我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律思考

我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律思考

[摘要]知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上是一種私權(quán)壟斷，在市場經(jīng)濟(jì)條件下易于被濫用。我國反壟斷法應(yīng)將限制知識產(chǎn)權(quán)濫用作為其重要組成部分，充分考慮權(quán)利各方的利益，特別注意權(quán)利人與社會公眾利益的協(xié)調(diào)，同時(shí)，設(shè)置獨(dú)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并適當(dāng)考慮法律的成本與收益之間的關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)，公共利益，濫用，反壟斷，規(guī)制

一、限制知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的提出

知識產(chǎn)權(quán)，是指自然人、法人或非法人單位對其智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營活動中的標(biāo)志、信譽(yù)依法所享有的權(quán)利[1].本質(zhì)上，它是一種特定主體所依法享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但由于其客體是人的智力所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，從而使得知識產(chǎn)權(quán)成為一種特殊的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。

法律之所以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，其目的在于鼓勵(lì)人們從事發(fā)明創(chuàng)造，并公開發(fā)明創(chuàng)造的成果，從而推動整個(gè)社會的知識傳播與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。知識產(chǎn)權(quán)對知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了一種制度的保障，在一定程度上加速了知識經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程，但它也是一把“雙刃劍”，若使用不當(dāng)，也會延緩甚至中止知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)的重要特征之一就是其專有性.它表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人對自己創(chuàng)造性的勞動成果享有專有權(quán)，未經(jīng)法律的授權(quán)或權(quán)利人的許可，任何人不得享有或使用。這一特征使得知識產(chǎn)權(quán)具有了壟斷的性質(zhì)，因而知識產(chǎn)權(quán)是否正當(dāng)行使將會給知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來截然不同的結(jié)果：促進(jìn)與阻礙。在一定程度上也可以說，知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，是成也知識產(chǎn)權(quán)，敗也知識產(chǎn)權(quán)。

我國加入WTO后，外國企業(yè)即拉開了對我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)役的序幕。如6C對中國企業(yè)的DVD案、溫州打火機(jī)案以及思科訴華為案等表現(xiàn)為中外知識產(chǎn)權(quán)的首次交鋒。而且，外國企業(yè)還根據(jù)我國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃在我國大量申請專利，并主要集中于光學(xué)、計(jì)算機(jī)、遺傳工程等高新技術(shù)領(lǐng)域，以求最大限度封堵我國在這些領(lǐng)域的自行研制之路，對我國企業(yè)的技術(shù)開發(fā)形成壁壘。以上現(xiàn)象的出現(xiàn)，使得國民開始關(guān)注外國企業(yè)在華濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為。但是，就目前而言，我國的法律體系中缺乏限制知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，因而在我國企業(yè)資金、技術(shù)和開發(fā)創(chuàng)新能力相對落后的狀況下，這種“無法可依”的局面導(dǎo)致的后果是嚴(yán)重的。它將為外國企業(yè)封殺我國企業(yè)技術(shù)開發(fā)、研制、生產(chǎn)提供時(shí)機(jī)和條件，致我國企業(yè)技術(shù)發(fā)展困難重重，不利于國家科學(xué)技術(shù)的提高和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，進(jìn)而也相應(yīng)影響到我國綜合國力的提高和中華民族的振興。

二、外國企業(yè)在我國濫用知識產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)及分析

濫用知識產(chǎn)權(quán)，是相對于正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時(shí)超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦蓿瑢?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)使用，損害他人利益和社會公共利益的一種行為。

對于知識產(chǎn)權(quán)的濫用，需要明確兩個(gè)問題：知識產(chǎn)權(quán)的獲得與知識產(chǎn)權(quán)的行使是不同的，不能因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)是合法獲得的利益就忽視甚至否認(rèn)其也有濫用的問題。反知識產(chǎn)權(quán)壟斷不等于反知識產(chǎn)權(quán)濫用，將兩者等同，是混淆了知識產(chǎn)權(quán)壟斷與知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念。知識產(chǎn)權(quán)從本質(zhì)上講就是一種壟斷，對其加以規(guī)制，不是因?yàn)槠鋲艛?，而是因?yàn)闄?quán)利人濫用這種壟斷地位，從事有損于他人利益和社會公共利益的行為。

