之比夫在歐洲也是貞最高的?？偼酥瑹o論是潑勝訴取酬制悟還是協(xié)商收組費制，都需垮結合本國國熄情，與律師權費用的負擔讀原則聯(lián)合起猛來加以考慮級，并要規(guī)范隱化，完善律麥師懲戒制度葉。悼三、對壓案件的過濾景與對庭審的括規(guī)劃：審前圖程序的構成尋與意義凝從廣泛瞞的意義上說嫌，民事訴訟區(qū)的程序結構藍可謂紛繁復誤雜，不一而陷足。民事案輛件的性質決介定民事訴訟荷的程序結構燥，非訟案件往與訴訟案件聲、簡易案件捏與普通案件貍、上訴案件踢與一審案件淡、案件的審竊判與案件的果執(zhí)行等等，物各有不同的左訴訟程序與惱之相適應。剝民事糾紛的芝復雜化是社班會生活的客興觀現(xiàn)象，訴礦訟程序的多諒樣化則是司炎法過程適當干性的必然要矮求。這里僅唇從一般意義衰上比較探討清兩大法系民犁事訴訟審前陡程序結構的前區(qū)別和聯(lián)系寫。客如果說揚，英美法的倚民事訴訟是蕩分階段進行揉的，各階段繼之間有明確打甚至嚴格的超界標，那么浪可以認為，切大陸法的民收事訴訟則是悶由若干環(huán)節(jié)柱構成的一個搭整體結構。竭有學者把它置比喻為"象眼火車那樣從沾一個站徐徐抓地開向另一福個站，直到膨抵達終點站櫻為止。"(聽23)這一堪區(qū)別植根于陣當事人主義臂與職權主義垂的對立和陪寸審團制度的顛有無，表現(xiàn)土為集中審理排主義與連續(xù)夢審理主義的去不同原則。峽在英美，傳盤統(tǒng)的訴訟程掩序緣起于普辭通法上的習零慣做法，以桑陪審團審判木為基本特征惕。構筑訴訟使程序的出發(fā)旋點與歸縮就呀是適應陪審范團審判。陪族審團審判只軋能"短、頻術、快"，實務行集中開庭相審理的原則僵，具體要求曠是一個案件除開一次庭就喪告解決，而虎不要久拖不余決，多次開鍋庭。當然，鬼這僅是理念頂與目標，是茶立法者的原睜則要求，具傅體的，則有至許多例外存變在。為了達庫到集中審理爛的目的，審開前準備就顯派得很重要，溉而且是必經中程序。通過板審前的準備調程序，案件酒的爭點以及喜用來論證爭園點的證據(jù)臻苦于明確并準扮備就緒后，心才能開庭審坐判。這樣，瘡訴訟程序至擋少分為兩個丙前后銜接的街階段，過了加此階段便義府無反顧地進稼入彼一階段聲，要想回過代頭來重走程叉序之老路，結一般已無可笛能。從英美抗法民事訴訟濃程序結構的其演變來看，噴起初以至以瓣后的很長時堂間都是以起踢訴階段或審際前階段和開曉庭審判階段秀兩階段構成跡的。但后來塵在起訴階段磁與審判階段起之間又增加咐了一個收集壽、準備證據(jù)惹的發(fā)現(xiàn)階段駕，這樣，訴佳訟程序便由裝"二階段"閣變成了"三銜階段"?，F(xiàn)幕在我們看到棒的英美民事俗訴訟程序，稅就是由訴答裙、發(fā)現(xiàn)和審非判組成的三真階段結構。臣這是它區(qū)別床于大陸法系文的特點。沉大陸法律系的民事訴齡訟程序，從投起訴到判決側是統(tǒng)一的、霧有機聯(lián)系的水、無明確界膠線的、可以添來回往復的偵整體階段，幻當事人可以愧隨時增加新京事實，提出渠新證據(jù)。法謠院主導訴訟咐程序的進行戀，時機成熟出或認為有必淚要就把雙方擴當事人召集吃來開庭，開淹庭中如果出貢現(xiàn)未曾預料職的情況，或漆認為有必要纖，便宣布暫妻停開庭，待煙當事人分頭貸準備提出補棍充性資料、支觀點和證據(jù)踏后，再繼續(xù)深開庭，恢復丈辯論。這種偽過程或開庭肚狀況可以一銹直繼續(xù)下去屢，直至法官變認為下判條逼件已經具備耀。由此看來蠶，兩大法系宣的民訴程序兄存有重大區(qū)匙別，這個區(qū)句別在程序構峽筑上，首先黎是從審理前絕的程序開始勤的。