人文社科畢業(yè)論文-析我國97刑法第13條的但書規(guī)定

20攀枝花學(xué)院本科畢業(yè)論文參考文獻17析我國97刑法第13條的“但書”規(guī)定摘要“但書”是指刑法中“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定。盡管但書是我國刑法的一大特色，但是由于“但書”的規(guī)定與犯罪未遂和犯罪中止存在一定的沖突，加上其內(nèi)容的不確定性，模糊了出入罪的界限，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，成為阻礙罪刑法定原則實現(xiàn)的最大的一個隱患。故此歷來有部分學(xué)者對但書的存在價值有所置疑。筆者對這一問題進行了深入研究，認為“但書”具有實現(xiàn)刑法公正性和謙抑性的重大價值。能協(xié)調(diào)情與法，保證刑罰處理結(jié)果的實質(zhì)公平合理，符合中庸的思維方式和我國的基本國情，刑法中應(yīng)當(dāng)保留這一規(guī)定。但是在適用中應(yīng)嚴格把握但書的適用范圍，注意克服其負面影響，從而更好的發(fā)揮但書的價值。關(guān)鍵詞但書，內(nèi)涵，淵源，價值，適用ABSTRACT"Proviso"referstotheprovisionof"thecircumstanceisnotsignificantandthedangerisminor,anddonotthinkthatisacrime"ofourcountry’sCriminalLaw.Thoughtheprovisoisamajorfeatureofthecriminallaw,becausethatthereisacertaindegreeofconflictbetweenthisprovisionandtheattemptedcrimeorthecrimesuspension.Besides,becauseoftheuncertaintyofitscontent,theboundariesofaccesstothecrimeareblurred.Andgivingjudgesmorediscretioncertainly.Sotheprovisobecomethebiggesthiddendangerstohindrancetheprincipleoflegality.Therefore,somescholarshavealwaysbeenquestioningthevalueoftheproviso.Theauthorresearchedthisissueintensively,consideringthattheprovisoexistsgreatvalueinrealizingthecriminaljusticeandrestrictionsonthescopeofpenalties.Theprovisocancoordinateintelligenceandlaw,toensurethattheresultsofthepenaltyisreallyfairandreasonable.Itisalsoinlinewiththemoderatewayofthinkingandourbasicnationalconditions.Sothisprovisionshouldberetainedinthecriminallaw.However,inordertobetterplayitsvalue,thescopeofitsapplicationinpracticeshouldberestrictedstrictly,moreattentionshouldbepaidtoovercometheirnegativeimpact.KeywordsProviso,Content,Origin,Value,Application目錄摘要…………………………...ⅠABSTRACT………….……...Ⅱ目錄…………….1緒論…………….2一、但書的內(nèi)涵及淵源……………………….3（一）但書的內(nèi)涵…………………..………..31、“情節(jié)顯著輕微”和“危害不大”的理解………...………...32、“不認為是犯罪”的含義………………..………………5（二）但書的淵源…………..………..………51、直接淵源蘇俄刑法典犯罪概念的附則……………….……………..…52、文化淵源“中庸”的國民思維方式……………………6二、但書的負面作用………….7(一)但書造成了刑法分則具體犯罪成立要件的增加…………7(二)但書對司法造成的負面影響………………...……..……71、危害性大小的認定…………………….72、出入罪界限的把握…………………….83、法官自由裁量權(quán)的擴大………………..84、司法解釋的頻繁出臺………………….9(三)但書對“法不責(zé)眾”觀念起了強化作用…………………9三、但書的價值……………….11（一）收縮犯罪圈，實現(xiàn)刑法謙抑………….11（二）協(xié)調(diào)情與法，保證實質(zhì)公正…………..13四、但書的正確適用………...…….…………14（一）但書的適用范圍…………….….……..14（二）但書負面作用的克服……………..…………...………16結(jié)論………...…………………18參考文獻………………..…….19致謝……………………...……20緒論刑法“但書”是在借鑒蘇聯(lián)刑事立法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情的產(chǎn)物。一直以來，普遍認為該規(guī)定適應(yīng)了我國復(fù)雜的社會情況，彌補了79刑法分則條文過少、過于原則的不足。但隨著刑法理論的發(fā)展，特別是97刑法出臺以后，學(xué)界對但書規(guī)定有了不同的看法:反對者主張應(yīng)該刪除但書規(guī)定，認為但書規(guī)定與罪刑法定原則是格格不入的，罪刑法定原則需要形式的犯罪概念，這個概念排出社會危害性大小的存在。同時罪刑法定原則要求刑法條文的清晰明確，而但書規(guī)定的情節(jié)顯著輕微危害不大卻是模糊的，執(zhí)行中會導(dǎo)致標準不一致。但是相當(dāng)部份學(xué)者主張現(xiàn)有的但書規(guī)定是合理的，不需要修改，并認為但書規(guī)定體現(xiàn)了罪刑法定原則的實質(zhì)要求，是符合并順應(yīng)了我國建立現(xiàn)代刑事法治國家的發(fā)展需要。但書具有重大的立法和司法價值。在立法上，它通過收縮犯罪圈，滿足了刑法謙抑的要求；在司法上，它通過協(xié)調(diào)情與法，保證了實質(zhì)合理的實現(xiàn)。這些爭鋒相對的質(zhì)疑、批判與爭鳴深化了但書研究的境界，也為進一步討論但書提供了共同的語境。這些年來，我國刑法第13條但書研究取得了長足進展，但還有很多值得研究的地方，比如對但書內(nèi)涵的理解、但書淵源的界定、但書價值的分析、但書的正確適用等等。但書是一塊歷久而彌新的研究領(lǐng)域，需要不斷的進行新的探索。一、但書的內(nèi)涵及淵源正確認識但書的內(nèi)涵，是研究但書的基礎(chǔ)。而研究但書的來龍去脈，對于深入認識和研究但書具有重要意義。（一）但書的內(nèi)涵刑法第13條但書就短短的十九個字——“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，可是目前學(xué)界對其理解卻大不相同。這在一定程度上帶來了理論的混亂，影響了但書在司法實踐中的運用。但書的內(nèi)涵可以從兩個方面來理解:一是就情節(jié)顯著輕微危害不大的理解與判斷；二是就不認為是犯罪的理解。其中第一方面是理論的重點和難點，也是但書存在爭議較多的內(nèi)容。