招標投標法律講座1

招標投標法律講座

主講人諶文友第一頁，共三十頁。

一、我國招投標制度的發(fā)展歷程

1980年，國務(wù)院在《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》中首次提出，為改革現(xiàn)行經(jīng)濟管理體制，進一步開展社會主義競爭，“對一些適宜于承包的生產(chǎn)建設(shè)項目和經(jīng)營項目，可以試行招投標方法”。

1999年8月30日，第九屆全國人民代表大會第十一次會議通過了《中華人民共和國招標投標法》，并以主席令第21號發(fā)布，該法于2000年1月1日起施行。

2011年11月30日，國務(wù)院第183次常務(wù)會議通過《中華人民共和國招標投標法實施條例》，并以國務(wù)院第613號令發(fā)布，該條例于2012年2月1日起施行。第二頁，共三十頁。二、招標投標法法律政策體系按照法律效力的不同，招標投標法法律規(guī)范分為四個層次：第一層次是由全國人大頒布的《招標投標法》法律。2000年

1月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法》,是我國招標投標領(lǐng)域的第一部法律，也是招標投標法律體系領(lǐng)域的基本法律。第二層次行政法規(guī)，是由國務(wù)院頒發(fā)的招標投標行政法規(guī)以及有立法權(quán)的地方人大頒發(fā)的地方性《招標投標法》法規(guī)。如《招標投標法實施條例》。第三層次行政規(guī)章，是由國務(wù)院有關(guān)部門頒發(fā)的招標投標的部門規(guī)章以及有立法權(quán)的地方人民政府頒發(fā)的地方性招標投標規(guī)章。如第四層次是招標投標的政策要求。1、《江西省招標公告發(fā)布管理暫行辦法》2、江西省計委《關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的關(guān)于實施《江西省招標公告發(fā)布管理暫行辦法》的通知》第三頁，共三十頁。三、招標投標法所調(diào)整的法律關(guān)系與民商法的關(guān)聯(lián)性（一）調(diào)整的法律關(guān)系和適用范圍：調(diào)整的法律關(guān)系：1、國家資源、公共資源的公平配制；2、重在保護國家利益和社會公共利益；3、調(diào)整平等主體之間的合同關(guān)系。適用范圍：主要適用于工程建設(shè)項目招標活動第四頁，共三十頁。

（二）、招標投標法與《政府采購法》、《合同法》、《擔(dān)保法》等有著緊密的關(guān)聯(lián)和銜接。例如：《招標投標法實施條例》第2條采用了《政府采購法》第2條關(guān)于工程的定義，《條例》第60條有關(guān)行政監(jiān)督管理部門作出投訴處理決定的時限規(guī)定，也與《政府采購法》第56條相關(guān)規(guī)定保持了一致。根據(jù)《合同法》有關(guān)要約的規(guī)定，投標人提交的投標文件屬于要約。《條例》第35條關(guān)于投標人可以撤回投標文件，關(guān)于投標人撤銷投標文件的規(guī)定，符合《合同法》對撤回、撤銷要約的要求?！稐l例》第58條的履約擔(dān)保的概念，與《擔(dān)保法》規(guī)定的其他擔(dān)保方式充分銜接。第五頁，共三十頁。三、招標投標特性和基本原則：▲特性：行政許可性、行政監(jiān)督性、公開性（社會監(jiān)督性）▲基本原則：1、三公原則-公開、公平、公正2、誠信原則

第六頁，共三十頁。四、招標投標行為的法律性質(zhì)1、招標投標行為的法律性質(zhì)。招標投標活動實際是簽訂合同的程序，是要約與承諾的特殊表現(xiàn)形式。（1）招標行為即是要約邀請（附加條件的要約邀請）。2）投標行為即是要約行為。3）確定中標人即是承諾行為。。第七頁，共三十頁。五、招標方式：《招標投標法》第十條規(guī)定，“招標分為公開招標和邀請招標”。

1、公開招標—公開招標--是招標人在指定的報刊、電子網(wǎng)絡(luò)或其他媒體上發(fā)布招標公告，邀請不特定的法人或者其他組織投標參加投標競爭，招標人從中擇優(yōu)選擇中標單位的招標方式。

2、邀請招標—也稱選擇性招標。由招標人根據(jù)自己的經(jīng)驗和有關(guān)供應(yīng)商、承包商資料，如企業(yè)信譽、設(shè)備性能、技術(shù)力量、以往業(yè)績等情況，邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標