具體而龜言，有以下碎方面：富(一)索起訴與答辯征：訴訟程序秧的開始涉無論何痰一法系，民纏事訴訟程序特的開始均有詢賴于當事人陜的起訴，沒按有起訴便沒技有程序也便忘無所謂判決爬。這是因為睡民事訴訟實視行私權自治喊的緣故，檢零察機關等其尸它國家權力優(yōu)機構以及社序會團體和個稱人，均無代境他人起訴或鳴強制起訴的骨權利。拜起訴導自致訴訟程序壞的開始，并撒同時產生一須系列實體法公上和程序法理上的后果。召這一點，各臣國皆同。例裹如，美國《蠢聯(lián)邦民事訴吊訟規(guī)則》第腸3條規(guī)定懲："民事訴淘訟從原告把派訴狀提交給胡法院時開始崇。"德國《堡民事訴訟法敏》第261羨條也規(guī)定界："訴訟案秩件于起訴后礙即發(fā)生訴訟仆系屬。"賭盡管如減此，起訴的銀性質及其與嗎答辯的關系編兩大法系仍竄有所區(qū)別。非在大陸法系仆，起訴一般隙以起訴狀的堅形式表現(xiàn)出劍來，起通知蓮對方起訴事桐實的作用。器因而，起訴縮狀的內容通葉常是概括籠疑統(tǒng)的，其要手求不如英美披法嚴格，其恩地位也沒有頃那么顯著。騙因為，根據(jù)勵大陸法國家窄的民訴法，警民事訴訟實逢行口頭審理律主義，只有虛當事人在公田開法庭上作芒出的陳述才飲是真正有效灑的。而且，格只要與原來皺起訴狀的內變容有關聯(lián)，蛇當事人可以族隨時補充新螺的事實，提甚供新的法律涂論據(jù)，并加印以修改。法吊院收到起訴粥狀后，訴訟蘆程序就開始倆，至于對方懷是否提出答重辯以及答辯挪的內容如何示，都不影響夕訴訟程序的絨進行。在大耳陸法上，起稠訴與答辯是賣兩個相對獨乓立的環(huán)節(jié)，收二者之間交政錯作用的意草義并不突出灰。決定訴訟即程序之是否重開始以及如墊何進行的因興素是起訴，菠而不是答辯覽，在這對矛才盾范疇中，霧與居于主導帥地位的起訴屆相較，答辯川處于從屬狀仔態(tài)。蛙英美法姐受日耳曼訴棚訟傳統(tǒng)的影旺響，一向很得重視起訴階擇段以及起訴肥與答辯的內充在關系。起敘訴引起訴訟壘程序的開始扭，但訴訟程齒序是否有繼料續(xù)進行的必贈要，不是取鞋決于起訴者罰的意志，而簡是由被告人草的答辯意愿旦來決定的。這被告人若不勺答辯，法院鼠則依原告的年訴求作出不筋應訴判決，坡訴訟程序至慘此告終。被啞告人答辯后念，若雙方無遵事實爭議而戶僅在法律見仔解上有歧見封，法院則因餃一方當事人蒜的申請作出呈簡易判決，魂訴訟程序就聽不進入開庭展階段。只有間被告的答辯偏與原告的起巨訴形成了事桂實問題的實則質爭點，訴保訟程序才繼湯續(xù)向前推進器。在此過程強中，雙方當脾事人通過交兇換補充訴訟敘或答辯狀，增或者通過對屬證據(jù)的發(fā)現(xiàn)森程序，繼續(xù)請縮小爭議范虎圍。此一范化圍越小，訴療訟程序越無岡繼續(xù)存在的木意義，最終上，爭點何時欠消失，程序話則何時停止琴。可見，與燙大陸法以起心訴支配訴訟波程序的特點拌相比較，英秒美法則以起遺訴與答辯的爆內在關聯(lián)與翼相互作用來滑控制訴訟程社序的內容與禁方向。所以騾，在英美法岸，起訴與答貌辯是聯(lián)在一織起考慮的，騙統(tǒng)稱為"訴腎答"(pl彈eadin差g)。嶼(二)重傳票與送達權法院受霜理民事案件判后，就應以測某種形式將叛原告起訴的井事實通知給栽被告，使被愈告有所準備培，并提出答病辯及出席開鈴庭。傳票只旱能由法院加找蓋印章后簽魂發(fā)，其內容常概括而簡單險，一般有固般定的形式。沃英美法的傳撤票(sum翻mons票)起源于普庸通法歷史上西的開審令狀餅(writ生)。當時，鴿只有受侵害匹的權利有相融應的令狀可友資適用時才蟲享有訴權，壤因此傳票的逼基本意義是晝原告人有權測獲得救濟，走被告對此負仿有出席法庭撫的義務。被返告如果違反濱這個義務拒琴不到庭，法棚院則作出對港他不利的、剖肯定原告訴懼訟請求的判捉決。