建構(gòu)廉政的制度基礎(chǔ)

建構(gòu)廉政的制度基礎(chǔ)

[摘要]：民事訴訟和解制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下民事訴訟中一項重要的制度。我國民事訴訟法對法院調(diào)解制度的規(guī)定比較詳細，法院調(diào)解已被作為“東方經(jīng)驗”加以肯定。然而關(guān)于訴訟和解我國法律的規(guī)定過于簡單，司法實踐中往往只是作為撤訴的理由加以確認,并不具有強制執(zhí)行力，民事訴訟和解制度形同虛設(shè)。學(xué)者與實務(wù)界的重視對訴訟和解制度也不重視，致使我國的訴訟和解制度應(yīng)有的功能難以充分、有效地發(fā)揮,不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下多元化解決糾紛機制的實際需要。因此,筆者認為有必要對訴訟和解制度加以研究，分析訴訟和解制度存在的必要性，并提出一些完善的想法，以期促進我國訴訟和解制度的完善。

[關(guān)鍵詞]民事訴訟訴訟和解完善

導(dǎo)言

中國法院調(diào)解制度一直深受理論界與實務(wù)界的關(guān)注，以前關(guān)于法院調(diào)解制度的批評很多，但目前我國法院調(diào)解這一昔日被稱為“東方經(jīng)驗”制度的已經(jīng)得到肯定。

然而與法院調(diào)解具有類似功能的訴訟和解，我國《民事訴訟法》僅有一條規(guī)定，即第51條所規(guī)定的“雙方當(dāng)事人可以自行和解”。但其中關(guān)于和解的條件、和解的程序、和解的效力等必要規(guī)范，《民事訴訟法》并未作出具體規(guī)定。

2004年9月，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第四條中也僅對訴訟和解的效力及訴訟和解的方式作出了部分規(guī)定。

可見，我國的立法界及實務(wù)界對訴訟和解是肯定的。然而，訴訟和解這項在80年代初就設(shè)立的制度，并未能在幾十年間引起學(xué)者與實務(wù)界的重視。國內(nèi)學(xué)界對訴訟和解的關(guān)注也不多，大多是在提及調(diào)解時順便提起。

隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立健全及我國加入WTO，現(xiàn)有的裁判及調(diào)解制度已不能完全滿足現(xiàn)實需要，訴訟和解應(yīng)作為我國法院解決糾紛的一種法律制度而獨立存在，并加以重視與完善。訴訟和解完善后，加上我國的法院調(diào)解、判決、仲裁、及人民調(diào)解制度，我國的解決糾紛機制也已多元化，這對于提高審判效率，減輕法官壓力，化解社會矛盾，構(gòu)建和諧社會有著重大意義。

鑒于我國民事訴訟法對訴訟和解已有規(guī)定，應(yīng)該認為我國的訴訟和解制度已初具雛形，本文在介紹其他國家相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，結(jié)合分析我國現(xiàn)行民事訴訟和解制度的缺陷，并就如何對其進行完善提出若干建議。以期拋磚引玉，能引起學(xué)界、實務(wù)部門及立法部門的重視,盡快完善我國訴訟和解制度,使其與法院調(diào)解一起成為維護社會和諧穩(wěn)定的重要司法措施。

一、我國民事訴訟和解制度的概況

立法規(guī)定

我國1991年的《民事訴訟法》僅在第51條對訴訟和解作了原則性規(guī)定:“雙方當(dāng)事人可以自行和解”。1992年7月《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第191條作了對訴訟和解作了進一步明確的規(guī)定：“當(dāng)事人在二審中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當(dāng)事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準許?！边@條規(guī)定可以看出，法院可以在二審程序中對當(dāng)事人的和解協(xié)議加以確認的，但是要采取民事調(diào)解書的形式。對在一審程序中能否采用這種方式并未予以明確。此外，和解也可作為二審程序中申請撤訴的一個理由。

2003年１月９日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，其中第四條規(guī)定：“人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解，鼓勵當(dāng)事人和解?！边@是人民法院專門規(guī)定的鼓勵當(dāng)事人以和解方式息訴的一類案件。由于此類案件的訴訟成本較高，周期較長，實體判決的預(yù)期效果難以確定，人民法院在審判活動中著重鼓勵當(dāng)事人以和解方式息訴或者在法院主持下達成調(diào)解協(xié)議解決訟爭，對投資人和虛假陳述行為人都是有利的。