正確把握但書的內(nèi)涵對于我們研究但書的價值、解決但書在司法實踐中的正確運用等問題都有非常重要的意義。1．“情節(jié)顯著輕微”和“危害不大”的理解由于在但書中，“情節(jié)”前沒有“犯罪”二字，據(jù)此，有學(xué)者認為，這里的情節(jié)不包括犯罪情節(jié)；由于“不認為是犯罪”即不構(gòu)成犯罪，所以也有學(xué)者認為，此處的情節(jié)僅指犯罪構(gòu)成要件以外可能影響處理輕重的其他情節(jié)。筆者認為，這里的情節(jié)是指犯罪情節(jié)，包括定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。前提是行為人的危害行為已觸犯我國刑法明文禁止的規(guī)定，不包括法無明文規(guī)定的危害行為。此處的情節(jié)，應(yīng)指一切可能影響罪與非罪、罪輕罪重或者是否需要判處刑罰的主客觀因素。1957年以前的刑法草案，將但書表述為“情節(jié)輕微、危害不大的，不以犯罪論處”。這說明情節(jié)輕微、危害不大的行為也是犯罪，但不按犯罪論處。1963年的刑法修正稿，在“情節(jié)”和“輕微”中間加上“顯著”二字，即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處”。到1979年刑法通過時，又進一步修改為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。1997年刑法繼續(xù)沿用了1979年刑法的表述。我們將這個過程加以比較可以看出：1963年以前的刑法草案，把情節(jié)輕微危害不大的那些違反刑法規(guī)定的行為，也認為是犯罪行為，只是不按犯罪處理。而現(xiàn)行刑法規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，即不是犯罪行為。筆者認為，情節(jié)前沒有“犯罪”二字，是為了避免司法實踐中誤將“不認為是犯罪”理解為構(gòu)成犯罪，只是不以犯罪論處；情節(jié)后加上“顯著”二字，更加明確了輕微和顯著輕微是罪與非罪的界限。但這里的情節(jié)，仍指已經(jīng)觸犯我國刑法規(guī)定的犯罪情節(jié)。如果是一般違法行為，就沒有不認為是犯罪的必要。需要注意的是，不能一說到犯罪情節(jié)，就認為肯定構(gòu)成犯罪，因為構(gòu)成犯罪不僅需要同時具備犯罪構(gòu)成的全部要件，還要求同時符合犯罪的三大基本屬性：社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性。我國刑法對情節(jié)作了程度不等的各種表述，計有情節(jié)特別惡劣、情節(jié)惡劣、情節(jié)特別嚴重、情節(jié)嚴重、情節(jié)較輕、情節(jié)輕微和情節(jié)顯著輕微七種。應(yīng)注意區(qū)分情節(jié)較輕、情節(jié)輕微和情節(jié)顯著輕微三種情況。情節(jié)較輕(如刑法第111條)一般是作為從輕處理的條件，即對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為適用較低檔次的法定刑；情節(jié)輕微(刑法第37條)，是免予處罰的條件，即對已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為不予刑事處罰，而根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門給予行政處罰或行政處分；情節(jié)顯著輕微，則可能不認為是犯罪。對情節(jié)顯著輕微的理解應(yīng)該與刑法第三十七條的規(guī)定嚴格區(qū)分來，“情節(jié)顯著輕微”與刑法第三十七條規(guī)定的“情節(jié)輕微”有質(zhì)的區(qū)別。刑法第三十七條規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，指的是行為仍然構(gòu)成犯罪，但不需要判刑。而刑法第十三條但書中規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”，不認為是犯罪。參見侯雄生、王紅兵:《論我國刑法中的“情節(jié)顯著輕微”》，《人民檢察》2002年第2期。例如非法侵入住宅罪，根據(jù)刑法第245條的規(guī)定，只要行為人非法侵入他人住宅即可構(gòu)成。但從我國的國情來看，一般情節(jié)的非法侵入他人住宅的行參見侯雄生、王紅兵:《論我國刑法中的“情節(jié)顯著輕微”》，《人民檢察》2002年第2期。危害不大，依照我們的理解，是指行為的客觀危害結(jié)果不大。有論者認為，這里的“危害”是包括主觀與客觀的綜合指標。其中主觀包括罪過、主觀惡性、人身危險性；客觀包括：行為及其危害結(jié)果等。參見張小虎：《人身危險性與客觀社會危害顯著輕微的非罪思辨》，《中外法學(xué)》2000年第4期。筆者認為這種觀點值得商榷，因為對“危害”一詞的這參見張小虎：《人身危險性與客觀社會危害顯著輕微的非罪思辨》，《中外法學(xué)》2000年第4期。那么，如何理解情節(jié)顯著輕微和危害不大的關(guān)系呢?我們認為，情節(jié)側(cè)重說明行為人的主觀惡性(當(dāng)然也在一定程度上說明了行為的客觀危害性)，而危害側(cè)重說明行為的客觀后果，二者相結(jié)合就構(gòu)成了社會危害性的全部內(nèi)涵。因此，在適用刑法第13條但書時，必須同時具備情節(jié)顯著輕微和危害不大這兩個條件，僅有情節(jié)顯著輕微或者危害不大是不能適用但書的。如扳道工嗜睡忘記扳道致使兩列火車相撞死傷多人，屬忘卻犯(疏忽大意過失的不作為犯)，盡管情節(jié)顯著輕微，但是客觀損害結(jié)果十分嚴重，不宜適用但書；又如妻子因奸情出于殺人目的給丈夫下毒卻誤將白糖當(dāng)作毒藥，屬于不能犯(工具不能犯)，盡管沒造成客觀損害后果，但情節(jié)比較惡劣，也不宜適用但書。2．“不認為是犯罪”的含義不認為是犯罪，就是指情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，法律確定其不是犯罪。這里的不認為是犯罪，是指從根本上就不認為此類行為是犯罪。有人認為這里規(guī)定的“不認為是犯罪”，是指某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，僅僅是不作為犯罪處理。這種認識值得商榷。在1979年刑法起草過程中，歷次討論稿、修改稿中，對表述不認為是犯罪的寫法曾經(jīng)有過多次變動。有的稿中表述為“不以犯罪論處”，有的表述為“可不以犯罪論處”或“可不認為是犯罪”等等，這些表述極易理解為已構(gòu)成犯罪，僅僅是不按犯罪處理。1979年刑法采納不認為是犯罪的表述，1997年刑法予以保留。但是由于它在形式上與分則某條文的特征相同，所以強調(diào)寫了“不認為”。如果把“不認為”理解成行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而僅僅是從寬處理，那就同犯罪的定義相矛盾，并且與刑法第37條的規(guī)定相沖突。儲槐植、張永紅儲槐植、張永紅:《善待社會危害性觀念——從我國刑法第13條但書說起》，《法學(xué)研究》2002年第3期。（二）但書的淵源一般認為，但書直接淵源于蘇俄刑法典犯罪概念的附則，但其深層的淵源則是我國“中庸”的國民思維方式。1．