(一般不少于3家)參加投標競爭。第八頁，共三十頁。3、兩種方式的區(qū)別主要在于：(1)發(fā)布信息的方式不同。

(2)選擇的范圍不同。(3)競爭的范圍不同。(4)公開程度不同。

(5)時間和費用不同。4、招標方式適用條件

招標方式有公開與邀請，什么樣的項目施工招標，必須采用公開招標，什么樣的項目施工招標，可采用邀請招標，甚至可以不招標。有誰核準？（1）公開招標

《招標投標法實施條例》第八條：國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標。第九頁，共三十頁。（2）邀請招標但有下列情形之一的，可以邀請招標：

1、技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；

2、采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大；有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認定。

第十頁，共三十頁。六、法律強制性招標的范圍（一）必須招標范圍1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

第十一頁，共三十頁。具體強制招標范圍：★《國家發(fā)展計劃委員會工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定.doc》（2000年5月1日第3號令）項目范圍：1）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目（共列七項）2）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目（共列六項）3）使用國有資金投資項目（共列三項）4）國家融資項目（共列五項）5）使用國際組織或者外國政府資金的項目（共列三項）第十二頁，共三十頁。國家規(guī)定規(guī)模標準（工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定.doc）：1）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；2）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；3）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；4）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。第十三頁，共三十頁。江西省標準江西省工程建設(shè)項目招標規(guī)模標準規(guī)定.doc包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在100萬元人民幣（房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工項目50萬元人民幣或者建筑面積在1000平方米）以上的；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在30萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的標準，但項目總投資額在1000萬元人民幣以上的。第十四頁，共三十頁?！仨毠_招標范圍：國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標；問題：什么是“國有資金占主導(dǎo)地位”？

公司的國有股比例為絕對控股、相對控股和不控股。國家絕對控股的公司，國有股比例下限定為50％（不含50％）；國家相對控股的公司，國

有股比例下限定為30％（不含30％），國有股股東須是第一大股東。第十五頁，共三十頁?！恍枵袠说姆秶?）涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進行招標。（《招標投標法》66條規(guī)定）（2）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（3）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（4）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（5）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（6）國家規(guī)定的其他特殊情形?！鶈栴}？非國有資金的商品住房開發(fā)項目是否必須招標？第十六頁，共三十頁。七、招標組織形式委托招標：指招標人委托從事招標組織活動的中介機構(gòu)辦理招標事宜。招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜，任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)。

自行招標：符合法律規(guī)定條件的招標人，可以自行辦理招標事宜。按照法律的規(guī)定，實行自行招標的，應(yīng)當(dāng)具備編制招標文件的能力和組織評標的能力，并由項目審批部門核準。未經(jīng)核準的招標人一律不得自行組織招標。八、招標公告發(fā)布規(guī)定關(guān)于實施《江西省招標公告發(fā)布管理暫行辦法》的通知

指定：《江西日報》、《信息日報》、《江西法制報》和《江西省人民政府中心網(wǎng)站》第十七頁，共三十頁。九、工程施工招標（一）基本流程及程序

1、招標人工程項目招標申請

2、行業(yè)監(jiān)管核準招標方式，

3、招標人委托招標代理，簽定招標代理合同

4、招標代理編制招標文件5、行業(yè)監(jiān)管對招標文件備案

6、發(fā)布招標公告

7、招標人（招標代理）接受報名，售發(fā)資格預(yù)審文件8、審查投標資格(預(yù)審)9、發(fā)出資格預(yù)審合格（結(jié)果）通知書

第十八頁，共三十頁。10、發(fā)售招標文件11、由招標人（招標代理）組織現(xiàn)場踏勘及招標答疑會12、投標人編制投標文件13、依法組建評標委員會14、接收投標文件

