【國際商事仲裁中緊急仲裁員決定執(zhí)行性問題研究（論文）】

國際商事仲裁中緊急仲裁員決定執(zhí)行性問題研究目錄TOC\o"1-2"\h\u23519國際商事仲裁中緊急仲裁員決定執(zhí)行性問題研究 129087一、引言 1730二、國際商事仲裁中緊急仲裁員決定的執(zhí)行 28296（一）當(dāng)事人自覺執(zhí)行 214827（二）法院強(qiáng)制執(zhí)行 29481三、我國關(guān)于緊急仲裁員決定執(zhí)行性的不足 421037（一）緊急仲裁員無權(quán)發(fā)布臨時措施 432507（二）緊急仲裁員決定不具有終局性 47375（三）緊急仲裁員決定作出的參考標(biāo)準(zhǔn)不明確 421451四、對我國關(guān)于緊急仲裁員決定執(zhí)行性規(guī)定的完善建議 417888（一）建立雙軌制的臨時措施發(fā)布機(jī)制 54405（二）賦予緊急仲裁員以仲裁員的法律地位 522127（三）明確緊急仲裁員發(fā)布臨時措施的標(biāo)準(zhǔn) 511588五、結(jié)語 68360參考文獻(xiàn) 6摘要：長期以來，在國際商事仲裁的實(shí)踐中，由于當(dāng)事人只有在仲裁庭組成后方可向其申請臨時措施，導(dǎo)致存在仲裁庭組成之前當(dāng)事人權(quán)益可能無法受到保障的空白期，緊急仲裁員制度的出現(xiàn)，很大程度上填補(bǔ)了這一空白期。然而，作為新生事物的緊急仲裁員制度在實(shí)踐中面臨許多問題，其中最主要的問題是緊急仲裁員決定的執(zhí)行性問題。文章介紹了國際商事仲裁中緊急仲裁員制度的基本理論和緊急仲裁員決定的執(zhí)行方式，梳理了我國關(guān)于緊急仲裁員決定執(zhí)行性的規(guī)定，分析了其中的不足，并嘗試提出了建立雙軌制的臨時措施發(fā)布機(jī)制、賦予緊急仲裁員以仲裁員的法律地位和明確緊急仲裁員發(fā)布臨時措施的標(biāo)準(zhǔn)等建議。關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；緊急仲裁員；決定可執(zhí)行性一、引言一般情況下，在仲裁庭組成后，國際商事仲裁的當(dāng)事人方可向其申請臨時救濟(jì)。可是，由于仲裁員來自不同國家、當(dāng)事人可能有意拖延等原因，仲裁庭的組成通常需要較長時間，在此之前，當(dāng)事人往往面臨著涉案財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、關(guān)鍵證據(jù)滅失等風(fēng)險。盡管當(dāng)事人可以向法院申請臨時保全措施，但法院往往需要更長的時間才能提供救濟(jì)，且可能會導(dǎo)致仲裁成本增加，帶來的不確定性更大，甚至在某些情況下無法提供救濟(jì)。為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益不受非法侵害，國際上幾大仲裁機(jī)構(gòu)先后將緊急仲裁員制度納入其仲裁規(guī)則。根據(jù)該制度的規(guī)定，在仲裁庭組成之前，若遇有緊急情況，當(dāng)事人可向緊急仲裁員申請臨時保全措施。然而，該制度作為一項(xiàng)新生事物，在實(shí)踐中面臨著諸多難題，其中，最重要的問題便是緊急仲裁員決定的執(zhí)行性問題。因?yàn)樵诋?dāng)事人不自覺履行決定的情況下，若決定不具有強(qiáng)制執(zhí)行性，便形同一紙空文。因此，有必要對國際商事仲裁中緊急仲裁員決定的執(zhí)行性問題進(jìn)行研究。二、國際商事仲裁中緊急仲裁員決定的執(zhí)行實(shí)踐中，國際商事仲裁中緊急仲裁員的決定主要通過當(dāng)事人自覺執(zhí)行和法院強(qiáng)制執(zhí)行兩種方式得到執(zhí)行。（一）當(dāng)事人自覺執(zhí)行多數(shù)情況下，當(dāng)事人傾向于自覺遵守緊急仲裁員的決定。一方面是因?yàn)?，在某些仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則中，不遵守緊急仲裁員的決定相當(dāng)于違反當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，申請緊急仲裁的一方當(dāng)事人可以據(jù)此在之后的仲裁程序中要求被申請的一方當(dāng)事人賠償損失。另一方面，由于仲裁程序還會繼續(xù)進(jìn)行，被申請的一方當(dāng)事人會擔(dān)心，若其不遵守緊急仲裁員的決定，在接下來的仲裁程序中會因此而被仲裁庭作出不利推斷。