直接淵源蘇俄刑法典犯罪概念的附則1926年蘇俄刑法典第6條規(guī)定了犯罪的實質(zhì)概念，其附則規(guī)定：“對于形式上雖然符合本法典分則某一條文所規(guī)定的要件，但因顯著輕微，并且缺乏損害結(jié)果，而失去危害社會的性質(zhì)的行為，不認為是犯罪行為?！?960年的蘇俄刑法典第7條(犯罪概念)的第2款基本上相當(dāng)于上述附則，規(guī)定：“形式上雖然符合刑事法律所規(guī)定的某種行為的要件，但是由于顯著輕微而對社會沒有危害性的作為或不作為，不認為是犯罪?！蔽覈?9年刑法第10條但書的形成顯然受到上述附則的啟發(fā)，這可從我國79年刑法的立法過程得到證明。1954年中央人民政府法制委員會擬定的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案》第1條在犯罪概念中規(guī)定:“情節(jié)顯然輕微并且缺乏危害后果，因而不能認為對社會有危險性的行為，不認為犯罪?！?956年全國人民代表大會常務(wù)委員會辦公廳法律室擬定的《中華人民共和國刑法草案》(第13次稿)第8條在犯罪概念中規(guī)定:“行為在形式上雖然符合本法分則條文的規(guī)定，但是情節(jié)顯著輕微并且缺乏社會危害性的，不認為是犯罪。”不難看出，上述但書的內(nèi)容與蘇俄1926年刑法典第6條附則和1960年刑法典第7條第2款如出一轍。1957年全國人民代表大會常務(wù)委員會法律室擬訂的《中華人民共和國刑法草案》(第21次稿)第10條在犯罪概念中規(guī)定:“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。”此后的刑法草案第22次稿、第27次稿、第30次稿、第33次稿、第36次稿、第37次稿和第38次稿都作了與第21次稿基本相同的規(guī)定。參見高銘暄、趙案志編《析中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，執(zhí)136頁以下。從以上對79年刑法立法過程的粗略描述中，我們可以清楚看到我國刑法在但書規(guī)定上對蘇俄刑法典的模仿。當(dāng)然，僅以立法規(guī)定上的相似性來論證我國刑法犯罪概念中的但書源于蘇俄刑法典還是不夠的，應(yīng)該說明的是，我國在建國之初，受當(dāng)時國內(nèi)外政治局勢影響，法制建設(shè)基本照搬當(dāng)時的社會主義國家—蘇聯(lián)的模式，刑法學(xué)領(lǐng)域當(dāng)然也完全以蘇聯(lián)為師，其影響非常深遠，經(jīng)歷“打砸搶”、“參見高銘暄、趙案志編《析中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，執(zhí)136頁以下。參見張永紅著:《我國刑法第13條但書研究》，法律出版社2001年版，第10頁。2．文化淵源“中庸”的國民思維方式關(guān)于但書的深層淵源，有論者認為是我國“法不治眾”的傳統(tǒng)法文化。并指出中華法文化歷來缺乏西方國家那樣的自然法精神和權(quán)利意識，在社會結(jié)構(gòu)上從來沒有形成獨立于政治國家之外的市民社會(公民社會)，因而最能體現(xiàn)國家權(quán)力的刑法得到了過分的發(fā)展。在我國的法文化中，法即刑的觀念影響深遠。刑法權(quán)(刑罰權(quán))膨脹是我國刑法傳統(tǒng)最基本的特征。參見儲槐植:《議論刑法現(xiàn)代化》，《中外法學(xué)》2000年第4期。參見儲槐植:《議論刑法現(xiàn)代化》，《中外法學(xué)》2000年第4期。參見儲槐植、汪永樂:《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》筆者認為，但書的深層淵源與國民思維特征具有很大關(guān)系?！爸杏埂笔侵袊艘粋€典型的文化性格特征，它包含思維方式、行為方式與人格特點。做事不過又避免不及，看人看事不太走極端，是中國人特有的思維方式。與外國人相比，中國人行動起來并不火爆，較溫和，既不剛烈又不柔弱，是“剛健”與“寬柔”的圓滿結(jié)合。辜鴻銘喻之為“毛筆寫出的字，剛勁又具柔性，都是心力所致”。最新對比研究指出:中國人常用的辯證思維方式對其認識問題過程的影響最大，并明顯地表現(xiàn)在中國人對矛盾的看法上。中國人從世界是普遍聯(lián)系的、變化的及復(fù)雜的觀點出發(fā)看待矛盾，認為任何事物當(dāng)中都蘊涵著矛盾。因此，折中是處理矛盾的最好方式。相反，美國人從世界的相對穩(wěn)定性出發(fā)，認為有可能從一個大的環(huán)境中提取出單個的事物并對其做出對錯判斷。這種看待矛盾的方式使得中國人在處理矛盾時更多地求助于協(xié)商，而美國人則求助于規(guī)則和法律。對中國人來說，這種樸素的認識論最明顯的體現(xiàn)就是儒家文化的“中庸之道”，經(jīng)過數(shù)千年的歷史積淀，它甚至內(nèi)化成了中國人的性格特征。參見侯玉波、朱澄:《文化對中國人思維方式的影響》，《心理學(xué)報》2002年第1期。這種中庸的思維方式使我們習(xí)慣于“絕對的肯定是錯誤的”、“參見侯玉波、朱澄:《文化對中國人思維方式的影響》，《心理學(xué)報》2002年第1期。但書的負面作用但書雖然對我國立法、司法、社會產(chǎn)生諸多積極作用，但同時也帶來了許多消極的負面作用。結(jié)合學(xué)者的大量研究，筆者對但書的負面作用闡述如下：(一)但書造成了刑法分則具體犯罪成立要件的增加我國刑法分則對大多數(shù)犯罪不僅設(shè)立了具體犯罪的構(gòu)成要件，還增設(shè)了“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大或巨大”、“后果嚴重”等犯罪成立的條件性規(guī)定，這些規(guī)定都是反映行為危害程度，表明行為構(gòu)成犯罪所必須達到的危害程度。具體犯罪在已設(shè)置其犯罪構(gòu)成四個要件的同時，之所以還要設(shè)立此類反映行為危害度的犯罪成立要件，完全是犯罪概念中的但書所決定的，是總則規(guī)定與分則規(guī)定的一致性所決定的。但書使分則具體犯罪構(gòu)成條件的增加，從而又導(dǎo)致了刑法總則的規(guī)定與刑法分則規(guī)定之間的矛盾。其中最為典型的莫過于刑法總則對犯罪預(yù)備、未遂、中止乃至犯罪既遂的規(guī)定，與分則對犯罪成立要件規(guī)定之間的矛盾。按照刑法總則有關(guān)犯罪形態(tài)的規(guī)定，犯罪預(yù)備、未遂、中止這三種未完成犯罪的形態(tài)都屬于犯罪之列，無論行為人實施刑法分則中的何種直接故意犯罪，即使行為人的行為處于犯罪預(yù)備、未遂、中止之形態(tài)，都應(yīng)當(dāng)以犯罪定罪處罰。但是在刑法分則中，除了少部分具備犯罪構(gòu)成四個要件就能以犯罪認定的犯罪以外，對大部分犯罪刑法在規(guī)定成立犯罪所需的犯罪構(gòu)成四個要件之外，還規(guī)定了與刑法總則但書相一致的，成立犯罪所必須具有的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”等要件。這樣的設(shè)置不僅使具體犯罪的成立要具備犯罪構(gòu)成的四個要件，還應(yīng)具備情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣或者數(shù)額較大等的要件，從而使總則所規(guī)定的犯罪預(yù)備、未遂、中止與分則的這些特殊要件形成對立。對同一種行為，依總則規(guī)定應(yīng)以犯罪認定，而以分則規(guī)定則不能以犯罪認定。如在分則規(guī)定數(shù)額為成立犯罪要件的犯罪中，數(shù)額未得的預(yù)備、未遂、中止依總則應(yīng)定罪，依據(jù)分則就不能定罪。