2004年9月，最高人民法院公布了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，其中第四條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟過程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調(diào)解書。雙方當(dāng)事人申請庭外和解的期間，不計入審限?！痹摋l第二款規(guī)定，“當(dāng)事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協(xié)調(diào)的，人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請、委托有關(guān)單位和個人從事協(xié)調(diào)活動?！睉?yīng)該說，該司法解釋規(guī)定了法院可以參與訴訟和解以及有權(quán)確認和解協(xié)議的效力。從目前有關(guān)訴訟和解的法律規(guī)定可以看出，我國的立法是承認訴訟和解具有獨立的法律地位，近年來已經(jīng)逐漸認識到在訴訟中鼓勵訴訟和解的重要性，但是關(guān)于訴訟和解的性質(zhì)、條件、效力等立法尚未作出明確規(guī)定，并未將訴訟和解制度化。

司法現(xiàn)狀

1、訴訟和解在審判實務(wù)中處于一種被壓抑的狀態(tài)，訴訟和解制度的功能被其他訴訟制度所替代

目前在審判實踐中，“當(dāng)事人在訴訟中達成和解協(xié)議只是作為撤訴的理由加以確認,并不具備強制執(zhí)行力?！币话闶钱?dāng)事人申請撤訴從而終結(jié)訴訟程序，在實體上，和解協(xié)議則重新確立了當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)，并要求當(dāng)事人按照和解協(xié)議全面履行。但和解協(xié)議能否得到履行，完全取決于負有義務(wù)當(dāng)事人。若一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，另一方當(dāng)事人只能重新起訴。這樣可能造成有些案件多次撤訴起訴，既助長了違反和解協(xié)議方的不誠信風(fēng)氣，又增加了法院的訴累。這明顯違背了訴訟程序的公正性和高效性。脆弱的訴訟和解制度無法帶給當(dāng)事人糾紛已經(jīng)解決的應(yīng)有的安全感和穩(wěn)定感。

制作民事調(diào)解書來確認和解協(xié)議的效力，也是審判實務(wù)中常常采取的做法。有些案件在立案后，當(dāng)事人自行達成了和解協(xié)議，但還是要通過法院的開庭程序或調(diào)解程序來形成民事調(diào)解書。盡管是當(dāng)事人自行達成的，但訴訟中還要制作一些調(diào)解筆錄或庭審筆錄，最后以達成調(diào)解協(xié)議書的形式來反映當(dāng)事人的和解協(xié)議。常常會造成一種明明是當(dāng)事人意思表示一致的和解，卻要變成法院調(diào)解的不正常現(xiàn)象，這種形式與實質(zhì)的不一致，在一定程度上壓抑了訴訟和解制度的發(fā)展。

訴訟中當(dāng)事人的自行和解往往只能轉(zhuǎn)化其他訴訟行為，而不能作為一種有法律約束力的協(xié)議直接得到遵守。和解協(xié)議原本應(yīng)當(dāng)是解決糾紛的協(xié)議，但實際上只能是關(guān)于當(dāng)事人實施某種訴訟行為的協(xié)議。例如關(guān)于和解協(xié)議中規(guī)定的原告撤訴的條款，需通過原告實施撤訴的行為來終結(jié)訴訟。如果原告違反該協(xié)議不撤訴，訴訟仍須繼續(xù)進行。原告通常只有在對方即時履行義務(wù)的情況下，才以撤訴的方式終結(jié)訴訟，這樣才不會有和解協(xié)議不履行而不得不再次起訴的風(fēng)險。如果當(dāng)事人達成和解協(xié)議不能即時履行義務(wù)，為了避免對方不履行和解協(xié)議而再次起訴的風(fēng)險，法院或當(dāng)事人一方往往要求將和解協(xié)議的內(nèi)容制作成調(diào)解書，以調(diào)解方式結(jié)案。“當(dāng)事人之間關(guān)于訴訟和解實際上被法院調(diào)解制度所取代，而難以發(fā)揮作用?！?/p>