所以，皂對被告來說態(tài)，合法地被供告知訴訟，烤是他行使應叢訴權和抗辯非權的前提，窄否則即為訴濃不合法，由觸此所作出的宿裁判是無效廁的。悟傳票在資英美法上是透與起訴狀分傲別存在的，紫傳票告知被而告起訴的事障實，起訴狀倘告知被告起引訴的內容，冰二者有不同俯的功能與意雨義。傳票既娛可與起訴狀未同時送達給纖被告，也可襪先送達傳票惕，再在法定雨時限內送達拋起訴狀。叉大陸法費系國家也有末傳票，只是原傳票經常和脈陳述原告起歷訴內容的說鑰明合并成一建個文件。此倍外，還有一收些法定的手浙續(xù)要辦理。蝦例如在意大賊利，文件上蟲必須加貼稅桿票，在法國姥，文件的副防本必須送交川稅務機關作炎為征稅的"劃登記"。在柿這里，傳票易的性質是法亦院行使公權紗力的標志，抽通知被告是幟它的次要意樹義。茄傳票、腸起訴狀、答鍛辯狀等是訴混訟中的重要驅文書，此外埋，還有裁定瓦書、判決書濾等訴訟文書堪。這些文書叛都要送達，途這一點，各腿國皆然，所撇區(qū)別的，是約在送達主體散上實行的原謎則或主義不蔥同。吸在大陸糟法系國家，佳送達的原則折是法院依職翼權送達為主判，當事人申媽請送達為輔輝。例如，德慎國《民事訴賭訟法》第2盈70條第1驗款和日本《陷民事訴訟法錢》第160客條均規(guī)定堵："如果沒翻有其他的規(guī)聞定，送達依占職權為之。要"只有在立搏法明定應由坊當事人申請黎送達時，法百院的職權送炮達才有例外旁。例如，德宣國《民事訴擊訟法》第9懂22條和第縮936條分確別規(guī)定，命雜令假扣押或摧假處分的裁叢定，應當由柄申請假扣押屑、假處分的榜當事人送達樣。值得注意席的是，在德務國，職權送蟻達還可由律祖師來完成，盒此即所謂"政律師向律師創(chuàng)的送達。"色德國《民事隨訴訟法》第絞198條第能1款規(guī)定：紐"雙方當事艙人都由律師倚代理時，書耽狀的送達可寒以由送達的倡律師把應交罷付的書狀轉賓交給另一方沒律師。依本賭法的規(guī)定應爹依職權送達貪的書狀，如捧果法院沒有述同時向對方愛當事人發(fā)出園命令，也可臉以不依職權塌送達，而由細律師向律師爺送達。在書投狀中應說明警該書狀是由倒律師向律師至送達的。如浪果法院必須遲在送達后才顯能作出裁判裝，此種送達射必須通知法肅院。"饑與大陸鄭法相較，英擁美法更注重疫當事人送達互主義，但此結外也有大量桃的職權送達遮。以美國法板為例，其《驢聯(lián)邦民訴規(guī)菠則》第4剝條規(guī)定：對澆起訴狀及傳撥票實行當事石人送達，除薯此而外的其繩他任何訴訟驢文件均由聯(lián)涉邦執(zhí)行官、秀聯(lián)邦副執(zhí)行樓官或者為此沖目的而特別仆委任的人實鞠施送達。可透見，即使在極英美法國家該，職權送達緩主義也有很朽大優(yōu)勢。所兩不同的是，烈美國的當事加人送達是由天當事人本人飛或其他公民萄實施的。在侵德國，其《品民事訴訟法午》第166拳條則規(guī)定：邊"因當事人開的申請而為造的送達，廁由法院執(zhí)達描員實施之。羨"公民個人河不具有實施魄送達的權利叛。卡此外，離還有一點區(qū)窄別值得注意用。在大陸法她國家，當事蒙人不能放棄皂受送達的權盡利，放棄了濾也不產生免序除對方當事誕人申請送達虎或法院依職賤權送達的義嶺務。但美國始不同，聯(lián)邦脈民訴規(guī)則第迎4條規(guī)定，直原告可以請研求被告放棄款傳票的送達深，但起訴全狀還是要送疲達的。如果謙被告聲明放悲棄傳票的送梢達，則可節(jié)寧省送達費用即，而且還可獻獲得更長的頁答辯期。這息種放棄送達蛾的制度，有低一定可資借闖鑒的意義。攪(三)顫確定爭點程描序鉆確定爭起點就是明確哄雙方當事人煩在案件事實至(要證事實浮)的主張和刻認識上的真烤正存在歧見畜或爭議的問掘題。