即便是數(shù)額已得的犯罪既遂，按總則規(guī)定當(dāng)然應(yīng)以犯罪認定，如按分則規(guī)定就因尚未達到數(shù)額較大的要件而不構(gòu)成犯罪，如盜竊、詐騙財物200元的既遂依據(jù)分則規(guī)定就不能定罪。由此可見，但書導(dǎo)致分則犯罪成立要件的增加，進而導(dǎo)致總則規(guī)定與分則規(guī)定之間在定罪上的矛盾。(二)但書對司法造成的負面影響1．危害性大小的認定受但書的限制，危害大小的認定成為極為困難的司法問題。這不僅要求刑事司法對具體行為作出危害性質(zhì)的認定，還應(yīng)對其行為的危害大小作出判定，最終才能作出有罪無罪的結(jié)論。相對而言，對危害行為性質(zhì)的認定比較容易，只要行為屬于刑法所規(guī)定的行為就可認定。而對行為危害大小的判定就比較困難。因為行為的危害程度是個抽象的概念，沒有客觀既定的尺度可用來衡量。對危害行為程度的認定，不僅需要通過對危害行為的場合、對象、后果、手段、動機等方面綜合考慮，更需要司法人員運用深刻的法律原理，探究立法的本意和社會的需要來綜合判斷。既有客觀的靈活多樣性，又有主觀的認識差異性，這種認定難度無疑是很大的。2．出入罪界限的把握但書的影響，使具體出罪入罪界限難以把握。但書是對危害程度或危害量的規(guī)定性。為了與但書相適應(yīng)，刑法分則對許多犯罪設(shè)立了諸如“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”、“危害嚴重”、“后果嚴重”、“重大損失”等犯罪成立的特殊要件，以表現(xiàn)行為達到構(gòu)成犯罪的危害度。這些要件的內(nèi)涵外延的模糊性，正為刑法學(xué)界所公認?；蛟S這種立法方式確實能符合立法者所期望的使刑法典保持相對穩(wěn)定性，甚至能不斷適應(yīng)社會發(fā)展的需要，但是這種模糊、籠統(tǒng)的規(guī)定對刑事司法在出罪入罪界限難以把握方面的負面作用則是現(xiàn)實的。何謂情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣，什么樣的情況屬于情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣，這是司法人員在定罪時所必須考慮的，而這又恰恰是沒有標準可循的問題，所導(dǎo)致的結(jié)果必然是罪與非罪的界限難以確定，而且更難把握。3．法官自由裁量權(quán)的擴大但書也使法官的自由裁量權(quán)更為擴大。在罪刑法定原則誕生之時，限制法官的自由裁量權(quán)就是其應(yīng)有的內(nèi)容和目的。西方國家早先流行的“法官是法律之口”之語就是罪刑法定主義所期望的目的。隨著社會的發(fā)展，有限度的自由裁量權(quán)顯然是不可少的。但是應(yīng)當(dāng)看到傳統(tǒng)意義上的司法自由裁量權(quán)主要局限于在適用刑罰方法和具體裁量刑罰輕重方面。國外刑法中時常也有“情節(jié)嚴重”之規(guī)定，但它僅有刑罰自由裁量而無定罪自由裁量意義。受此種演變的影響，我國早先對自由裁量權(quán)的認識，也多局限在量刑上的自由裁量。例如有的觀點認為“自由裁量權(quán)，是指法官在審判刑事案件時，在堅持罪刑法定、有法必依原則的前提下，對具體案件的犯罪分子有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)視情選擇與犯罪行為和犯罪人個人特點相適應(yīng)的處罰方法?！睆埥B謙：《淺論法官量刑的自由裁量權(quán)》，載楊敦先主編：《刑法發(fā)展與司法完善》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第251頁。由于我國刑法設(shè)有但書，對但書蘊含的危害大小的判定，以及對由但書所引起的分則中表現(xiàn)危害程度的情節(jié)嚴重、惡劣和危害嚴重的評價本身均無標準可參照，皆有賴于司法人員依據(jù)自身能力來評判。無形之中，因危害大小的判定決定了罪與非罪，從而使我國司法的自由裁量權(quán)擴展至定罪方面。由此可見，我國司法中的自由裁量權(quán)從量刑擴大到定罪，其根源如同有些觀點所述，“基于我國犯罪概念中的定量因素，法官對于介于罪與非罪的臨界行為的性質(zhì)的認定是存在自由裁量權(quán)的?！北R宇蓉、王明達：《論刑事審判中的自由裁量權(quán)》，《中外法學(xué)》2OO1張紹謙：《淺論法官量刑的自由裁量權(quán)》，載楊敦先主編：《刑法發(fā)展與司法完善》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第251頁。盧宇蓉、王明達：《論刑事審判中的自由裁量權(quán)》，《中外法學(xué)》2OO1年第3期。但書在一定程度上促成了司法解釋的頻繁出臺。我國刑事司法解釋數(shù)量之多、變更之頻繁，這是有目共睹的事實。然而若要探究其原因，恐怕與但書有相當(dāng)大的關(guān)系。如前所述，但書將危害的程度大小作為罪與非罪的界限。與此相應(yīng)，刑法分則在許多罪中以造成嚴重后果、情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣、危害嚴重等作為具體犯罪嚴重危害程度的標志。無論是犯罪概念中的但書，還是分則中與此相應(yīng)的危害程度性質(zhì)的上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)看到都是屬于定量性規(guī)定。按理定量分析比定性分析更加容易，但是表面上的定量其內(nèi)涵卻難以捉摸。司法人員對這類定量規(guī)定的把握比之犯罪構(gòu)成的定性把握尤顯更難。為使具體定罪活動有可行的參照依據(jù)，司法解釋的不斷出臺也就事在必然。多年來的刑事司法解釋除部分是犯罪構(gòu)成內(nèi)容的解釋之外，更多的則是對情節(jié)和數(shù)額的解釋。而且由于在不同時期，情節(jié)、數(shù)額和后果等所反映的危害程度有不同的意義，因而為了能夠準確反映社會危害程度，司法解釋又不得不隔一段時間對此作出新的解釋，以至于對同一犯罪的司法解釋先后出臺過多個，如有關(guān)盜竊情節(jié)和數(shù)額的解釋就出現(xiàn)過至少有三個以上。從某種意義上說，司法解釋的頻繁出臺在很大程度上是對但書的危害程度所作的解釋。(三)但書對“法不責(zé)眾”觀念起了強化作用在所有危害社會的行為中，輕微危害行為占有絕大多數(shù)，其數(shù)量遠比已構(gòu)成犯罪的多。例如，在盜竊行為中未達“數(shù)額較大”的盜竊行為，比已達“數(shù)額較大”的盜竊行為多；在偷稅行為中，未達到法定偷稅數(shù)額和偷稅比例的行為，遠比已達到法定偷稅數(shù)額和偷稅比例的行為為多，根據(jù)但書和刑法分則的“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”等限制性規(guī)定，這些行為都被排斥在犯罪之外。對這些不符合但書和“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”規(guī)定的行為，不以犯罪論處顯然是我國刑法所期望的。同樣是盜竊犯罪，在《法國刑法典》、《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》、《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》參見《法國刑法典》第311條、《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第242條、第243條和《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第158條關(guān)于盜竊的規(guī)定。