2、訴訟和解在司法實踐中不受法院歡迎

由于訴訟和解在我國的審判實踐中不是一種結(jié)案方式，而法院的判決率、調(diào)解率、撤訴率、上訴率等數(shù)據(jù)直接影響法院之間的評比及法官業(yè)績的考評，造成法院人為地將一些訴訟和解結(jié)案的案件統(tǒng)計到調(diào)解或撤訴案件中去。從歷年的《中國法律年鑒》中關(guān)于人民法院民商事案件結(jié)案方式的統(tǒng)計數(shù)字中可經(jīng)看出，訴訟和解的結(jié)案數(shù)并沒有反映，訴訟和解的案件只有通過撤訴或調(diào)解的方式結(jié)案。而在當(dāng)前強調(diào)調(diào)解率的環(huán)境中，決大多數(shù)訴訟和解的案件又必然會被法院采用調(diào)解的方式結(jié)案。

此外，由于訴訟和解案件的當(dāng)事人可能選擇撤訴而終結(jié)訴訟，導(dǎo)致這部分案件的訴訟費用一半要退回，直接影響到了法院的經(jīng)濟利益。有的基層法院在年底考核承辦人案件數(shù)量時，撤訴案件是兩件計算一件或三件計算兩件，與法官的任務(wù)掛鉤，而辦案數(shù)量直接涉及法官的個人獎金，牽涉到法官的個人利益。因此，訴訟和解在司法實踐中也不受法院及法官們的歡迎和倡導(dǎo)。

二、訴訟和解制度存在的必要性

訴訟和解，是指當(dāng)事人在民事訴訟過程中通過自行協(xié)商，就案件爭議問題達成協(xié)議，并共同向法院陳述協(xié)議的內(nèi)容，要求結(jié)束訴訟從而終結(jié)訴訟的制度。一位以善于獲得訴訟和解而著稱的法官指出，訴訟和解的成立一般有兩種類型：一種是法官憑借通過案件審理而獲得的心證而對當(dāng)事人進行有力說服的結(jié)果，稱為“心證中心型”；另一種被稱作“當(dāng)事人自主交涉中心型”的則是當(dāng)事人自行交涉的結(jié)果，法官的介入僅限于間接的誘導(dǎo)和促進。他認為訴訟和解應(yīng)把“當(dāng)事人自主交涉中心型”作為基本模型。

訴訟和解是市場經(jīng)濟體制下民事訴訟中的一項重要制度

訴訟和解制度最能體現(xiàn)市場經(jīng)濟主體的意思自治，即當(dāng)事人合意。在程序主體性原則及當(dāng)事人處分原則日益得到理論界和實務(wù)界認同的趨勢下，訴訟和解在民事糾紛的解決中也起著越來越重要的作用。所以，大多國家都對訴訟和解制度作了詳盡的規(guī)定。在訴訟實務(wù)上，各國法官經(jīng)常勸諭當(dāng)事人和解，雙方當(dāng)事人也樂于和解而終結(jié)訴訟。

隨著我國加入WTO及社會主義市場經(jīng)濟的建立，市場主體多元化，涉外案件及新類型的民事案件不斷增加。訴訟和解可以讓國外的民事訴訟主體更容易理解和接受，減少他們的不必要的抵觸情緒。訴訟和解對法院審理新類型的案件提供了有效的解決方式。訴訟和解還可以促進社會信用制度建立。由于我國在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中財產(chǎn)關(guān)系始終未能理順，財產(chǎn)規(guī)則一直未能建立起來，因而整個社會的財產(chǎn)意識和履約意識并沒有隨著市場的發(fā)育和市場關(guān)系的發(fā)展而得到提高。相反，無信用規(guī)則約束、失信行為不能得到有效懲治、信用鏈條不能連接整個經(jīng)濟運行機制已成為較為常見的現(xiàn)象。但是，信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的生命。人無誠信不立，業(yè)無誠信不興，社會無誠信不穩(wěn)。市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，建立信用制度是法治社會的必然要求。而訴訟和解的本質(zhì)是在糾紛雙方自愿的基礎(chǔ)上達成協(xié)議，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的主觀能動性，因而有助于社會誠信風(fēng)氣的建立，必然會對社會信用制度的建立起到促進作用