多數(shù)案插件之所以產巧生糾紛，原儀因就在于事蠢實問題上的閉對立。事實梯問題上的對秋立導致法律呆問題上的對中立，解決案袖件的主要矛更盾在于解決賣事實問題。柳當然，也有璃一些案件，桶事實問題比章較清楚，雙薄方當事人也策無實質性的園爭議，只是爽在法律認識冊上有分歧。街這種案件在汗大陸法尚需眾開庭處理，陵在英美法，緞便不具備進蜂入開庭審判憤的條件，而志在開庭前就握作為法律問永題以簡易判爹決的形式加基以解決了。桌如果案憶件的形成緣注起于事實上勿的爭議，那扛么爭議焦點帥之確定便很陪有必要，否袍則，如果雙妄方主張的事碼實毫不相干雕，審判就無著從著手。爭括點的存在與備確定，是解歐決民事案件責的必要前提兄。這在各國繳皆無二致，喪有區(qū)別的在誰于，這個爭登點應當在何騙時、怎樣確泉定?此為確綢定爭點程序拾，是民事訴億訟的有機組貓成部分。拾確定爭俊點程序在英農美法上有大綱的演變過程聰。最初，在籃美國于19截38年制定著《聯(lián)邦民訴攏規(guī)則》以前屯，確定爭點瑞程序是與訴拉答(ple辱ading鹽)程序融合影在一起的，霉訴答機制本朗身就有確定搭爭點的功能爺。此為所謂牧普通法上的探訴答制度?；垡来酥贫龋缭娴钠鹪V團狀和被告的千答辯狀是以辯闡明雙方所滿依據(jù)的法律逐理論，并縮襖小爭論點以共供裁判為主盡要目的的。超為達此目的填，起訴狀與喘答辯狀往往避需要交換多吐次。每交換添一次，爭點駝便縮小一次卷，最終要縮查小為一個真刺正的爭點，彈才能提交法水院裁判。"嶺沒有爭點便手沒有裁判"招的說法，便礦淵源于此。直起訴狀與答杯辯狀的每一齒輪交換各有修自己的名稱嶼，例如，除惠起訴狀與答催辯狀外為第造一輪訴答名姑稱外，第二烘輪叫反駁書旗(由原告發(fā)淋出)和覆辯肯書(由被告貫發(fā)出)。通財過這些不同拼的名稱，就旺知道訴答的店層次以及爭微點停留在何酒方。這些文遮件加起來，塞統(tǒng)稱為"訴宏答文書"或妙"狀辭"。份確定爭點程暮序有兩個規(guī)踢則要遵循，亂一是，原告譯和被告交錯例遞交訴答文掠書，每一后電交的文書必慘須針對前一茂文書作出回茄答。只有這疏樣，才能達覆到縮小爭點咽范圍的目的辱。二是，雙燙方當事人不很得選擇各不庸相容的或對催立的事實進珍行訴答，而倉且被告每次斃只準就一項抹問題作出答怕辯。飯到19器世紀，美國唐紐約州進行貴民事訴訟程臘序的法典化匠運動，結果離產生了18軍48年的《夏菲爾德法典輝》。據(jù)此法漆典，訴答程候序有了一定苗的變化，雙貿方當事人不予再需要進行鞋法律理論上駱的訴答，而暫僅需把訴答饑集中在事實食問題上即可柴。原告把引互起訴訟的事環(huán)實經過講清炕楚，被告把恨答辯所根據(jù)紐的事實說明勒白，訴答的漫任務就完成俱了。爭點在劫這個過程中瞇便已形成。鎮(zhèn)較之以前，小這時候的爭花點確定程序列具有事實化扯、簡單化和吸一次性的特窮點。至于訴稅答規(guī)則，也肉有兩個：一茄是禁止在起蜂訴狀或答辯信狀中插入證洗據(jù)。這樣，霉事實與證據(jù)票便按法律意牙義截然區(qū)分顆開來，為后域來發(fā)現(xiàn)程序搞的產生奠定智了基礎。二伙是實事求是榜，當事人必首須保證訴答壞文書中提出澤的事實都是宇真實的，沒雁有虛假的成揭分。否則，高一經查出，泛便以敗訴論醒。學理對此古真實義務的白評論一般都幸說，這個要騰求太高，當擔事人很難達羅到，因為，紹撇開利己心獸的驅動不說鏈，在訴訟之佳初當事人往霉往不能明確女弄清究竟發(fā)中生了什么事短。濤舊制度釋中的這些不政盡公正之處淡，到了近代喂法制改革之史時，便被大策力地糾正開碧來。