中卻沒有類似我國刑法總則中的但書和分則中相應(yīng)的“數(shù)額較大”之限制。兩種立法規(guī)定之比較，不難看到，數(shù)額較小的盜竊行為在法國、德國、俄羅斯等國家都應(yīng)以犯罪論處，而在我國則不能以犯罪論處。久而久之，在這些國家的社會和人們的觀念中，盜竊不論竊得多少，都是犯罪，都是為人們所不恥的犯罪行為。相反在我國社會和人們的觀念之中，小偷小摸不是罪，即使為之也不會被看作犯罪，甚至由此還在許多人的觀念之中，廣泛存在著“小偷小摸不犯法”，“小拿小撈不算偷”的意識和觀念。探究我國城市中普遍存在的行人、非機動車大量闖紅燈的現(xiàn)象，表面看來確實是交通行為人文明程度低的表現(xiàn)，但更深層的則是“法不責(zé)眾”的觀念在起作用。在我國社會中能夠比較廣泛存在這種“法不責(zé)眾”的意識和觀念，同我國刑法的但書有著緊密的聯(lián)系。因為但書的產(chǎn)生，已經(jīng)蘊含了參見《法國刑法典》第311條、《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第242條、第243條和《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第158條關(guān)于盜竊的規(guī)定?！胺ú回?zé)眾”觀念的存在和強化，對一個社會的管理而言，無疑是非常不利的。這種觀念的存在和強化，對于人們的是非觀念，特別是法律所期望的是非觀念的形成和發(fā)展，是一種相當(dāng)大的阻礙。而在這種扭曲的是非觀念的引導(dǎo)之下，人們的行為意識也將得不到健康正常的發(fā)展。但書的價值盡管但書對我國刑法的結(jié)構(gòu)以及司法實踐有一些負面作用，但這些負面作用通過理論以及法律的完善是完全能夠克服的。因此我們不能因為但書存在一些缺陷就否認其存在的價值，但書的存在有其價值與合理性。我國刑法第13條的但書具有實現(xiàn)刑法公正性和謙抑性的重大價值。謙抑性是通過限制立法實現(xiàn)的，可以說是但書在立法上的價值；公正性是通過指導(dǎo)司法實踐體現(xiàn)的，可以說是但書的司法價值。（一）收縮犯罪圈，實現(xiàn)刑法謙抑謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)以獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版杜，1996年6月。謙抑性已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標之一。陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版杜，1996年6月。刑法謙抑包括罪之謙抑和刑之謙抑兩個方面。罪之謙抑是指國家應(yīng)該科學(xué)界定犯罪的范圍，限定刑法對社會生活的干預(yù)度。刑法對社會生活的干預(yù)度實際是刑法調(diào)控范圍的問題。刑法的調(diào)控范圍可分為實質(zhì)調(diào)控范圍和形式調(diào)控范圍。刑法的實質(zhì)調(diào)控范圍是指從社會公共利益保護需要的角度出發(fā)，立法者應(yīng)當(dāng)將有關(guān)行為規(guī)定為犯罪并以刑罰相威脅的范圍；刑法的形式調(diào)控范圍是指一國刑事法律中所規(guī)定的可以構(gòu)成犯罪并應(yīng)被追究刑事責(zé)任的行為范圍。刑法的形式調(diào)控范圍以刑法的實質(zhì)調(diào)控范圍為基礎(chǔ)且是其在刑法上的體現(xiàn)和反映。我們認為，刑法的實質(zhì)范圍由犯罪的概念所決定，刑法的形式調(diào)控范圍則由分則的犯罪構(gòu)成所決定。因此，犯罪概念的確立就成為實現(xiàn)罪之謙抑的關(guān)鍵。據(jù)我國刑法13條之規(guī)定，刑法理論界通常認為，犯罪的三個基本特征是社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性，這個是沒有問題的?！暗菬o論社會危害性、刑事違法性還是應(yīng)受刑罰懲罰性”都只是定性的分析，雖然在解釋刑事違法性或應(yīng)受刑罰懲罰性時也常附有類似“行為的社會危害性達到了某種嚴重程度”這樣的說明，但任何一個特征本身都不標明定量因素，顯然忽略了其中但書的內(nèi)容。儲槐植，張永紅：《刑法第13條但書的價值蘊涵》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》，2003，第二期。而我國刑法第13條中的但書從什么情況下不認為是犯罪的角度補充說明了犯罪的定義，是我國刑事立法中犯罪定義的組成部分，對犯罪的界定實現(xiàn)了定量的限制。根據(jù)但書的規(guī)定，并非具有社會危害性的行為都是犯罪，只有那些社會危害達到一定程度的行為才成為犯罪。所以，但書和作為其具體體現(xiàn)的分則中的數(shù)量要件就將一般違法行為與刑事犯罪相區(qū)分開來。從我國《治安管理處罰條例》第2條的規(guī)定，“擾亂社會秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身權(quán)利，侵犯公私財產(chǎn)，情節(jié)輕微，尚不夠刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)給予治安管理處罰”，同時在《治安管理處罰條例》規(guī)定的各項行為中，許多只是由于危害程度的不同，從而不構(gòu)成犯罪。正是因為上述定量因素的制約，有很多行為盡管具有社會危害性，卻被排斥在犯罪圈之外。這樣就將我國的犯罪圈劃定在一個較小的范圍內(nèi)。儲槐植，張永紅：《刑法第13條但書的價值蘊涵》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》，2003，第二期。刑事立法中在犯罪概念定性基礎(chǔ)上所附加的定量限制將我國的犯罪圈劃定在一個較小的范圍內(nèi)，從根本意義上凸現(xiàn)了刑法謙抑的精神，在實踐中產(chǎn)生了很好的社會效果。首先，它使相當(dāng)數(shù)量的公民免留污名劣跡。犯罪，在我國民眾的觀念中，不僅是一種法律上的惡，也是一種道德上的惡，因此，犯罪分子為民眾所深惡痛絕，即便服刑期滿出獄，也往往為人所不齒，給其社會化帶來很大的阻力。罪犯的標簽也會令犯罪人本人背上沉重的思想包袱，難以融人正常的社會生活。如果對于社會危害較輕的公民不予認定犯罪，而只作一般違法處理，則可避免以上問題?！斑@既有利于公民個人的發(fā)展，也可以減少公民對國家的抗力，從而在盡可能廣泛的基礎(chǔ)上加強公民與國家的合力。”儲槐值，《我國犯罪概念中的定量因素》，《法學(xué)研究》，儲槐值，《我國犯罪概念中的定量因素》，《法學(xué)研究》，1988年，第2期。其次，它可以使刑事司法力量集中打擊事關(guān)國家穩(wěn)固、社會發(fā)展、公民生命和財產(chǎn)安全的犯罪活動，避免把有限的刑事司法力量消耗在對付偷雞摸狗的瑣事上。國家的資源是有限的，國家不可能把所有的資源都用于打擊犯罪，這就決定了刑事司法資源的有限性。同時，犯罪的刑事懲處又具有巨大的消耗性。因為刑罰的適用以確認行為構(gòu)成犯罪為前提，而犯罪的確認需要經(jīng)過偵查、起訴、審判等一系列嚴格的過程，其中每一階段都需要耗費大量的資源。此外，刑罰的執(zhí)行更是伴隨著社會成本的巨額支出。正是由于刑事司法資源的有限性，香港刑法中規(guī)定了浪費警力資源罪，以確保刑事司法資源的有效利用。朱家佑，《訴訟資源豈容浪費》，檢察日報，2002-02-27朱家佑，《訴訟資源豈容浪費》，檢察日報，2002-02-27。