[[][]ChristophMuller.AntonioRigozzi(Eds),NewDevelopmentsinInternationalCommercialArbitration2013.Schulthess,2013,pp.101-102.（二）法院強(qiáng)制執(zhí)行盡管多數(shù)情況下當(dāng)事人會自覺執(zhí)行緊急仲裁員的決定，但在某些情況下，的確存在當(dāng)事人拒絕執(zhí)行緊急仲裁員決定的情形。此時，緊急仲裁員的決定能否得到法院的強(qiáng)制執(zhí)行還需根據(jù)不同條件進(jìn)行具體分析。目前，緊急仲裁員決定的執(zhí)行依據(jù)的主要是國際條約、國內(nèi)仲裁法或區(qū)域內(nèi)仲裁法的有關(guān)規(guī)定，其中，國內(nèi)仲裁法和區(qū)域內(nèi)仲裁法具體又可分為有關(guān)立法實(shí)踐和司法實(shí)踐。本文所探討的國際條約是指《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》），所探討的國內(nèi)仲裁法或區(qū)域內(nèi)仲裁法的立法實(shí)踐是指《新加坡國際仲裁法》和《香港仲裁條例》。1.《紐約公約》的可適用性分析目前，針對臨時措施能否通過《紐約公約》的適用而得以執(zhí)行的問題，不同國家或地區(qū)在司法實(shí)踐中的態(tài)度各有不同，該問題在國際上仍存在較大爭論。當(dāng)前，國際上一種較普遍的觀點(diǎn)是，《紐約公約》不能作為承認(rèn)與執(zhí)行臨時措施的依據(jù)。根據(jù)此種觀點(diǎn)，《紐約公約》無法為緊急仲裁員決定的執(zhí)行提供支持，原因在于，《紐約公約》是仲裁裁決域外適用的重要依據(jù)，但是緊急仲裁員決定的性質(zhì)不同于仲裁裁決的性質(zhì)，其通常情況下不處理當(dāng)事人之間的實(shí)體糾紛，不具有終局性；而仲裁裁決則負(fù)責(zé)解決當(dāng)事人之間的實(shí)體糾紛，具有終局性。雖然目前國際通說認(rèn)為《紐約公約》不能適用于緊急仲裁員決定的執(zhí)行，但仍有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，就緊急仲裁員決定所處理的問題而言，其是具有“終局性”的，[[]A.Yesilirmak.ProvisionalMeasuresinInternationalCommercialArbitration.KluwerLawInternational,2005,pp.4-38.]因此，緊急仲裁員的決定可以通過適用《紐約公約》而執(zhí)行。少數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)并非沒有依據(jù)，國際上的確有少數(shù)判例認(rèn)為《紐約公約》可以為緊急仲裁員決定的執(zhí)行提供支持，[[]A.Yesilirmak.ProvisionalMeasuresinInternationalCommercialArbitration.KluwerLawInternational,2005,pp.4-38.[]高挺：《國際商事仲裁中緊急仲裁員制度研究》，西南政法大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第22頁。2.《新加坡國際仲裁法》關(guān)于緊急仲裁員決定執(zhí)行的規(guī)定新加坡是世界范圍內(nèi)第一個通過修訂其仲裁法對緊急仲裁員制度提供支持的國家，其于2012年對《新加坡國際仲裁法》進(jìn)行了修訂，修訂后的該法于同年6月1日起正式生效實(shí)行。修訂之前，該法將“仲裁庭”定義為“獨(dú)任仲裁員、仲裁員小組或常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)”，修訂后的該法將緊急仲裁員納入到了仲裁庭的范圍之內(nèi)，從法律上明確了緊急仲裁員的身份。除此之外，根據(jù)該法的規(guī)定，緊急仲裁員的決定在經(jīng)高等法庭或該庭法官準(zhǔn)許后，即可同法庭作出的命令一樣，在新加坡得到承認(rèn)和執(zhí)行。[[][]邵玉婷：《緊急仲裁員決定的強(qiáng)制執(zhí)行性問題之探討》，載《北京仲裁》2016年第1期，第113頁。3.《香港仲裁條例》關(guān)于緊急仲裁員決定執(zhí)行的規(guī)定中國香港地區(qū)同樣認(rèn)為可以對緊急仲裁員的決定進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，但采取的方式與新加坡不同。