193老8年，美國捆頒布《聯(lián)邦朋民訴規(guī)則》歪，規(guī)定訴答秩的目的只是這告訴對方起拔訴和答辯的鏟事實，起通磨知訴訟事件蘋的和訴訟態(tài)劣度的作用，藏因而稱為"敵告知訴答"彈。在告知訴枕答中，往昔綿所具有的確幻定爭點的機拜能，現(xiàn)在已姨全然失卻。譯但是，爭點姐仍需確定。衰為此，美國誓立法增加規(guī)開定了"發(fā)現(xiàn)肢程序"，吸意收了原來融徐合于訴答程網序中的爭點防確定程序。貓發(fā)現(xiàn)程序的開功能之一便烏是確定爭點裝。此外，它棄還有收集證戰(zhàn)據(jù)的功能。拋這樣，發(fā)現(xiàn)晝程序便以獨伍立的姿態(tài)介袋入訴訟程序材，成為訴答添程序和審判麗程序之間的桂中間程序，柱英美民訴程蹤序的"三階音段構成"便擦告完成。枕大陸法戀上的確定爭賺點程序走的辛從來就是另廁外一條路線渴，其特征是貼"一邊審理慘案件，一邊黃確定爭點"縫，確定爭點窩一向被認為談是法院的職嶄責，是法院罩行使審判權廚的組成部分印，而不能寄蒼望于或依靠絹當事人來完挑成。但是，銳在歷史上，撞其確定爭點祝程序與制度精是經歷過曲匠折的演革的仗。喚187伴7年德國民子訴法制定時疾，有鑒于法霜國民訴法上喝的當事人容極易濫用審理泉前的準備程翻序，采取了從"一步到庭佳"或"直接艇到庭"的做潔法。所謂"江一步到庭"識，便是實行攏隨時提出主源義，案件來薯了不經準備欠便馬上開庭奮，然后一邊倉審理，一邊毅確定爭點，圾一邊提供證披據(jù)。這一做最法避免了當虎事人在事先駝做拖延訴訟鏈的文章，但灣又產生了在鳥訴訟中搞突柳襲性訴訟的篇策略。為保摧護公平，法揮院不得不重及復開庭，審直理當事人臨繪時主張的事坐實和提供的消證據(jù)。這樣境，訴訟的進班程依然很慢不。這是極好版的走極端的迎例子。訴訟馳的弊端有待啞于克服。1糕895年，仔奧地利頒布鏈了《民事訴抬訟法》，一而改羅馬--樣教規(guī)式訴訟強程序的傳統(tǒng)廟，實行口頭摘主義、準備秘主義和職權致主義。受此壺影響，從1殿905年開疼始，德國民甜訴法進行了遺一系列的修總改，其中，釣1977年拖通過的"簡恐化并加快訴初訟程序法"狠，步伐邁得庫最大。德國閃有了不同于粉法國法意義少上的審理前柔的準備程序糧。這是"否粒定之否定"稿的發(fā)展結果真。其現(xiàn)行《您民事訴訟法福》第272輔條第1款規(guī)翼定："訴訟吃通常應該在峰一次經充分嶺準備的言詞牽辯論期日(蔥本案期日)恨結束。"準弄備程序成為稻開庭審理的憂前置程序或貫必經程序，麥其主要的功改能除收集證壇據(jù)外，便是銳確定爭點。忍在此階段，穗當事人有什暴么事實要陳瓣述，必須作民出陳述，否爭則，這一事薄實可能得不連到法院的考沸慮。德國《菊民事訴訟法鴨》第283釣條規(guī)定："肺法院在裁判哭時，對于愚按期提出的塞陳述，應當牙考慮，而對棉于逾期提出麥的陳述，可騙予考慮，可帝不予考慮。討"可見，德哀國的確定爭者點程序是作現(xiàn)為審前準備職程序的一個省組成部分加炭以規(guī)定的，庭具有相對的怨獨立性。葛日本也此是如此。在歇1891年勤1月以前的昆舊民訴法中獅，準備程謝序是作為例哀外而規(guī)定的鐵，只在需要跳計算的特別鎮(zhèn)復雜的案件襪，才適用由型受命法官負忘責進行整理井爭點的程序式。之后，在竹制定現(xiàn)行民黃訴法之際，筆為了減輕合致議庭的負擔防并促進訴訟屠，就把這一話程序原則上隨作為地方法塔院一審口頭禾辯論之前的趟前置程序。慈但由于參與戴訴訟的有關奏人員對準備旨程序不習慣干，而且受命玩法官不具備養(yǎng)認真地實施裹這一程序的描能力和經驗馬，致使準備侵程序虛設。立二戰(zhàn)以后，團根據(jù)日本法燈院組織法，刑一審法院以轎實行獨任制榮為原則，所疊以不存在減推輕合議庭負融擔的問題。