從1986年到1997年，全國的治安違法案件數(shù)幾乎都是刑事立案數(shù)的兩倍，試想，如果將上述治安違法案件都作為犯罪案件處理，國家司法機關(guān)將面臨多大的壓力，國家將多投人多少司法資源。而將社會危害不大的行為作為治安違法行為由行政機關(guān)處理，則可以保證快速有效，大大地節(jié)約司法資源，從而使國家司法機關(guān)可以將其資源重點用來打擊嚴重的犯罪，從而實現(xiàn)社會秩序的正?；?。（二）協(xié)調(diào)情與法，保證實質(zhì)公正“法律在解釋、執(zhí)行和應(yīng)用的時候一定要符合常情常理”，見陳忠林在中山大學(xué)的講座。“法不外乎人情”，這兩句話都意指法律與情并無矛盾之處，甚至有很深的聯(lián)系。只不過一個是現(xiàn)代的說法，一個是我國古代的法律觀，我們贊同這一說法。因此，“法律應(yīng)當(dāng)以情理作為其賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，法律的內(nèi)容和價值追求要盡可能地符合和體現(xiàn)情理的要求，情理要融于法的價值之中?！笨梢哉f，這是對情理與法之間應(yīng)然關(guān)系的一種表述，然而在現(xiàn)實中，情與法總難免存在沖突。這取決于法律自身的特點和情理自身的特點。首先，法是國家意志的體現(xiàn)，盡管不可能不反映廣大民眾的意愿，但有時兩者之間并非完全一致。其次，法律的制定會反映特定歷史階段民眾的需求，體現(xiàn)當(dāng)時的情理，但法律具有穩(wěn)定性，一經(jīng)制定便不會輕易更動。情理作為社會民眾倫理觀念的一種體現(xiàn)，具有更大程度的變異性，會隨社會生活的發(fā)展而不斷變遷。正如梅因所言，社會性的需要和社會性的意見常常是或多或少走在法律前面的，我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨勢是要把缺口重新打開來，因為法律是穩(wěn)定的，而我們所談到的社會性是進步的。[英]梅因，沈景一譯，《古代法》。北京商務(wù)印書館，1959.15.見陳忠林在中山大學(xué)的講座。[英]梅因，沈景一譯，《古代法》。北京商務(wù)印書館，1959.15.在中國，過去是強調(diào)倫理的社會，個人沒有獨立性，更多的是強調(diào)家庭的權(quán)利?！盀榱诉m應(yīng)市場經(jīng)濟和民主政治發(fā)展的需要，培育個體權(quán)利意識是勢在必行的事情。但同時，我們要注意克服個體本位法律文化的缺陷，保留中國傳統(tǒng)文化中重視親情、友情的積極因素，使我們生活在一個情、理、法有機統(tǒng)一，渾然一體的社會”。郝鐵川，《法律與感情之間》。載檢察日報，2002-03-27。由此看來，通過“但書”的適用將那些形式上符合犯罪構(gòu)成而危害較小的行為作非罪化處理，則保證了個案公正合理。陳興良教授認為，“刑法的價值主要有三個方面，即公正性、謙抑性和人道性?！标惻d良著：《刑法哲學(xué)》（修訂三版），中國政法大學(xué)出版社，2004。因為刑法的公正性包括一般公正和個別公正，而實質(zhì)合理實際上是個別公正的體現(xiàn)，所以，可以說我國刑法第13條的“但書”具有實現(xiàn)刑法公正性的重大價值。郝鐵川，《法律與感情之間》。載檢察日報，2002-03-27。陳興良著：《刑法哲學(xué)》（修訂三版），中國政法大學(xué)出版社，2004。我們認為，以上論述具有相當(dāng)程度的合理性。如果說刑法分則的犯罪構(gòu)成能夠滿足形式合理的要求，那么通過但書的適用將那些形式上符合犯罪構(gòu)成而危害較小的行為作非罪化處理則無疑保證了實質(zhì)公正的實現(xiàn)。正是基于此，盡管我們不能說但書的規(guī)定是無可挑剔的，但是我們絕對不能忽視甚至漠視其價值的蘊涵。四、但書的正確適用刑事法律，明確性是必須遵循的原則。然而實際生活中，但書的適用使得某些行為處于罪與非罪之間模糊的情形卻是大量存在的。盡管我們可以通過司法解釋來最大限度的使法律條文明確化，但是刑事法律中模糊現(xiàn)象是必然存在的。因為人的認識能力是有限的，我們永遠不可能準確清晰地把握事物的規(guī)律。另外語言本身的模糊性和局限性更是決定了法律條文的模糊性不可避免(這也是自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ))。但是，我們完全沒有必要因為但書的模糊性而否認其價值，因為道德、違法與犯罪之間的界限本來就是模糊的，所以只能用模糊的語言來進行表述。為了能正確適用但書，更充分的發(fā)揮但書的價值。一方面要明確但書的適用范圍，另一方面要克服但書的負面作用。（一）但書的適用范圍不得不承認“但書”這一規(guī)定不僅在理論上有諸多不妥當(dāng)，在執(zhí)行中也存在著理解和適用不一致的問題，不利于實現(xiàn)罪刑法定原則。例如根據(jù)刑法總則與刑法分則的關(guān)系，刑法總則的規(guī)定當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于刑法分則的各罪規(guī)定。但從刑法分則的具體規(guī)定分析，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”這一刑法總則的規(guī)定，執(zhí)法中并不能完全適用于全部分則條文，甚至有相當(dāng)一部分分則條文不能適用，或者說不能在執(zhí)法中機械地適用于全部分則條文。這樣說是因為根據(jù)犯罪性質(zhì)的嚴重性和基于立法者在立法時已對一些犯罪行為的社會危害性進行了充分的考慮，對于這些犯罪已不能簡單套用或者不宜再適用但書的規(guī)定。王尚新王尚新:《關(guān)于犯罪情節(jié)顯著輕徽規(guī)定的思考》，《法學(xué)研究》2001年第5期。筆者認為，從分則規(guī)定的不完整性看，在總則中規(guī)定這個但書是一個非常重要的補充和完善。分則條文不可能對什么是犯罪行為作出具體詳細的描述。事實上，大量的刑法分則條文僅僅簡單地規(guī)定了一個行為，而對主觀心態(tài)和結(jié)果等都做了大量省略。當(dāng)然因為語言固有的特點，也不可能對某種犯罪行為作出完整的描述。所以在刑法第13條但書中作出大致量化的規(guī)定，雖然這個量化的規(guī)定也是個很空泛的概念——“情節(jié)顯著輕微危害不大”。但在總體上給人以警醒，讓人們對刑法的適用持謹慎的態(tài)度，讓謙抑原則得到運用。刑法分則規(guī)定了三百多個罪名，但書能否適用于所有這些犯罪呢?這涉及到總則與分則的關(guān)系?？倓t規(guī)定的是刑法一般原理、原則，分則規(guī)定的是具體的犯罪及其刑罰，我國刑法學(xué)界通常認為，總則與分則的關(guān)系是抽象與具體、普遍與特殊、一般與個別的關(guān)系。總則以分則為依托，同時又指導(dǎo)、補充分則。關(guān)于但書的適用，有論者認為但書是刑事立法中犯罪概念的有機組成部分，因為它是總則性的規(guī)定，所以根據(jù)總則與分則的關(guān)系，可以推定，它應(yīng)當(dāng)適用于刑法分則的各個犯罪；有論者認為刑法總則的內(nèi)容并不一定都適用于所有的分則條文。例如刑法第15條關(guān)于犯罪過失的定義是總則的規(guī)定，但它僅僅對于分則中的過失犯罪發(fā)揮作用，如果認為它也對分則中的故意犯罪具有約束功能，就很荒唐了。并認為就但書本身而言，它是以行為的社會危害性為考察對象，以行為符合分則條文的規(guī)定適用前提，將那些符合刑法分則犯罪構(gòu)成但是社會危害尚未達到一定程度的行為作非罪處理。因此，如果分則的某個條文已經(jīng)表明行為具有較大程度的社會危害性，就不存在但書適用的可能性了。