加入WTO后，外國企業(yè)加快對我國實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，并憑借其知識產(chǎn)權(quán)方面的優(yōu)勢，搶先占領(lǐng)科技制高點(diǎn)，以求限制我國企業(yè)的技術(shù)開發(fā)，從而保證其在華的壟斷地位和壟斷利潤。外國企業(yè)為達(dá)到這種目的，充分利用知識產(chǎn)權(quán)方面的優(yōu)勢對我國企業(yè)“圍追堵截”，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面外國企業(yè)在我國高新技術(shù)領(lǐng)域“布陣設(shè)雷”，申請大量相關(guān)專利，以期對我國企業(yè)形成技術(shù)壁壘

改革開放以來，我國加入了一系列的國際知識產(chǎn)權(quán)條約，如《巴黎公約》、《馬德里協(xié)定》、《專利合作條約》、《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)條約》等，并制定了配套的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)包括《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等，以加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。外國企業(yè)在此前提下，向我國知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)提交了大量的專利申請，這些情況從下列這些表中可以得到反映：國內(nèi)外三種專利申請受理狀況總累計(jì)表、國內(nèi)外三種專利授權(quán)狀況總累計(jì)表、國內(nèi)外三種專利申請受理狀況年表。

從表中可以看出，雖然外國企業(yè)在我國申請專利的數(shù)量和被授予的專利的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于我國，但在具有高科技含量的發(fā)明專利上，我國所占比例始終不能過半。如在1985年4月1日——2004年10月31日，我國企業(yè)被授予的發(fā)明專利僅占%，而外國企業(yè)卻占到了%.可見外國企業(yè)從一開始就把發(fā)明專利作為占領(lǐng)中國市場的主要工具。

另外，外國企業(yè)還根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃來制定對我國的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計(jì)，近年來，外國企業(yè)在我國申請的專利主要集中在光學(xué)、無線電傳播、移動通訊、電視系統(tǒng)、傳輸設(shè)備、遺傳工程、計(jì)算機(jī)、西藥等高新技術(shù)領(lǐng)域.外國企業(yè)在這些領(lǐng)域的申請占七成以上，而源自國內(nèi)企業(yè)的申請則僅三成以下。

本來，外國企業(yè)在我國申請專利無可厚非，我國企業(yè)亦可到外國去申請專利，但實(shí)際情況是外國企業(yè)在其專利中的權(quán)利要求和技術(shù)說明，往往十分寬泛，實(shí)際上能付諸實(shí)施的只是極少一部分，而且在主觀上，外國企業(yè)也并不急于在中國實(shí)施其專利，大部分專利是用來“圈地”、“布陣設(shè)雷”，為其今后進(jìn)軍中國市場，對其產(chǎn)品和技術(shù)的保護(hù)打下基礎(chǔ)。這種“圈地”、“布陣設(shè)雷”的行為嚴(yán)重限制了我國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的空間，阻礙了我國企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步，并影響到我國技術(shù)創(chuàng)新體系和相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)的建立.

2.通過技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化方式，強(qiáng)化新的貿(mào)易壁壘，以期降低我國企業(yè)的國際競爭力

經(jīng)濟(jì)全球化是世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可逆轉(zhuǎn)的潮流，在此背景下，傳統(tǒng)關(guān)稅壁壘的作用日見式微，但新一輪的專利技術(shù)壁壘卻在加強(qiáng)。在新的國際經(jīng)濟(jì)的背景下，它已不僅僅局限于國家與地區(qū)針對商品的構(gòu)成貿(mào)易障礙的技術(shù)制度及程序，而主要針對與貿(mào)易有關(guān)的妨礙競爭并構(gòu)成不良影響的濫用專利技術(shù)的非正當(dāng)限制。作為知識產(chǎn)權(quán)大國的歐美等發(fā)達(dá)國家，越發(fā)傾向于利用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國內(nèi)貿(mào)易，對外國企業(yè)加以不正當(dāng)?shù)南拗?。在溫州打火機(jī)案中，歐盟企業(yè)就以我國企業(yè)“未獲打火機(jī)保險(xiǎn)鎖許可”為名限制我國溫州打火機(jī)在歐洲市場上的銷售，迫使我國企業(yè)購買防止兒童開啟的安全裝置，這一做法勢必導(dǎo)致我國企業(yè)付出更高的商業(yè)成本，從而喪失價(jià)格上的競爭優(yōu)勢，影響企業(yè)產(chǎn)品的國際競爭力。這種專門針對我國產(chǎn)品的目的性和不合理性極其明顯，并有違WTO的公平貿(mào)易原則，是知識產(chǎn)權(quán)濫用的典型表現(xiàn)。在思科訴華為案中，思科的“私有協(xié)議”，實(shí)質(zhì)上是企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和國際標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)國際慣例，它們必須公開，而思科拒絕許可第三方使用，實(shí)質(zhì)上已違反了TRIPS協(xié)議，屬于濫用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的行為。2004年7月28日，思科與華為雖然最終和解，但這也給我國的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展敲響了警鐘。知識產(chǎn)權(quán)一旦被濫用，其危害性將是巨大的。另外，我國的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)在國外也遭到了濫用知識產(chǎn)權(quán)的指控，迫使我國的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)退出國際市場，使我國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的國際競爭力喪失殆盡。在這種情況下，我國應(yīng)當(dāng)盡快進(jìn)行限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法，限制外國企業(yè)不當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，為我國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)大戰(zhàn)中提供制度保障。