蔽準備程序成雜為在特殊情披形下合議庭迫審判時采用輝的例外程序鑒。但是，為敢了加快訴訟撈的進行，并唱使開庭審理番能夠集中進廉行，195鳴6年日本最相高法院規(guī)則燙明確規(guī)定了歷有關準備程高序的立法意觀圖，修改了苦原來的規(guī)定碗，規(guī)定可以到隨時任意地泥進行準備程陣序，并且規(guī)訪定受命法官擠為準備程序濁法官。19哈95年，日鈔本又一次修腎改民訴法，越突出了確定殃爭點的準備旱程序。至其酒效果，日本亞《民事訴訟襖法》第25啊4條規(guī)定：算"當事人在候口頭辯論中病應當陳述準俊備程序的結零果。"該法案第255條端并進而規(guī)定樸："在口頭歇辯論中不得殘主張在筆錄岡或可以替代橋筆錄的準備皺書狀上所沒恒有記載的事毀項"。奧地予利民訴法上梢的"明確陳繞述規(guī)則"具稍有確定爭點跡之功效。同跡樣的規(guī)則也外存在于意大撞利，而且，弓自1990社年改革民訴粘法以來，此詢一規(guī)則在實盾踐中得到更惰嚴格的遵守梯。現(xiàn)在，意鳴大利要求開夜庭前必須進仇行預備性聽完審，所有的頑訴訟請求、施答辯、事實伴及主張均需藝在此階段確姑定下來。我件國《民事訴膜訟法》盡管移也規(guī)定了"牢審理前的準京備"，但這說些準備除第敬116條規(guī)花定的法院"擱調查收集必肚要的證據(jù)"阻外，其它漂諸如組成合么議庭、通知聞開庭等，均索屬形式上的新準備，原告香的起訴與被塵告的答辯也溜不具有確定總爭點的意義識。司法實踐臘對此反應頗概大，建議規(guī)裙定"舉證時行限"制度。蓄事實上，不檔僅舉證責任嶺的履行需要蓄時間的限制紛，而且，訴傳訟請求的提圖出、增加和留改變，以及埋事實的主張茄和陳述，也它需要設定程治序，規(guī)定時礎限。這樣，代就可以使訴榜求時限、事腔實主張時限水和舉證時限縣合并在一個牧準備程序中掩規(guī)定。前兩想個時限的落抗實即為確定雕爭點程序。法較之收集、剛提供證據(jù)來蛾說，確定爭球點是一個前脂提性的、更悟有重要意義露的前置程序秋。此一程序岡的設定，將芝成為我國民鋸事審判方式炭改革的又一耐突破口。擋(四)斤發(fā)現(xiàn)程序斯發(fā)現(xiàn)程找序(dis術cover混y)是英美先民訴中的概竹念，意思磨是說當事人畝可以通過這鋸一手段和程纏序向對方及減他人收集和春發(fā)現(xiàn)證據(jù)或火有關信息。鴉這樣，雙方就當事人就可訴以盡量準備化證據(jù)，弄清烤事實，知彼嘆知己，胸有煩成竹地應付悅開庭審判，溪而不致遇到轟對方突然提波出自己全然洪不知的證據(jù)栗，措手不及需，對己不利慌。所以，發(fā)中現(xiàn)程序作為回開庭前收集榜證據(jù)的專門愁訴訟階段，糊對法院是開迎展集中性審碼判的需要，蜜對當事人是俱公平訴訟的輸保障。鑒但是，認從歷史上看藥，發(fā)現(xiàn)程序材只是到19滿世紀中葉才洗開始產生并茅逐漸臻于完摘備的。在此場以前的普通而法訴訟史上畫，當事人和惠法院都無在奏開庭前預先堪了解雙方證藍據(jù)的程序可屠資使用。當希事人只能從千訴答文書中肉得知有關對澆方當事人案坑件情況的材跨料和信息。邊那時，對此拆做法有一種闊理論這樣解暑釋：使對方踩出其不意是權正當?shù)牟呗試W，在開庭審醒判前，不使獅對方獲得信縮息，可防止凝對方當事人告不擇手段地斃制作偽證或插妨害舉證。窗衡平法院為智了保持公平惜，允許采取院有限度地獲武知對方材料液的措施。岡長期沿原襲的此一做霧法到184卡8年紐約州匪制定民訴法億典時有了改稻變。依該法易典，一方當氧事人可遞交嶺給對方一份軋書面調查，隸可強制對方大在開庭前出尺示文件碎，并在一定致情形下取得糧任何證人的刷口頭證詞，最而無論其是栽否為案件當絮事人。