其于2013年對《香港仲裁條例》進(jìn)行了重大修訂，增加了緊急仲裁員章節(jié)。根據(jù)其第22B條第1款的規(guī)定[[]《香港仲裁條例》第22B條第1款規(guī)定：緊急仲裁員根據(jù)有關(guān)仲裁規(guī)則批給的任何緊急救助，不論是在香港還是在香港以外地方批給的，均可在原訟法庭許可下，猶如具同等效力的香港原訟法庭命令或指示般，以同樣方式強(qiáng)制執(zhí)行。[]《香港仲裁條例》第22B條第1款規(guī)定：緊急仲裁員根據(jù)有關(guān)仲裁規(guī)則批給的任何緊急救助，不論是在香港還是在香港以外地方批給的，均可在原訟法庭許可下，猶如具同等效力的香港原訟法庭命令或指示般，以同樣方式強(qiáng)制執(zhí)行。[]連俊雅：《國際商事仲裁中緊急仲裁員的決定的執(zhí)行性問題研究》，載《商事仲裁》2016年第1期，第77頁。三、我國關(guān)于緊急仲裁員決定執(zhí)行性的不足（一）緊急仲裁員無權(quán)發(fā)布臨時措施在我國，只有法院才有權(quán)采取臨時措施。仲裁庭和仲裁委員會均無權(quán)采取臨時措施。唯一有權(quán)采取臨時行動的主體是法院。即使仲裁當(dāng)事人在緊急情況下向仲裁庭申請臨時行動，仲裁庭所能做的也不是將請求提交給有管轄權(quán)的國家法院或根據(jù)當(dāng)事人的請求決定臨時措施。此種情形下，由仲裁庭衍生出的緊急仲裁員或緊急仲裁庭當(dāng)然也無權(quán)發(fā)布臨時措施。因此，盡管《貿(mào)仲規(guī)則》、《北仲規(guī)則》等規(guī)定緊急仲裁員或緊急仲裁庭有權(quán)就是否發(fā)布緊急性臨時措施作出決定，但因其與我國的相關(guān)法律法規(guī)相悖，緊急仲裁員或緊急仲裁庭所作出的發(fā)布緊急性臨時措施的決定很難通過人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。（二）緊急仲裁員決定不具有終局性根據(jù)前文內(nèi)容可知，《北仲規(guī)則》、《上仲規(guī)則》、《海仲規(guī)則》、《長仲規(guī)則》、《石仲規(guī)則》和《哈仲規(guī)則》等六個仲裁規(guī)則直接規(guī)定緊急仲裁員作出的相關(guān)決定無法約束組成后的仲裁庭，《貿(mào)仲規(guī)則》、《北仲規(guī)則》、《上海自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》等十個仲裁規(guī)則均規(guī)定組成后的仲裁庭可以對緊急仲裁員作出的相關(guān)決定進(jìn)行修改、中止或撤銷，這些規(guī)定使得緊急仲裁員的決定被認(rèn)為是臨時性的，不具有終局性，而民訴法第二百二十四條規(guī)定法院執(zhí)行的是發(fā)生法律效力的民事判決和裁定，因此，根據(jù)我國法律，很難在當(dāng)事人不自覺履行的時候通過法院強(qiáng)制執(zhí)行緊急仲裁員的決定。（三）緊急仲裁員決定作出的參考標(biāo)準(zhǔn)不明確根據(jù)圖表分析可知，包括《貿(mào)仲規(guī)則》、《北仲規(guī)則》在內(nèi)的十個仲裁規(guī)則均未規(guī)定緊急仲裁員在發(fā)布臨時保全措施時應(yīng)當(dāng)參考何種標(biāo)準(zhǔn)，也就是說緊急仲裁員決定作出的參考標(biāo)準(zhǔn)不明確。而根據(jù)《貿(mào)仲規(guī)則》附件3第六條第四項(xiàng)的規(guī)定可知，如果執(zhí)行地國家或地區(qū)的法律規(guī)定可以強(qiáng)制執(zhí)行緊急仲裁員的決定，當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，此時，由于緊急仲裁員在作出決定時缺乏明確的參考標(biāo)準(zhǔn)，其決定能否在執(zhí)行地國家或地區(qū)順利執(zhí)行可能會受到影響。四、對我國關(guān)于緊急仲裁員決定執(zhí)行性規(guī)定的完善建議（一）建立雙軌制的臨時措施發(fā)布機(jī)制我國臨時措施發(fā)布權(quán)由法院獨(dú)享的規(guī)定一方面使得法院對仲裁程序的干預(yù)過大，一定程度上破壞了當(dāng)事人的意思自治，另一方面也違背了仲裁的保密性原則，[[][]崔明坤：《國際商事仲裁中緊急仲裁員制度研究》，外交學(xué)院2013年碩士學(xué)位論文，第7頁。