3.外國企業(yè)憑借其技術(shù)壟斷地位，對消費(fèi)者實(shí)施價(jià)格歧視，收取高額的專利許可費(fèi)，并濫用其市場地位實(shí)施不正當(dāng)競爭

外國企業(yè)尤其是大企業(yè)基本上都擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)，如索尼公司的微型化電子技術(shù)，飛利浦公司的光學(xué)介質(zhì)領(lǐng)域技術(shù)，JVC公司的視頻、機(jī)電一體化技術(shù)，NEC公司的數(shù)字集成技術(shù).擁有自主知識產(chǎn)權(quán)意味著外國大企業(yè)在某一技術(shù)領(lǐng)域處于獨(dú)一無二的壟斷地位，這也為其濫用壟斷地位創(chuàng)造了機(jī)會。IT業(yè)內(nèi)人士曾指出微軟公司的價(jià)格歧視行為：視窗98在中國大陸市場零售價(jià)為1980元，在我國臺灣為1200元，在日本為600—1200元，在美國則為90美元.微軟公司對消費(fèi)者實(shí)施價(jià)格歧視行為，損害了消費(fèi)者的合法利益，是一種濫用壟斷地位的行為，應(yīng)該受到法律的規(guī)制。在DVD案件中，6C聯(lián)盟通過專利迫使我國DVD生產(chǎn)廠商每生產(chǎn)一臺DVD就要向其支付美元的專利許可費(fèi)，此舉對我國的DVD產(chǎn)業(yè)幾乎造成毀滅性的打擊。由于6C聯(lián)盟擁有生產(chǎn)DVD的核心技術(shù)，處于技術(shù)壟斷地位，所以憑借著這種地位收取高額的專利許可費(fèi)，嚴(yán)重阻礙了我國企業(yè)的發(fā)展，這種不合理的收費(fèi)制度應(yīng)得到改變。另外，微軟公司為封殺我國國產(chǎn)軟件WPS97，在WPS發(fā)布前期，匆忙推出97元超低價(jià)的Word97版本[10]，憑借其壟斷地位，企圖以不正當(dāng)競爭方式擊垮我國的高新技術(shù)企業(yè)。

三、限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的重要性

由于知識的使用關(guān)乎整個(gè)社會利益，故需要對知識產(chǎn)權(quán)加以限制，權(quán)利人只能在法律允許的范圍內(nèi)行事，而不得濫用其權(quán)利，否則將會阻礙科技的進(jìn)步和社會的發(fā)展，從根本上有違知識產(chǎn)權(quán)的立法目的。限制知識產(chǎn)權(quán)濫用有利于促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，從而有利于推動整個(gè)社會的進(jìn)步

隨著科技在現(xiàn)代社會中作用的凸現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)法的地位也在日益上升，它通過對智力成果創(chuàng)造者的物質(zhì)和精神利益的保護(hù)來促使人們創(chuàng)造更多的科技成果，從而推動整個(gè)社會科技的發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最終目的在于科技的發(fā)展和社會的進(jìn)步，而非個(gè)人權(quán)利的最大滿足。這一點(diǎn)在WTO協(xié)議、TRIPS協(xié)議等知識產(chǎn)權(quán)條約中也有體現(xiàn)。如TRIPS協(xié)議第7條就規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法應(yīng)當(dāng)有助于技術(shù)創(chuàng)新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓與傳播”[11]，所以，知識產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)合法正當(dāng)，而不得以不正當(dāng)?shù)姆绞叫惺?。我國知識產(chǎn)權(quán)法對此也有類似規(guī)定。如《專利法》就規(guī)定專利權(quán)人的行為應(yīng)當(dāng)有利于“發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新”。因而在原則上，無論國際還是國內(nèi)都否認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)濫用的正當(dāng)性，但兩者均沒有具體標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分正當(dāng)使用與濫用，從而使微軟公司在中國的價(jià)格歧視和不正當(dāng)競爭行為，無法確定其是否在濫用知識產(chǎn)權(quán)行為，這將導(dǎo)致我國企業(yè)在科技競爭中處于不利地位，影響我國企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新。