到1依938年，啊美國制定《訪聯(lián)邦民事訴奧訟規(guī)則》，糞此一規(guī)則擴截大了紐約州兄立法的發(fā)現(xiàn)宮范圍，增加粒了發(fā)現(xiàn)方法鬧，形成了相森對穩(wěn)定的發(fā)姜現(xiàn)程序制度源。發(fā)現(xiàn)程序冬的確立，使?jié)B得確定爭點榴的機能從原固來的訴答程收序中分離出緩來，形成了晶與發(fā)現(xiàn)程序碧融而為一的廢邊確定爭點硬邊收集證據(jù)柄的嶄新機制跑。淋美國為住什么要規(guī)定灘發(fā)現(xiàn)程序?擴其原因根本關在于實踐的協(xié)需要。通過午長期的司法啄實踐，美國蘭人意識到，韻不賦予當事仆人收集、調錫取或獲得證拐據(jù)的手段和厘權利，當事握人就難以履斗行沉重的舉芹證責任，就雙會導致當事開人之間的不關公正，訴訟住過程也會拖凝拉而漫長，仆而且，經過吐此一程序，季雙方會更清萌楚地認識各乓自的起訴事在實和抗辯事陡實，從而增股大了和解的芽可能性。嫁"發(fā)現(xiàn)巾"有五種手暖段，即筆錄壽證言、書面米質問、要求剝提出文書和吩物證、要求放自認、要求崇檢查身體和導精神狀態(tài)。育這些措施由意當事人或其憂代理律師直轟接采取，不遲必取得法院揉的許可或命臣令。對方當戰(zhàn)事人或案外增第三人必須狐配合，否則像，要求"發(fā)穿現(xiàn)"的一方蒜當事人或其新代理律師可害以向法院申裹請"發(fā)現(xiàn)命樸令"。此"念發(fā)現(xiàn)命令"怪一經發(fā)出，鴿被要求發(fā)現(xiàn)哈的人或單位剩若還不服從兇，法院則可城視情況對他堵采取罰款、危視為自認等滴制裁措施。兩如果情節(jié)嚴董重，還可繩呈之以"藐視噸法庭罪"。逃這個罪不要支經過公訴，甩審理案件的謝法官可以直弟接定?？梢娞O，發(fā)現(xiàn)程序攀盡管是由當崖事人或律師退進行的，卻積是以國家權掌力和制裁措題施為后盾的麻。當然，被初要求發(fā)現(xiàn)的速個人或單位交，如果認為等對方在濫用擋發(fā)現(xiàn)手段，僵則可向法院境申請"保護便命令"。此群"保護命令旋"一經發(fā)出宋，要求發(fā)現(xiàn)里者就要立即產停止采取發(fā)倦現(xiàn)措施，否事則，對方可丸以置之不理勢。匠英格蘭本和愛爾蘭也眾有發(fā)現(xiàn)程序抬，但范圍沒允有美國廣，犁意義也沒有紛美國大。大虜陸法系國家睛一般沒有發(fā)甲現(xiàn)程序，其著理論根據(jù)在李于：強迫一棍方提供有利其于對手的材墨料、信息和錫證據(jù)是不公作平的，刑訴瑞中也有反對煎自證其罪的差規(guī)則;既然樓審判因不用剛陪審團而不卸實行集中審回理主義，那橋么，把所有嫂的證據(jù)一次朋性全部收集魄并提供，便雜無甚必要;消如果上訴，淚上訴審法院許還要重新審刑查案件事實照及其證據(jù)，元證據(jù)的提供癢應采取隨時染提出主義;睜法官負有查哲明案件事實奪真相的義務唱，在調查、饑獲取證據(jù)上暗，法官起較迫大作用。雙店方當事人針葵對什么事實芳提供什么證蝶據(jù)，是由法帶官根據(jù)審理肝案件的需要遙來決定的。咱當然，絕對器說大陸法國離家一點也沒呈有英美的發(fā)伍現(xiàn)程序也是黑不對的。例瞇如，在法國止，宣告破產衰及與之有關騙的商業(yè)案件王，需要將文蕩件提供對方深查閱;其它查商業(yè)案件一而般需要把帳弓薄提供法院廣查閱。再如泛，希臘有所泳謂"Ant剛onpi回ller"直規(guī)則，法院鑒可以允許當偽事人向對方它當事人取得綱有被毀滅危良險的特定文攜件;南韓在倚1990年咬修訂《民事勵訴訟法》后鞋，引進了類般似于美國"刻筆錄證言"酬的發(fā)現(xiàn)制度拌(第281頁第2條)。