訴訟和解制度有利于構(gòu)建和諧社會

當(dāng)前，我國正在構(gòu)建社會主義和諧社會，訴訟和解是有效化解各種社會矛盾的重要司法措施。

在我國，民商事案件已經(jīng)占到人民法院審理案件總數(shù)的９０％以上。近幾年涉訴上訪案件增多，影響社會和諧穩(wěn)定的因素增多，所反映出來的問題絕大多數(shù)與民商事審判有關(guān)。人民法院審理好民商事案件，有利于在更大范圍、更廣大的領(lǐng)域內(nèi)維護社會穩(wěn)定。

1、和解能夠減少對抗性

訴訟和解能夠減少訴訟中的對抗性，為雙方當(dāng)事人提供對話溝通的機會，有利于糾紛的平和解決。

訴訟和解簡化了訴訟程序，與判決的正當(dāng)性是嚴格按照程序而形成的不同，訴訟上的和解是以當(dāng)事人的同意作為其正當(dāng)性原理的，在訴訟和解中可以相當(dāng)自由地選擇和簡化程序，使案件不必嚴格按照法律所規(guī)定的死板和冗長的訴訟程序進行。當(dāng)事人不在法庭、法袍、法槌前的活動，其對抗性必然會有所減小。在訴訟和解中，當(dāng)事人協(xié)商討論的可以是糾紛的法律問題，也可以涉及道德問題甚至情感問題。這種情、理、法的相互交融，互諒互讓，極大地緩和了雙方的緊張關(guān)系，使糾紛不但可能獲得法律上的解決，而且可能會得到實體上和心理上的完全解決。一般來說，嚴格按照程序法和實體法審理案件能夠保障法院對訟爭案件作出正確的裁判，但在某些情況下，一刀兩斷式的判決卻會顯得過于僵硬，甚至?xí)?dǎo)致實質(zhì)正義與形式正義的背離。比如，很多糾紛本身并無明確的法律依據(jù)，而由法官根據(jù)自由裁量權(quán)作出的裁判一方面往往很難保證當(dāng)事人和社會能夠接受，另一方面也會造成法律適用方面的極大的不統(tǒng)一和不確定的結(jié)果。有些糾紛涉及一些法律上難以調(diào)整的領(lǐng)域，其發(fā)生又具有一定特殊歷史背景和社會因素，如農(nóng)村土地承包、移民、非法集資、拆遷等問題；在許多案件中，還涉及法律和地方習(xí)慣的沖突、情理法的沖突、民眾和政府的沖突、個體利益與群體利益的沖突等等。僅靠法院判決或強制執(zhí)行，必然會導(dǎo)致雙方的對抗加劇，還可能釀成大的事端，危及全局的穩(wěn)定。

2、訴訟和解能夠促進法的安定性

訴訟和解有利于保障社會秩序的穩(wěn)定性，可以促進法的安定性的實現(xiàn)。

從糾紛解決的社會效果來說，裁判的對抗機制不如和解的對話機制有效。訴訟和解制度下通過雙方公平博弈取得的結(jié)果，要比裁判體制下的第三方強制正義更能為當(dāng)事人所接受。在訴訟和解中法官不再扮演主角，相應(yīng)地，法官的責(zé)任也減輕了：對于當(dāng)事人之間達成的和解協(xié)議，法官只需要進行形式上是否合法的審查；既不必再對那些真正自愿成立但事實上可能并不清楚的和解負責(zé)，也不會由于和解中單方面作出讓步而受到保護不力的批評。當(dāng)事人對糾紛的真相和自己的利益所在十分清楚，經(jīng)過自愿選擇的處理結(jié)果，應(yīng)當(dāng)最符合他們自己的利益需求，也最接近當(dāng)事人追求的實體公正。訴訟和解時法官完全居中，更能體現(xiàn)法院公平、公正的職能作用，體現(xiàn)司法公開、透明的特點。

眾所周知，在我國訴訟量增長、判決比例提高的同時，審判的上訴率、再審率居高不下、判決缺乏既判力和終局性已成為我國司法最嚴重的問題之一，這些上訴、再審、申訴、纏訴的頻繁、大量發(fā)生，也極大影響了社會的穩(wěn)定及法的安定。而通過訴訟和解解決糾紛，有利于當(dāng)事人息訟，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象，還可降低訴訟成本，節(jié)約司法資源，促進社會和諧穩(wěn)定。