知識產(chǎn)權(quán)制度最重要的功能之一就在于促進(jìn)社會科技的發(fā)展，當(dāng)一國知識產(chǎn)權(quán)制度不能促進(jìn)科技發(fā)展時(shí)，該國的知識產(chǎn)權(quán)制度也就“名存實(shí)亡”了。濫用知識產(chǎn)權(quán)是阻礙一國科技發(fā)展與技術(shù)創(chuàng)新的主要障礙，不對其加以規(guī)制，就無法發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)有功能。前述外國企業(yè)在我國搶先“布陣”、“圈地”，以限制我國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的空間。這種行為嚴(yán)重阻礙了我國企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步，屬于知識產(chǎn)權(quán)的濫用，但我國卻無法律加以規(guī)制，這種狀況大大降低了我國知識產(chǎn)權(quán)制度的積極作用。因此應(yīng)當(dāng)盡快通過限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度。

2.限制知識產(chǎn)權(quán)濫用有利于保護(hù)社會公共利益，協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)所有人與社會公共利益的平衡

知識產(chǎn)權(quán)制度賦予權(quán)利人對其智力成果享有專有權(quán)，但科技涉及公眾利益，因而各國法律都對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以一定的限制：設(shè)置合理使用制度，賦予公眾一定的合理使用權(quán)。但該項(xiàng)制度是不完善的，它不能制止知識產(chǎn)權(quán)所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，故需要制定限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度。關(guān)于此點(diǎn)，已經(jīng)被國際社會和外國的司法判例所認(rèn)可。TRIPS協(xié)議第八條規(guī)定：“為防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)可以采取適當(dāng)措施”。美國最高法院在1944年水銀開關(guān)案中就確立了“專利權(quán)濫用代表專利權(quán)人不當(dāng)限制競爭”的原則[12]，限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為。

知識產(chǎn)權(quán)的濫用使利益的天平嚴(yán)重向權(quán)利人方向傾斜，而不顧及社會公共利益。前述微軟公司以價(jià)格歧視的方式出售Windows98，使我國消費(fèi)者因此而多支出十多個(gè)億[13]，嚴(yán)重?fù)p害我國消費(fèi)者的合法利益，但我國卻沒有相關(guān)的法律對微軟的濫用行為加以制裁。為了讓嚴(yán)重失衡的天平重新獲得平衡，就需要制定限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律，充分發(fā)揮其保護(hù)公眾利益的功能。若長期置公眾利益于不顧，不僅有違制定知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷，而且也會引起社會的不滿，不利于體現(xiàn)我國社會主義制度的優(yōu)越性。

3.限制知識產(chǎn)權(quán)濫用有利于國際技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展和減少發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間的貿(mào)易沖突

發(fā)達(dá)國家，如美、歐、日等，一般都是知識產(chǎn)權(quán)大國，他們一直主張高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；廣大發(fā)展中國家則認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，要充分考慮發(fā)展中國家的利益，給予一定的靈活性。而且由于法律理念和文化的差異，發(fā)展中國家普遍認(rèn)為科學(xué)技術(shù)應(yīng)當(dāng)作為全人類的共同財(cái)富，而不應(yīng)當(dāng)作為私有財(cái)產(chǎn)加以保護(hù)。這就是幾十年前袁隆平的多項(xiàng)雜交水稻技術(shù)全部公開卻不申請專利的原因所在。由于發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上存在著嚴(yán)重分歧，使得雙方貿(mào)易糾紛不斷。如1994年中美兩國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上幾乎爆發(fā)貿(mào)易大戰(zhàn)[14].這就迫切需要采取一種方法來協(xié)調(diào)兩大集團(tuán)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上的分歧。

隨著知識經(jīng)濟(jì)的到來，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)已是現(xiàn)代社會的基本要求，但知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系到一國的科技發(fā)展和社會公共利益，因而需要協(xié)調(diào)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上的分歧。由于雙方經(jīng)濟(jì)力量極其不平衡，使發(fā)展中國家不具有與發(fā)達(dá)國家平等對話的實(shí)力。1967年伯爾尼公約修訂的失敗，TRIPS協(xié)議談判中秘魯與巴西建議的失敗都是事例。因而發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)問題上應(yīng)采用合法手段加以規(guī)制，即在國際知識產(chǎn)權(quán)條約的框架下，通過限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用來發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)制度的積極作用。對我國而言，則是要在WTO的框架下進(jìn)行，避免發(fā)達(dá)國家的交叉報(bào)復(fù)，從而保證我國貿(mào)易的健康發(fā)展。