參見張永紅著:《我國刑法第13條但書研究》，法律出版社2004年版，第80頁以下。因為我國刑法分則許多性質(zhì)較輕的犯罪，都規(guī)定以達到某種程度作為構(gòu)成犯罪的必備要件之一。通常采用的規(guī)定方式，是在某一分則條文的罪狀與法定刑之間，插入“情節(jié)嚴重”或者“數(shù)額較大”等措辭，更準確的說，是以“情節(jié)嚴重”或者“數(shù)額較大”等措辭作為罪狀表述結(jié)尾的。如刑法第一百三十條，“非法攜帶槍支……危及公共安全，情節(jié)嚴重的”。而對于一些嚴重犯罪，如故意殺人、強奸、搶劫、綁架等，鑒于其性質(zhì)嚴重、社會危害性很大，一經(jīng)實施即破壞刑法所保護的社會關(guān)系，“情節(jié)顯著輕微”對這類重罪不適用，這一點刑法分則已予認可。有學(xué)者從量變質(zhì)變的角度進行反駁，認為情節(jié)顯著輕微具有普遍的適用性，它不僅適用于輕罪，同時也毫無例外地適用于重罪。唯物辯證法告訴我們，任何事物都是質(zhì)和量的統(tǒng)一體，都經(jīng)過由量的積累到質(zhì)的飛躍過程，刑法規(guī)定的犯罪也是這樣，不管分則條款有無明文規(guī)定，幾乎所有的犯罪都存在從量變到質(zhì)變的可能性，都會以達到某種程度的嚴重性作為定罪的依據(jù)之一。我國刑法第十三條規(guī)定:“一切危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。參見張永紅著:《我國刑法第13條但書研究》，法律出版社2004年版，第80頁以下。薛進展、楊亞民:《論犯罪概念中的“但書”規(guī)定》，《法學(xué)研究》，2005年第12期。筆者認為，總則并非一定適用于所有分則，但是第13條之規(guī)定肯定是適用于所有分則的。首先，刑法第13條是對所有分則條文的高度概括。因為第13條是犯罪概念的規(guī)定，而我國的犯罪概念是形式與實質(zhì)相結(jié)合的。這就要求分則每一個條文都必須符合第13條規(guī)定，不然這個犯罪的概念就不全。其次，那種認為有些分則因本身條文就表明行為具有較大社會危害性而不能適用但書的理解是本末倒置。但書又叫法律但書，是以“但”或“但是”作關(guān)聯(lián)詞，對正句作限制、補充、例外規(guī)定的法律條文。包含但書的句子叫“但書句”。從功效上看，但書句意在突出正反兩方面，使之相反相成，增強表達效果。王嵌林:《關(guān)于法律條文的句式探討》，《現(xiàn)代法學(xué)》l998年第5期。刑法第13條但書與正句構(gòu)成一個整體。這個整體就是犯罪概念，這才是本。而刑法分則的條文是末。只能說我們平時在根據(jù)但書進行行為性質(zhì)分析的時候，但書常常用在界于罪與非罪之間的案件中，而一些社會危害性大的案件就不要用但書來分析。因為有了第13條的規(guī)定，刑法分則才能做到只規(guī)定那些情節(jié)嚴重危害較大的行為，從而精練了條文，便于更準確的表達立法者的意圖。同理，分則中部分條文規(guī)定了數(shù)額、情節(jié)等條件則是對但書的直接量化的體現(xiàn)，表達這些條件就不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”。從這個角度看，但書的重要性不需多言。最后，但書的適用并非“將那王嵌林:《關(guān)于法律條文的句式探討》，《現(xiàn)代法學(xué)》l998年第5期。（二）但書負面作用的克服在上文中筆者已經(jīng)詳細地分析了但書的負面作用。如果要想正確的適用但書，其負面作用也是不容忽視的問題，應(yīng)當(dāng)通過各種方式加以改進，以消融其固有的負面影響，更充分的發(fā)揮但書的價值。對所引起的立法內(nèi)部的矛盾，完全可以通過立法完善來解決。在刑法學(xué)界早有觀點提出，對犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止的立法方式，應(yīng)變單純的總則概括規(guī)定為總則概括規(guī)定與分則具體規(guī)定相結(jié)合的方式。即在總則規(guī)定犯罪預(yù)備、未遂、中止形態(tài)的特征和處罰原則，并載明處罰預(yù)備犯、未遂犯、中止犯以分則條文有明文規(guī)定為限；再在刑法分則中結(jié)合具體犯罪的性質(zhì)、危害程度和司法實踐的需要，擇重罪條文規(guī)定應(yīng)處罰的預(yù)備、未遂、中止犯罪。趙秉志、趙國強：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第152趙秉志、趙國強：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第152、154頁。但書所產(chǎn)生的司法問題，主要集中在危害程度大小難以認定進而影響罪與非罪和自由裁量權(quán)擴大等方面。對于這些問題的解決方法，立法已不可能取消但書，也不可能在立法中作出更多限制，唯一的方法只能是通過司法解釋的方法來解決。即由最高司法部門依據(jù)法定的司法解釋權(quán)，對有爭議犯罪盡可能作出危害程度大小的具體評判標準，以便于各司法實踐部門有可資參照的標準。從而既解決因但書產(chǎn)生的定罪界限不清的問題，又可對擴大的司法自由裁量權(quán)進行有效的限制。但書對社會觀念的負面導(dǎo)向作用，是應(yīng)當(dāng)引起充分重視的。法律的作用并不僅僅在于對已然的行為加以懲治，更在于對人們行為的規(guī)范和引導(dǎo)，告訴人們什么可以做，什么不可以做，其目的是引導(dǎo)人們不去實施任何有害于社會的行為。然而但書所培固和強化的“法不責(zé)眾”的意識，所起的作用正好與此相背離。因此，對但書所產(chǎn)生的這方面的負面影響，通過長期的法制教育來幫助人們提高對法律規(guī)定的認識，消除但書帶來的負面影響，顯然是我們所應(yīng)做的長期工作。結(jié)論但書通過將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除犯罪圈，而使刑法規(guī)定的犯罪真正限定在具有嚴重的法益侵犯性的行為之內(nèi)。否則，就會將不具有實質(zhì)的刑事違法性的行為認定為犯罪，從而導(dǎo)致侵犯國民的自由與人權(quán)，而這恰恰是違反罪刑法定原則的。對于每一個案件，只有在具體情景中，通過內(nèi)心妥當(dāng)衡量與裁判，不僅僅看是否符合犯罪構(gòu)成這個具一般性的抽象規(guī)則，而是在對各個情節(jié)的差異進行充分而妥當(dāng)?shù)谋容^考量后所作出的裁判，這才是真正符合個案的義。這也真正實現(xiàn)了刑法學(xué)的目的——保護法益和保障人權(quán)。通過發(fā)揮但書的作用，可以彌補犯罪構(gòu)成理論在的認知可能性、操作可能性與實踐可能性上的缺陷。在今后的學(xué)術(shù)研究中，但書仍舊會成為學(xué)術(shù)界爭論的話題。但是但書存在的合理性及其價值必將會得到學(xué)術(shù)界的肯定。今后學(xué)術(shù)界研究的重點應(yīng)該轉(zhuǎn)向?qū)Φ珪呢撁孀饔玫目朔约叭绾握_適用但書上來，以期但書的價值得到更充分的發(fā)揮。總之，只有承認但書的重要性，正確的理解和適用但書，克服但書的負面作用，發(fā)揮但書的價值，將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除在犯罪之外。從而明確犯罪、一般違法行為、不道德行為間的區(qū)別，限制刑罰處罰范圍，實現(xiàn)刑法、行政、道德手段的綜合調(diào)控，才能實現(xiàn)刑法的實質(zhì)正義，也才最終維護整個社會的公平正義與和諧。