綜上，與由第三方作出有拘束力的判決不同，訴訟和解由于給予當(dāng)事人自主決定的權(quán)利，因此可以不必在證據(jù)審查、認定事實和如何適用法律規(guī)范的辯論上花費時間，當(dāng)事人也可以盡量不去花錢聘請律師來處理復(fù)雜的訴訟程序問題，能夠立即進入爭論問題的核心，謀求糾紛的圓滿解決。此外，與審判必須嚴格依照法律規(guī)范的普遍標準不同，在訴訟中進行和解時，當(dāng)事人合意的形成基本上是以是否有利、是否有理的評價標準為基礎(chǔ)，所達成的解決方案能夠更貼切地反映當(dāng)事人所處的實際情況。如果訴訟和解在糾紛的解決成本和解決內(nèi)容兩個方面都能充分發(fā)揮其通過合意來解決糾紛這一固有功能，則可以期望帶來判決所無法達到的良好社會效果，從而成為與判決并立的另一種重要的糾紛解決制度。

三、訴訟和解與法院調(diào)解的關(guān)系

二者區(qū)別

訴訟和解立法的立足點在于當(dāng)事人方面，從當(dāng)事人自主、自律、自愿達成合意從而解決糾紛的角度考慮問題，而法官勸諭和解、提出和解意見等職權(quán)活動無論多么積極都被視為當(dāng)事人合意的外因，當(dāng)事人永遠是訴訟和解中起決定作用的重要角色。而法院調(diào)解是人民法院代表國家對案件依法行使審判權(quán)的一種職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象。

訴訟和解與法院調(diào)解中法官的地位不同。訴訟和解中，法官完全處于輔助地位，負責(zé)訴訟和解中的一些程序問題，如和解期限的審限扣除等進行操作，最終對雙方的和解協(xié)議進行審查并予以確認。我國民事訴訟中的法院調(diào)解中，法官具有主導(dǎo)地位。調(diào)解提出、斡旋、調(diào)解協(xié)議的達成均在法官的主持下進行，法官還可能對當(dāng)事人進行說服教育，調(diào)解方案多為法官提議或設(shè)計，而調(diào)解的次數(shù)與調(diào)解的藝術(shù)因法官個體的法律知識和實踐經(jīng)驗不同會導(dǎo)致不同的結(jié)果。同一案件，不同的法官進行調(diào)解，調(diào)解的成功與否也不盡相同。

訴訟和解與法院調(diào)解中當(dāng)事人的地位不同。訴訟和解中，當(dāng)事人完全處于主導(dǎo)地位，具有主動權(quán)，訴訟和解的提出、和解協(xié)議的達成、訴訟和解的終止都突顯了當(dāng)事人的意思自治。而法院調(diào)解中，當(dāng)事人處于被審判者的地位，具有被動性。當(dāng)事人要聽從法官的調(diào)解建議，還有可能不得以經(jīng)過必須的調(diào)解程序。

二者相同之處

二者都是以當(dāng)事人合意解決糾紛為基礎(chǔ)，是當(dāng)事人在民事訴訟中處分權(quán)利的結(jié)果。訴訟和解自不必多說，法院調(diào)解盡管是法院行使行為，但其前提是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達成合意終結(jié)訴訟。法院調(diào)解產(chǎn)生、存續(xù)的根本原因仍然在于承認當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認訴訟程序可以因當(dāng)事人達成合意而終結(jié)。從訴訟規(guī)律出發(fā)，完全可以說訴訟和解與法院調(diào)解建立的基礎(chǔ)是相同的。

兩者都可以在訴訟的主要階段進行，都是當(dāng)事人的處分權(quán)與法院職權(quán)行為交互作用的結(jié)果。法官盡可能促使當(dāng)事人和解，訴訟和解的合意過程并不完全排除法官的介入，法官也并非扮演完全消極觀望的角色。法院調(diào)解同樣由法官和當(dāng)事人參與，由當(dāng)事人分別提出調(diào)解方案進行協(xié)商，或者由法官提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當(dāng)事人擺明利害關(guān)系，當(dāng)事人則從有利于實現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個過程是法官與當(dāng)事人以及當(dāng)事人間意思交換的過程。