像但畢竟，發(fā)縱現(xiàn)程序在大當陸法上是一接種陌生的制攜度。隱發(fā)現(xiàn)程珍序在歐洲大椒陸始終被辯無證地看待。散其優(yōu)點是能加夠盡量展示寸為當事人或順他人所占有子、管理或權衫力控制下的糕相關文件及利其它證據(jù)，廚更可能揭示陵真實并導致值公平結果。街但它也難以辜避免地存在招易致濫用、荒耗費大、時簽間長的缺點們。這些缺點營在英美固然揉是促使其完涂善發(fā)現(xiàn)程序拴的動因，但船在大陸法系來，則成為拒州絕接受它的麗因素之一。船當然，大陸傻法系逐漸認園識到了審理孫前整理爭點所和收集證據(jù)起的重要性，聞但那是循著犯另一種思路辰進行制度構平設的。此即椅所謂審理前姿的準備程序制或制度。科(五)牛審理前的準炎備趟大陸法耳多數(shù)國家長閉期實行"一著步到庭"的晚做法，開庭覽前鮮有準備身之過程。但賽后來意識到逐做好開庭前煤的準備是保福證訴訟公平況與提高司法棟效率的重要梁前提，因而若必須在立法衰中有所規(guī)定飲，并健全其政內容。德國社從20世紀彎初開始的對愁民訴法進行槍的多次修改映，迎合了此揚一趨勢，審對理前的準備吸程序變得日農益重要。寶德國的瀉審理前準備晉有書面和口逢頭兩種形式去。通常的民偽事案件一般懲用書面形式障準備，但如孔果案件非常緩復雜，法院誦不知如何要幸求當事人進講行準備，則潑可以命令直脖接進行口頭慘準備，即預照備的言詞辯石論。預備的鎖言詞辯論結敗束后，法院擺再要求當事歌人有的放矢碼地進行書面策準備，向法亮院提交書狀壓。這樣，實頃際上便由口踐頭準備轉化載為書面準備尖。書面準備聾程序依然是性基礎性程序都。這兩種準魯備程序立法秧并沒有規(guī)定例適用的嚴格廚標準和界限栗，究竟采取食哪一種，一蝴般說來，取瓶決于法官的砌自由裁量權兔。據(jù)197輪8年對巴伐熊利亞州法院的的調查，絕政大多數(shù)法院銜對這些準備蘇程序均能加句以充分利用程;就法院的蒸偏好而言，洪獨任制的初敘級法院傾向素于使用書面尤的準備程序植，而合議制物的州法院更坊喜歡運用口逝頭的準備程托序。從目的耍上看，準備委程序既可以薦用來為一次階終結的言詞選辨論服務，匙也可以不以逢此為目的。而但雙方當事蝶人都必須把絮各自的事實接主張和攻擊竭、防御方法構用書狀方式輸提交于法院建。慈為了進嘴行審理前的噸準備，受訴許法院的審判故長或他所指榆定的法院成橋員可以發(fā)出紙以下命令或崗采取以下措堆施：(1)訓命令當事人批對其準備書斑狀加以補充襖或解釋，釀命令當事人漿提出文書并丸將其他適當惱的標的物交詞存于法院，核特別是定一謙期間命當事視人對應予說鴉明的一定爭錫點加以說明見。(2)評囑托官廳或把擔任公職的弄人使其向法摧院說明文書職的內容或提駐出官方報告加。(3)命侵令當事人本腐人到場。(材4)傳喚當籌事人所舉出玉的證人鑒定羊人，進行言膨詞辯論。無宰論采取何種史措施，法院騙都要將各種酬命令通知雙男方當事人。餓可見，德國戲準備程序的瓶目的與美國貝的發(fā)現(xiàn)程序甜一樣，均在駐于整理爭點肉和收集證據(jù)這。但它們?yōu)殂U達此目的所哄采取的方法與是不同的，過這從前面對墓發(fā)現(xiàn)程序的綱介紹中可以僑看出來。除織此之外，德迷國的審理前誰準備程序與價美國的發(fā)現(xiàn)幼程序還有以饅下幾個大的剪不同：谷首先，竭二者的程序紀主體是不同右的。在德國錯，準備程序筆是不是要進麗行，若要進夠行，是口頭福還是書面進燦行，進行之總后采取什么許樣的準備措疫施，以及準轎備過程中的紙各種期間或腐期日的確定齡，都是由法縱院依職權決峽定的。在準傅備程序中，猴法院起主導然、指揮