參考文獻[1]陳興良,法治國的刑法文化[J]人民檢察1999.(8).[2][英]梅因，沈景一譯.古代法[M].北京商務(wù)印書館.1959.15.[3]馮亞東.罪與刑的探索之道[M].中國檢察出版社2005年版.[4]馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史略[M].中國檢察出版社1996年版.[5]高銘暄主編.刑法專論[M].高等教育出版2002年版.[6]馬小紅.中國傳統(tǒng)社會禮與法的借鑒[N].人民法院報，2002-04-22.[7]張永紅著.我國刑法第13條但書研究[J].法律出版社2004年版.[8]陳興良.刑法哲學(xué)[J].中國政法大學(xué)出版社2000年版.[9]馮亞東.違法性認識與刑法認同[J].法學(xué)研究,2006年第3期.[10]儲槐植、汪永樂.再論我國刑法中犯罪概念的定量因素[J].法學(xué)研究,2000年第2期.[11]陳興良.社會危害性理論[J].法學(xué)研究,2001年第1期.[12]薛進展、楊亞民.論犯罪概念中的“但書”規(guī)定[J].法學(xué),2005年第12期.[13]王尚新.關(guān)于犯罪情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考[J].法學(xué)研究,2001年第5期.[14]朱家佑.訴訟資源豈容浪費[N].檢察日報，2002-02-27[15]儲槐植、張永紅.善待社會危害性觀念—從刑法第13條但書說起[J].法學(xué)研究，2002,(3).[16]張永紅著:《我國刑法第13條但書研究》，法律出版社2004年版[17]HaruoNishihara.ThefoundationofCriminalLawandPhilosophy,LegalPublisher.2004.[18]SoneWeiYan.Thebasisofcriminallaw,LegalPublisher.2005.[19]Hans.Heinrich.Yersic.World-widesummaryofthePenalCodeReformMovement.NewCarbonMaterials,2004,19(2)．致謝從論文的選題、思路確定、初稿、改稿、定稿，前后經(jīng)歷了半年多的時間，如今，總算順利完成了。一份耕耘一份收獲，此篇文章的完成除了我自己的艱辛努力外，指導(dǎo)老師吳軍華老師更是給我莫大的幫助。本文從選題到完成，每一步都是在吳老師的指導(dǎo)下完成的，傾注了吳老師大量的心血。在此，謹向吳老師表示崇高的敬意和衷心的感謝！吳老師“為人師者，傳道授業(yè)解惑也”。我能做的就是將謝字輸寫于此，表達我對老師最誠摯、最衷心的感謝。最后，還要感謝我大學(xué)生涯中的授課老師們，是他們給我打下了堅實的法律基礎(chǔ)，教會了我法律的思考方式，帶我暢游知識的海洋，體驗法律無限的樂趣，沒有他們孜孜不倦的教誨，就沒有今天論文的落稿?；贑8051F單片機直流電動機反饋控制系統(tǒng)的設(shè)計與研究基于單片機的嵌入式Web服務(wù)器的研究MOTOROLA單片機MC68HC（8）05PV8/A內(nèi)嵌EEPROM的工藝和制程方法及對良率的影響研究基于模糊控制的電阻釬焊單片機溫度控制系統(tǒng)的研制基于MCS-51系列單片機的通用控制模塊的研究基于單片機實現(xiàn)的供暖系統(tǒng)最佳啟停自校正（STR）調(diào)節(jié)器單片機控制的二級倒立擺系統(tǒng)的研究基于增強型51系列單片機的TCP/IP協(xié)議棧的實現(xiàn)基于單片機的蓄電池自動監(jiān)測系統(tǒng)基于32位嵌入式單片機系統(tǒng)的圖像采集與處理技術(shù)的研究基于單片機的作物營養(yǎng)診斷專家系統(tǒng)的研究基于單片機的交流伺服電機運動控制系統(tǒng)研究與開發(fā)基于單片機的泵管內(nèi)壁硬度測試儀的研制基于單片機的自動找平控制系統(tǒng)研究基于C8051F040單片機的嵌入式系統(tǒng)開發(fā)基于單片機的液壓動力系統(tǒng)狀態(tài)監(jiān)測儀開發(fā)模糊Smith智能控制方法的研究及其單片機實現(xiàn)一種基于單片機的軸快流CO〈,2〉激光器的手持控制面板的研制基于雙單片機沖床數(shù)控系統(tǒng)的研究基于CYGNAL單片機的在線間歇式濁度儀的研制基于單片機的噴油泵試驗臺控制器的研制基于單片機的軟起動器的研究和設(shè)計基于單片機控制的高速快走絲電火花線切割機床短循環(huán)走絲方式研究基于單片機的機電產(chǎn)品控制系統(tǒng)開發(fā)基于PIC單片機的智能手機充電器基于單片機的實時內(nèi)核設(shè)計及其應(yīng)用研究基于單片機的遠程抄表系統(tǒng)的設(shè)計與研究基于單片機的煙氣二氧化硫濃度檢測儀的研制基于微型光譜儀的單片機系統(tǒng)單片機系統(tǒng)軟件構(gòu)件開發(fā)的技術(shù)研究基于單片機的液體點滴速度自動檢測儀的研制基于單片機系統(tǒng)的多功能溫度測量儀的研制基于PIC單片機的電能采集終端的設(shè)計和應(yīng)用基于單片機的光纖光柵解調(diào)儀的研制氣壓式線性摩擦焊機單片機控制系統(tǒng)的研制基于單片機的數(shù)字磁通門傳感器基于單片機的旋轉(zhuǎn)變壓器-數(shù)字轉(zhuǎn)換器的研究基于單片機的光纖Bragg光柵解調(diào)系統(tǒng)的研究單片機控制的便攜式多功能乳腺治療儀的研制基于C8051F020單片機的多生理信號檢測儀基于單片機的電機運動控制系統(tǒng)設(shè)計Pico專用單片機核的可測性設(shè)計研究基于MCS-51單片機的熱量計基于雙單片機的智能遙測微型氣象站MCS-51單片機構(gòu)建機器人的實踐研究基于單片機的輪軌力檢測基于單片機的GPS定位儀的研究與實現(xiàn)基于單片機的電液伺服控制系統(tǒng)用于單片機系統(tǒng)的MMC卡文件系統(tǒng)研制基于單片機的時控和計數(shù)系統(tǒng)性能優(yōu)化的研究基于單片機和CPLD的粗光柵位移測量系統(tǒng)研究單片機控制的后備式方波UPS提升高職學(xué)生單片機應(yīng)用能力的探究基于單片機控制的自動低頻減載裝置研究基于單片機控制的水下焊接電源的研究基于單片機的多通道數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)基于uPSD3234單片機的氚表面污染測量儀的研制基于單片機的紅外測油儀的研究96系列單片機仿真器研究與設(shè)計基于單片機的單晶金剛石刀具刃磨設(shè)備的數(shù)控改造基于單片機的溫度智能控制系統(tǒng)的設(shè)計與實現(xiàn)基于MSP430單片機的電梯門機控制器的研制基于單片機的氣體測漏儀的研究基于三菱M16C/6N系列單片機的CAN/USB協(xié)議轉(zhuǎn)換器基于單片機和DSP的變壓器油色譜在線監(jiān)測技術(shù)研究基于單片機的膛壁溫度報警系統(tǒng)設(shè)計基于AVR單片機的低壓無功補償控制器的設(shè)計基于單片機船舶電力推進電機監(jiān)測系統(tǒng)基于單片機網(wǎng)絡(luò)的振動信號的采集系統(tǒng)基于單片機的大容量數(shù)據(jù)存儲技術(shù)的應(yīng)用研究基于單片機的疊圖機研究與教學(xué)方法實踐基于單片機嵌入式Web服務(wù)器技術(shù)的研究及實現(xiàn)基于AT89S52單片機的通用數(shù)據(jù)采集系統(tǒng)基于單片機的多道脈沖幅度分析儀研究\t"_blank