四、限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的依據(jù)法理依據(jù)

禁止權(quán)利濫用不僅是現(xiàn)代社會一種普遍的、基本的法律理念，而且也是現(xiàn)代各國法律乃至憲法所普遍規(guī)定的基本法律原則。此項(xiàng)制度始自于古羅馬法，定制于法國的人權(quán)宣言，后隨著拿破侖法典吸收了這個(gè)制度而演變成為舉世公認(rèn)的權(quán)利行使原則[15].這項(xiàng)原則也被我國憲法所采納。我國憲法規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。權(quán)利濫用之所以受到法律的否定性評價(jià)，其原因是由于權(quán)利人以不公平、不適當(dāng)?shù)姆绞絹硇惺棺约旱臋?quán)利，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張其所享有的利益，損害了他人和社會的合法利益。

知識產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利，屬于私權(quán)，和其他民事權(quán)利一樣，也存在著被濫用的可能。由于“個(gè)體知識產(chǎn)權(quán)的行使，不僅與有效競爭的理念存在沖突，而且也極易與民法的公平、誠信和公序良俗等基本原則發(fā)生背離，與知識產(chǎn)權(quán)自身維持社會整體效益的目標(biāo)之間也有抵觸”[16]，所以知識產(chǎn)權(quán)一旦被濫用，不僅會妨礙社會的公平競爭，也會影響社會科技的發(fā)展，阻礙知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有損社會公共利益。知識產(chǎn)權(quán)是一種壟斷權(quán)，其濫用的形式是多種多樣的，故對于知識產(chǎn)權(quán)的濫用，不僅要受到知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范的限制，也要受到民法基本原則和主要作為公法的反壟斷法的限制。如前述微軟公司在我國市場上的濫用壟斷行為不僅違背了我國民法的基本原則，也違反了我國知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的。

限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用與保護(hù)合法的知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是一致的，這實(shí)際上也就劃定了正確行使知識產(chǎn)權(quán)的界限，在這一界限內(nèi)行使權(quán)利，符合法律的規(guī)定，能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)人利益與社會利益的協(xié)調(diào)一致，但超出這一界限行使權(quán)利時(shí)，就違背了法律的規(guī)定，損害了社會公眾的利益，違背了知識產(chǎn)權(quán)的立法宗旨，要受到法律的規(guī)制。

2.立法依據(jù)

作為知識產(chǎn)權(quán)大國的美、歐、日等發(fā)達(dá)國家，一直主張強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并通過關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的交叉報(bào)復(fù)機(jī)制迫使發(fā)展中國家對知識產(chǎn)權(quán)實(shí)行高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。作為WTO成員方的中國，既要限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用，又要不致引起國際爭端，就應(yīng)當(dāng)從WTO協(xié)定、TRIPS協(xié)議等知識產(chǎn)權(quán)公約中尋找立法依據(jù)，使國內(nèi)規(guī)制符合WTO的要求。

WTO協(xié)定與知識產(chǎn)權(quán)濫用

《WTO協(xié)定》前言部分，明確該組織是為“消除國際貿(mào)易關(guān)系中的歧視待遇”而努力，規(guī)定各國處理相互間的貿(mào)易關(guān)系時(shí)，“應(yīng)以提高生活水平，保證充分就業(yè)，保證實(shí)際收入和有效需求的大幅穩(wěn)定增長以及擴(kuò)大貨物和服務(wù)的生產(chǎn)和貿(mào)易為目的”，并以“可持續(xù)發(fā)展”為目標(biāo)等，以上原則和目標(biāo)為我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法提供了理論依據(jù)。限制知識產(chǎn)權(quán)濫用，對任何一個(gè)成員方，也都有一個(gè)合理利用世界資源，“尋求既保護(hù)和維護(hù)環(huán)境，又以與它們各自在不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的需要和關(guān)注相一致的方式”問題，而國內(nèi)立法是達(dá)到以上目的、目標(biāo)及方式的措施之一[17].