鑒于當(dāng)前我國民訴法和仲裁法均規(guī)定法院是唯一有權(quán)發(fā)布臨時措施的主體，為了改變這一現(xiàn)有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國仲裁法》做出調(diào)整，對原法院享有采取臨時措施的專屬權(quán)利的規(guī)定進(jìn)行了修改，使法院和仲裁庭共享采取臨時措施的權(quán)利，即建立臨時措施的兩階段豁免機(jī)制。[[]趙欣瑤：《緊急仲裁員制度效力問題探究》，載《仲裁研究》2019年第2期，第103-104頁。[]趙欣瑤：《緊急仲裁員制度效力問題探究》，載《仲裁研究》2019年第2期，第103-104頁。（二）賦予緊急仲裁員以仲裁員的法律地位就緊急仲裁員與仲裁員不同，不具有仲裁員的法律地位，前者作出的決定不同于后者作出的仲裁裁決的問題，學(xué)者們在對我國《仲裁法》的修改進(jìn)行討論和提議的過程中，提出了兩種解決方式，一是擴(kuò)大仲裁庭的范圍，執(zhí)行仲裁員的決定，二是賦予仲裁員仲裁員的法律地位，將仲裁員納入仲裁庭。因此，范圍，緊緊急仲裁員當(dāng)然是仲裁裁決。[[][]邵玉婷：《緊急仲裁員發(fā)布的臨時措施的強(qiáng)制執(zhí)行性問題研究》，南京大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第10頁。以上兩種方式分別從裁決本身和裁決的主體入手，經(jīng)過比較分析，筆者認(rèn)為采取后者更為合適，即賦予緊急仲裁員以仲裁員的法律地位，將緊急仲裁員納入到仲裁庭的范圍。原因是擴(kuò)大仲裁裁決的范圍，將緊急仲裁員的決定納入到其中雖然可以達(dá)到同樣的目的，但是此時，緊急仲裁員的法律地位并沒有得到明確，其在法律上的定位并不清楚，仍然存有疑問。賦予仲裁員仲裁員的法律地位，不僅明確了仲裁員的法律地位，而且體現(xiàn)了仲裁員在仲裁程序中的決定，解決了仲裁員的決定與仲裁員的決定不同的問題。（三）明確緊急仲裁員發(fā)布臨時措施的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)前文可知，當(dāng)前我國法律法規(guī)以及有關(guān)仲裁規(guī)則并未規(guī)定緊急仲裁員發(fā)布緊急性臨時措施的具體條件，盡管從前述仲裁規(guī)則關(guān)于緊急仲裁員或緊急仲裁庭部分的規(guī)定中可以看出當(dāng)事人申請臨時保全措施的前提是緊急狀況的存在，且部分仲裁規(guī)則中出現(xiàn)“緊急性臨時救濟(jì)”等表達(dá)，但是何為緊急狀況以及“緊急性”的內(nèi)涵并未得到明確，也就是說，緊急仲裁員在作出決定時并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)可供其參考，這可能會影響其決定能否在執(zhí)行地國家或地區(qū)順利得到執(zhí)行。為了解決這一問題，我們可以借鑒美國紐約南區(qū)聯(lián)邦法院在雅虎公司訴微軟公司一案中的做法，設(shè)置“緊急性”、“難以彌補(bǔ)的損害”和“勝訴可能性”等標(biāo)準(zhǔn)，以供緊急仲裁員在作出決定時參考，其中，“緊急性”標(biāo)準(zhǔn)和“難以彌補(bǔ)的損害”標(biāo)準(zhǔn)可以聯(lián)系起來判定，具體是指，申請人對臨時措施的需要具有急迫性，不發(fā)布臨時措施可能會對申請人造成難以彌補(bǔ)甚至不可修復(fù)的損害。而“勝訴可能性”標(biāo)準(zhǔn)具體是指，從申請人提供的證據(jù)材料來看，申請人在最終裁決中勝訴的可能性較大，勝訴率超過百分之五十。五、結(jié)語作為一項(xiàng)新生的制度，緊急仲裁員制度填補(bǔ)了仲裁庭組成之前當(dāng)事人合法權(quán)益可能無法受到保護(hù)的空白期，對于保障仲裁的順利進(jìn)行和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要意義。然而，其在實(shí)踐中也面臨著諸多難題，本文探討了其中最為重要的緊急仲裁員決定的執(zhí)行性問題，梳理了我國關(guān)于緊急仲裁員決定執(zhí)行性的規(guī)定，指出了其中的不足并有針對性地提出了建立雙軌制的臨時措施發(fā)布機(jī)制、賦予緊急仲裁員以仲裁員的法律地位和明確緊急仲裁員發(fā)布臨時措施的標(biāo)準(zhǔn)等完善建議，期待能夠推動緊急仲裁員制度在我國的進(jìn)一步發(fā)展。參考文獻(xiàn)[1]KCLye,SamuelLeong,EmergencyarbitratorsinSingapore,NortonRoseFulbright2014,InternationalArbitrationreport,issue3,pp.15-17.[