兩者的最終程序處理結(jié)果相同。法院調(diào)解因兩種原因而結(jié)束，一種是經(jīng)過調(diào)解達成協(xié)議終結(jié)訴訟，一種是經(jīng)協(xié)商未達成協(xié)議而轉(zhuǎn)人下一程序繼續(xù)審判或作出判決。達成調(diào)解協(xié)議的，由法官審查后依據(jù)調(diào)解協(xié)議內(nèi)容制作調(diào)解書，解書送達后發(fā)生與生效判決相同的效力。訴訟和解同樣是使訴訟依據(jù)當(dāng)事人的合意而結(jié)束.當(dāng)事人達成和解協(xié)議后，由法官作成筆錄或作出合意裁判終結(jié)訴訟，該筆錄或合意裁判生效后同樣產(chǎn)生與生效判決相同或類似的效力(因各國規(guī)定不同而異)。可見，訴訟和解與法院調(diào)解的結(jié)果也是極為類似的。

二者的關(guān)系

進入20世紀90年代后，不少學(xué)者在抨擊法院調(diào)解弊端時提出了不少改革措施，其中關(guān)于訴訟和解與法院調(diào)解之間的關(guān)系，有很多論述，主要有和解替代論、徹底取消調(diào)解，完善和解論、建立新型的訴訟和解制度論三種觀點。

由于我國幅員遼闊，歷史和自然環(huán)境的原因各地發(fā)展程度很不平衡，特別是占全國人口80%的廣大農(nóng)村市場化程度并不高，一些偏遠的鄉(xiāng)村仍處于半自然經(jīng)濟狀態(tài)，人口居住固定化，宗族血緣關(guān)系源遠流長，十家九親的現(xiàn)象也并不少見，依然處于熟人社會的狀態(tài)。而農(nóng)村社會的穩(wěn)定是事關(guān)我國農(nóng)村乃至全國改革和發(fā)展的重大問題。據(jù)統(tǒng)計，全國80%的民事案件發(fā)生在農(nóng)村。而對因土地權(quán)屬、用水等發(fā)生的涉群糾紛只靠強制手段往往難以解決，甚至?xí)辜m紛雙方大動干戈，如果強制過度還易引發(fā)暴力抗法事件，而通過疏導(dǎo)、調(diào)解的方式常常能使雙方重歸于好。事實說明，法院調(diào)解作為化解農(nóng)村人民內(nèi)部矛盾、確保社會穩(wěn)定的手段不僅沒有過時，而且十分必要。

調(diào)解制度與中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)涵相吻合。我們目前所進行的社會主義市場經(jīng)濟條件下的法治建設(shè)不可能不受千百年來積淀在人們大腦中的德治主義、調(diào)處息訟的無訟主義等傳統(tǒng)的影響，而且這些影響也并不全是消極的影響，有其積極的一面。從現(xiàn)實角度看，由于訴訟率的高低并不代表政績的好壞，因此“息訟”也就擺脫了懼怕爭訟的陰影，而更多的著眼于采取一切手段化解矛盾，消除紛爭，這對促進社會的健康發(fā)展有益無害。崇尚和諧也是訴訟調(diào)解制度存續(xù)的思想文化基礎(chǔ)，它已深深融入中華民族文化傳統(tǒng)和社會生活方式之中，在當(dāng)今社會仍是主流的價值理念。

盡管法院調(diào)解的弊端確實存在，但這并不足以證明正在建設(shè)中的中國現(xiàn)代社會應(yīng)完全拋棄調(diào)解，相反，調(diào)解制度的獨立價值合乎社會需求，在今天仍有其積極、有益的作用，因此應(yīng)當(dāng)保存其有價值、永恒的成分，對調(diào)解制度進行轉(zhuǎn)化、重構(gòu)，從而自我完善。

司法政策對調(diào)解也由從輕視到重視的反復(fù)過程也說明了這一點。在“在短短十年的一個周期內(nèi)，法院調(diào)解從熱到冷，又從冷到熱?！?004年9月最高法院的《調(diào)解規(guī)定》公布后，法院調(diào)解進入了一個新時期，司法政策全面提倡鼓勵調(diào)解。法院調(diào)解的改革與完善是需要的，但完全棄之不用，是不可取的。2004年10月，最高人民法院院長肖揚在美國耶魯大學(xué)演講時指出：“經(jīng)過多年的實踐，人們現(xiàn)在又開始逐漸認識到調(diào)解的作用”