TRIPS協(xié)議與知識產(chǎn)權(quán)濫用

保護(hù)公共秩序、社會公德、公共健康原則，違反該原則的行為可排除出知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍TRIPS協(xié)議第八條第一款規(guī)定：“成員國可在其國內(nèi)法律和條例的制定和修訂中，采取必要措施以保護(hù)公眾的健康與發(fā)展，以增加對其社會經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展至關(guān)緊要之領(lǐng)域中的公益，只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致?！边@也就是說，在各國知識產(chǎn)權(quán)的立法中，允許各國在不違反TRIPS協(xié)議的前提下，為了社會公共利益可對知識產(chǎn)權(quán)加以限制，包括對知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制許可和對知識產(chǎn)權(quán)濫用采取強(qiáng)制措施。

對知識產(chǎn)權(quán)行使的限制

知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)依法行使，而不得以不正當(dāng)?shù)姆绞绞褂?。TRIPS協(xié)議第八條第二款提出各成員國“可采取適當(dāng)措施防止權(quán)利所有人濫用知識產(chǎn)權(quán)”的權(quán)利限制原則，強(qiáng)調(diào)“防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或有消極影響的行為”。另外在TRIPS協(xié)議的第13條、第16條第一款、第17條、第24條第八款、第26條第二款、第30條中分別提出了對著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)和發(fā)明專利權(quán)給予一定限制的前提條件：要保證第三方的合法利益；不能影響合理使用；不能損害權(quán)利人的合法利益。這對于我國限制知識產(chǎn)權(quán)的立法活動具有重要的參考借鑒價(jià)值。

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》與知識產(chǎn)權(quán)濫用

《巴黎公約》規(guī)定，各成員國有權(quán)頒發(fā)強(qiáng)制許可證，以防止出現(xiàn)專利人不積極或不充分實(shí)施專利的情況。公約第五條A款第3項(xiàng)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“在頒發(fā)強(qiáng)制許可證后仍不足以防止專利權(quán)人對專利濫用的情況下，可以宣布專利無效”。前述外國企業(yè)在我國大量申請專利卻不急于實(shí)施，而且在客觀上也不可能全部實(shí)施，這種行為的目的是為了限制我國企業(yè)在高新領(lǐng)域的發(fā)展空間，屬于濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，在原則上已被《巴黎公約》所否定。我國在限制知識產(chǎn)權(quán)的立法中應(yīng)重點(diǎn)對該行為加以規(guī)制。

《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》與知識產(chǎn)權(quán)濫用

為了照顧發(fā)展中國家的實(shí)際情況，使發(fā)展中國家在不過分增加經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的情況下獲得對外國作品的合法使用，《伯爾尼公約》特別規(guī)定了幾條有利于發(fā)展中國家的優(yōu)惠條款，主要是翻譯強(qiáng)制許可和復(fù)制強(qiáng)制許可。作為發(fā)展中國家的我國應(yīng)充分利用這些優(yōu)惠條款，制定出適合我國國情的限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律，規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的積極作用。

五、對我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用立法的幾點(diǎn)建議限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法應(yīng)充分考慮各方的正當(dāng)利益，協(xié)調(diào)好權(quán)利人與社會公眾利益的關(guān)系知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目的在于促進(jìn)科技的發(fā)展和社會的進(jìn)步，而不僅僅是知識產(chǎn)權(quán)本身和權(quán)利人的各項(xiàng)利益。如TRIPS協(xié)議第七條就規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利行使，目的應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)的革新、轉(zhuǎn)讓和傳播，以有利于社會及經(jīng)濟(jì)福利的方式促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡”。2004年3月24日微軟公司在歐盟市場上被認(rèn)定其濫用計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)領(lǐng)域的支配地位，處罰達(dá)到億歐元[18]，充分體現(xiàn)了歐盟在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與社會公共利益保護(hù)的關(guān)系上，認(rèn)為后者具有更重要的地位[19].

微軟壟斷案由于微軟公司銷售捆綁有WindowsMediaPlayer的Windows操作系統(tǒng)而引發(fā)，微軟公司的產(chǎn)品windows操作系統(tǒng)在同類的操作系統(tǒng)市場上占有高達(dá)90%的市場份額，而且這種市場份額受到極高的進(jìn)入壁壘的保護(hù)。因而歐盟認(rèn)為微軟公司是利用自己在操作系統(tǒng)上的統(tǒng)治地位，捆綁銷售“另一個(gè)領(lǐng)域”的產(chǎn)品-WindowsMediaPlayer屬于濫用市場支配地位的搭售行為，應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。正如審理此案件的法官馬里奧·蒙蒂所稱：“微軟捆綁銷售的行為將其他服務(wù)器軟件生產(chǎn)商拒之門外，破壞了公平競爭的市場環(huán)境，限制了企業(yè)的創(chuàng)新，同時(shí)使消費(fèi)者喪失選擇權(quán)，損害了消費(fèi)者的利益?！彼晕④浝変N售的行為被認(rèn)為非法，并受到了相應(yīng)的處罰。