15、組織開標、評標16、由評標委員會推薦候選人，提交評標報告17、中標候選人公示18、招標人簽發(fā)中標通知書并報行業(yè)監(jiān)管部門備案19、簽訂合同20、退投標保證金第十九頁，共三十頁。（二）工程施工招標前置條件1、招標人已經(jīng)依法成立；2、初步設(shè)計及概算應(yīng)當(dāng)履行審批手續(xù)的，已經(jīng)批準；3、招標范圍、招標方式和招標組織形式等應(yīng)當(dāng)履行核準手續(xù)的，已經(jīng)核準；4、有相應(yīng)資金或資金來源已經(jīng)落實；5有招標所需的設(shè)計圖紙及技術(shù)資料。第二十頁，共三十頁。十、招標投標活動中常見問題的解釋和處理▲招標文件中關(guān)于投標人資格條件的設(shè)置的合法性問題以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人的條款為無效條款法律后果是：招標無效，重新招標。屬于不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人的情形：（1）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；（2）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)；（3）依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件；（4）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準；（5）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應(yīng)商；（6）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；（7）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人第二十一頁，共三十頁。▲招標文件有關(guān)擔(dān)保條款的設(shè)置合法性及風(fēng)險控制投標擔(dān)保：招標項目估算價的2%履約擔(dān)保：中標合同金額的10%擔(dān)保方式：現(xiàn)金擔(dān)保、銀行匯票、銀行保函不可采用承兌匯票。銀行保函一般用于履約擔(dān)保，是銀行的保證書。一般要求地級以上分行或支行出具。第二十二頁，共三十頁?！P(guān)于無效投標的約定問題法定無效情形：1）與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。2）單位負責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。3）投標人發(fā)生合并、分立、破產(chǎn)等重大變化的，應(yīng)當(dāng)及時書面告知招標人。投標人不再具備資格預(yù)審文件、招標文件規(guī)定的資格條件或者其投標影響招標公正性的，其投標無效。4）招標人接受聯(lián)合體投標并進行資格預(yù)審的，聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件前組成。資格預(yù)審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標無效。5）聯(lián)合體各方在同一招標項目中以自己名義單獨投標或者參加其他聯(lián)合體投標的，相關(guān)投標均無效。6）投標人有違反招標投標法禁止行為的，其投標無效。第二十三頁，共三十頁。開標時能否直接宣布廢標比較常見的情況有：

主持人是否能當(dāng)場直接宣布廢標，還是只是記錄情況，是否廢標留待評標委員會裁定？

若為施工招標，各情況的處理為：依據(jù)七部委３０號令第五十條規(guī)定：

投標文件有下列情形之一的：1、晚于截止投標時間遞交的投標文件：招標人不予接收；

2、投標文件未按招標文件的密封要求進行密封：招標人不予受理；3、投標文件未按招標文件要求加蓋公章或簽字：由評標委員會認定為廢標；4、法人（或授權(quán)）代表未到開標現(xiàn)場或未攜帶身份證明（招標文件明確要求要到現(xiàn)場）：規(guī)定為不予受理或視為放棄投標，5、投標文件出現(xiàn)兩個報價（招標文件明確規(guī)定只能有一個報價）：若未聲明哪一個報價有效的：由評標委員會認定為廢標；6、法人授權(quán)委托書有明顯錯誤（如投標項目寫錯）：由評標委員會認定為廢標；

7、投標保函明顯錯誤（收款人寫錯）：由評標委員會認定為廢標。

但是都沒有開標時直接宣布廢標這種說法．第二十四頁，共三十頁。如何組建評標委員會

評標委員會依法組建，負責(zé)評標活動，向招標人推薦中標候選或根據(jù)招標人的授權(quán)直接確定中標人。評標委員會由招標人負責(zé)組建:(1)評標委員會成員名單一般應(yīng)于開標前確定。評標委員會成員名單在中標結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。(2)評標委員會由招標人或其委托的招標代理機構(gòu)熟悉相關(guān)業(yè)務(wù)的代表，以及有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等萬面的專家組成，成員人數(shù)為5人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等萬面的專家不得少于成員總數(shù)的2/3。(3)評標委員會設(shè)負責(zé)人的，評標委員會負責(zé)人由評標委員會成員推舉產(chǎn)生或者由招標人確定。評標委員會負責(zé)人與評標委員會的其他成員有同等的表決權(quán)。第二十五頁，共三十頁。哪些情況需重新招標？

提交投標文件的投標人少于三個的，招標人應(yīng)當(dāng)依法重新招標。重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批的工程建設(shè)項目，報經(jīng)原審批部門批準后可以不再進行招標；其他工程建設(shè)項目，招標人可自行決定不再進行招標。招標文件發(fā)出少于是20天就開標？30號令第三十一條

招標人應(yīng)當(dāng)確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。第二十六頁，共三十頁。關(guān)于中標人的確定

第五十八條

依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標文件規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人。

排名第二的中標候選人因前款規(guī)定的同樣原因不能簽訂合同的，招標人可以確定排名第三的中標候選人為中標人。

按照國家有關(guān)法律法規(guī)，招標人可以直接委托評標委員會確定中標人，也可以由評標委員會推薦后，由項目法人自主決策。

招標人可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人第二十七頁，共三十頁。六個法定時限1、15天《招標投標法》第二十三條規(guī)定：招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標文件要求提交投標文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。2、20天第二十四條規(guī)定：招標人應(yīng)當(dāng)確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。3、30天《招標投標法》第四十六條規(guī)定：招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)