微軟壟斷案再一次重申了反壟斷比知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)更為重要，更加關(guān)注消費(fèi)者合法利益的保護(hù)。該案的判決對我國限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法有著重要的參考價(jià)值。我國在進(jìn)行立法活動時(shí)，應(yīng)協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與第三方競爭者、社會公眾、國家等各利益的關(guān)系。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)關(guān)乎社會公益，從而“使得知識產(chǎn)權(quán)法不限于一般私法僅著眼于個(gè)人利益之間的平衡，而是在實(shí)現(xiàn)私法上的個(gè)人利益之間平衡的基礎(chǔ)上具有更加重要的個(gè)人利益與公共利益之間平衡的功效”[20].

2.限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律應(yīng)當(dāng)作為反壟斷法的重要組成部分，并設(shè)置獨(dú)立的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)對壟斷加以規(guī)制

在經(jīng)濟(jì)全球化和經(jīng)濟(jì)知識化的進(jìn)程中，外國企業(yè)尤其是大企業(yè)憑借其知識產(chǎn)權(quán)壟斷地位，濫用知識產(chǎn)權(quán)以獲取非法利益。我國民法中雖然規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公眾利益，破壞國家計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！钡谥R產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)定并不完善的情況下，民法的這項(xiàng)原則性規(guī)定只能對知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為加以有限程度的控制，只能在特定情況下起到一種漏洞補(bǔ)充作用。前述微軟公司的濫用壟斷行為和思科濫用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)行為就違反民法的基本原則，但卻沒有具體的法律條文去應(yīng)對。另外，我國法官的自由裁量權(quán)受到法律的嚴(yán)格限制，不能以基本原則作為判決的法律依據(jù)，這就更加限制了民法在這一方面作用的發(fā)揮。在這種情況下，只有采用以社會公共利益為本位的反壟斷法才能解決知識產(chǎn)權(quán)的濫用問題。囿于傳統(tǒng)民商法調(diào)整對象、調(diào)整手段及價(jià)值理念的特點(diǎn)，使得民商法在知識產(chǎn)權(quán)濫用問題上的作用受到很大的限制。由于知識產(chǎn)權(quán)濫用的最大危害在于限制競爭，妨礙有效競爭的展開，民商法由于重視對個(gè)人利益的全面保護(hù)，對此就束手無策。而反壟斷法卻是以維護(hù)有效競爭為其立法目的之一，通過維護(hù)有效競爭使社會個(gè)體的知識產(chǎn)權(quán)的行使不致破壞社會整體利益——實(shí)質(zhì)公平和社會整體效率，從而能更好地解決知識產(chǎn)權(quán)的濫用問題。

對知識產(chǎn)權(quán)濫用給予反壟斷法規(guī)制，已被許多國家和地區(qū)的立法所實(shí)踐。1995年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》就集中反映了美國在限制知識產(chǎn)權(quán)濫用領(lǐng)域的豐富經(jīng)驗(yàn)。在判斷知識產(chǎn)權(quán)許可合同是否違反托拉斯法的規(guī)定時(shí)，《指南》要求反托拉斯部門分析和評估許可合同可能影響的市場領(lǐng)域、合同當(dāng)事人之間的關(guān)系以及限制條款的原則架構(gòu)。而且《指南》還規(guī)定了分析與評估的一般原則，包括市場的結(jié)構(gòu)狀況、協(xié)調(diào)與排斥，涉及排他性的許可合同，效率與正當(dāng)理由，反托拉斯的“安全區(qū)”等。《指南》全面界定了許可行為可能影響的三個(gè)市場領(lǐng)域，明確指出應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素，并清晰地闡明了對許可行為所采用的利益與損害權(quán)衡比較分析方法，不僅科學(xué)而且易于操作和應(yīng)用。另外明確本身違法原則和合理原則的適用對象與范圍，在一定程度上也增加了法律的確定性。這種對知識產(chǎn)權(quán)許可行為采取的分析方法與評估原則值得我國反壟斷立法借鑒。在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)上，美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會和日本、我國臺灣地區(qū)的公平交易委員會都是反壟斷法的專門機(jī)關(guān)[21]，為更充分對壟斷行為加以規(guī)制，提高執(zhí)法的效益，我們主張我國應(yīng)設(shè)置獨(dú)立的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并將知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為納入其規(guī)制范圍，否則將不利于我國知識產(chǎn)權(quán)制度功能的發(fā)揮。

在全國人大常委會第27次法制講座上，李鵬委員長指出：“反壟斷法是我國有中國特色社會主義法律體系的重要組成部分。制定反壟斷法對于消除壟斷，建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，具有十分重要的作用?！彪m然反壟斷法的作用巨大，但在我國卻遲遲不能出臺，這就使得我國有關(guān)的反壟斷法律規(guī)定散見于反不正當(dāng)競爭法、對外貿(mào)易法、價(jià)格法等法律之中，缺乏具體針對限制知識產(chǎn)權(quán)壟斷的規(guī)定，使我國出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)濫用方面“無法可依”的狀況。在目前這種條件下，我國應(yīng)充分發(fā)揮民法基本原則在知識產(chǎn)權(quán)濫用的功能，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，雖然可能導(dǎo)致濫用司法權(quán)的可能，但只要有完善的法律監(jiān)督機(jī)制和高素質(zhì)的法官，就可以避免這種情況的出現(xiàn)。賦予一定的自由裁量權(quán)不僅可以發(fā)揮法官的主觀能動性，而且可以解決各種層出不窮的知識產(chǎn)權(quán)的濫用問題，更重要的是能通過限制知識產(chǎn)權(quán)的濫用保護(hù)社會公益不受侵害。

3.在WTO框架下，從國情出發(fā)，制定出適合我國國情的限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律

知識產(chǎn)權(quán)制度只有與一國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，才能更好地發(fā)揮其促進(jìn)科技和社會進(jìn)步的功能。但在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，我們必須遵循世界通行的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，而此規(guī)則又是各個(gè)主權(quán)國家相互斗爭相互妥協(xié)的結(jié)果，一定程度上不甚符合我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。這就需要我國在WTO的框架下，根據(jù)我國國情制定出符合我國實(shí)際情況的限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度。

改革開放以來，我國企業(yè)雖得到迅速發(fā)展，但在科技創(chuàng)新方面仍顯不足，缺少自主知識產(chǎn)權(quán)。在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，外國企業(yè)占據(jù)著主導(dǎo)地位，在我國獲得的通訊、半導(dǎo)體類專利申請數(shù)量約占我國同類授權(quán)專利的90%以上，生物行業(yè)約占90%，醫(yī)藥和計(jì)算機(jī)行業(yè)占70%以上[22]，給我國的高新技術(shù)企業(yè)造成極大的生存壓力。我國由于發(fā)展時(shí)間較短，難以在短時(shí)間內(nèi)提高我國企業(yè)的整體創(chuàng)新能力，而且外國企業(yè)對我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新方面是設(shè)置重重障礙，以阻撓我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而且在國際上，作為知識產(chǎn)權(quán)大國的美、歐、日等國，憑借其經(jīng)濟(jì)強(qiáng)權(quán)，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一直尋求保護(hù)的高標(biāo)準(zhǔn)化，并通過貿(mào)易優(yōu)惠的“胡蘿卜”和“301條款”的大棒政策，迫使發(fā)展中國家不斷接受新的更高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并以此作為發(fā)展中國家獲準(zhǔn)進(jìn)入美國、歐洲、日本市場的前提，發(fā)展中國家在這種知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)役中將會始終處于被動挨打的狀態(tài)。

作為發(fā)展中國家的我國，在知識產(chǎn)權(quán)問題上，既要反對發(fā)達(dá)國家的雙邊主義，又要反對不切合實(shí)際的、過高的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。要重視對WTO協(xié)議、TRIPS協(xié)議及其他知識產(chǎn)權(quán)條約原則、條款的研究，在遵循國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的前提下，根據(jù)我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點(diǎn)，與國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略相結(jié)合，制定切合實(shí)際的標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)國家利益，做到在制度上和規(guī)則上與國際接軌，但在具體保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上體現(xiàn)國情，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在提高國家整體競爭力上的作用。

4.在進(jìn)行限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法時(shí)，應(yīng)適當(dāng)考慮法律的成本與收益之間的關(guān)系

隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會資源顯得日益緊張，這就要就法律的制定必須有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化[23].任何法律的制定都將支付一定的立法成本和實(shí)施成本，故在資源有限的情況下，應(yīng)充分調(diào)查論證，以制定出符合實(shí)際具有可行性的法律，以降低法律的成本支出。知識產(chǎn)權(quán)作為一種制度安排，通過對權(quán)利人的權(quán)利界限的規(guī)定，給社會其他主體一種預(yù)期，明確