鑒于我國目前處于社會轉(zhuǎn)型期，各地的發(fā)展還不平衡，因此訴訟和解與法院調(diào)解可以發(fā)揮各自有優(yōu)勢，如有律師服務(wù)或?qū)Ψ烧J知程度較深的當(dāng)事人，和解可以發(fā)揮其功效，而在農(nóng)村地區(qū)或針對某些情況下，雙方當(dāng)事人不能達成和解協(xié)議僅僅是因為“拉不下臉”，便需要法官充當(dāng)“和事佬”的角色從中調(diào)解。

綜上，本文認為，現(xiàn)在不應(yīng)討論法院調(diào)解與訴訟和解誰來替代誰的問題，應(yīng)該考慮的是如何完善這兩種訴訟制度，來發(fā)揮各自的長處，與審判一起構(gòu)建我國的多元化解決糾紛的訴訟機制。隨著社會轉(zhuǎn)型的完成和當(dāng)事人理性程度的增強，隨著法律的逐步完善和法官素質(zhì)的提高，隨著社會自治的成熟和社會觀念的轉(zhuǎn)變，法律及司法對社會生活定紛止?fàn)?、維護秩序和道德的意義將日益受到重視，訴訟和解與法院調(diào)解的價值與功能也許會得到新的解讀。

四、訴訟和解制度完善的具體措施

訴訟和解的適用范圍

由于民事訴訟本身是當(dāng)事人所選擇的糾紛解決機制的一種方式，而訴訟和解也是當(dāng)事人的一種選擇權(quán)，故原則上民事糾紛案件都可適用訴訟和解，但也有例外情況。以下類別的民事案件不宜適用訴訟和解

1、從民事案件所適用的審判程序上看，凡依民事訴訟法規(guī)定的適用特別程序、公示催告程序、督促程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序的民事案件，不適用訴訟和解。因為這類民事案件沒有明確的原告、被告，不屬于民事權(quán)益之爭，而是請求法院對某項法律事實加以認定，因此不能適用訴訟和解。

2、從當(dāng)事人向法院提出保護實體權(quán)益的請求種類即訴的種類上看，單純的確認之訴案件不適用和解，如確認民事行為無效、經(jīng)濟合同無效、確認身份關(guān)系以及婚姻關(guān)系等案件。確認之訴的實質(zhì)是一方當(dāng)事人請求法院查明當(dāng)事人之間一定的民事法律關(guān)系是否存在，法院只能在查明事實的基礎(chǔ)上作出肯定或否定的裁判，而不能適用訴訟和解。

3、從起訴時一方當(dāng)事人人數(shù)是否確定來看，對民事訴訟法規(guī)定的當(dāng)事人一方人數(shù)眾多，在起訴時尚未確定的集團訴訟案件，不適用訴訟和解。此類集團訴訟案件，起訴時當(dāng)事人一方人數(shù)不確定，如果以訴訟和解方式結(jié)案，會侵害未參加登記的權(quán)利人的處分權(quán)。

4、對于有關(guān)身份關(guān)系訴訟的案件，如親子關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、婚姻關(guān)系案件，不適用訴訟和解，因為此類案件涉及當(dāng)事人的身份權(quán)，對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)影響巨大。而關(guān)于身份權(quán)，當(dāng)事人就不能象財產(chǎn)權(quán)那樣隨意處分，從保障人權(quán)的角度出發(fā)不應(yīng)適用和解。并且此類案件通過法院審判過程中的，法官對當(dāng)事人的說服教育可能會取得更好的法律效果及社會效果。

訴訟和解作為當(dāng)事人自行解決糾紛的方式，原則上在訴訟的任何階段，均可適用。這是保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán)的要求，也符合民事訴訟解決私權(quán)糾紛的本質(zhì)。在法院受理案件之后，人民法院作出判決之前，當(dāng)事人都有權(quán)進行和解，當(dāng)事人可以在一審判決前，進行和解；也可以在二審法院作出終審判決前進行和解。但在上訴期間內(nèi)當(dāng)事人不能進行和解，在此期間內(nèi)當(dāng)事人達成的和解只是訴訟外和解，不能阻卻一審判決的效力。如果法院判決已經(jīng)作出，當(dāng)事人可以用達成的和解協(xié)議隨意推翻已經(jīng)作出的判決，那么法院判決的威嚴和穩(wěn)定性就無法保證。在再審程序中，無論再審適用一審或二審程序，當(dāng)事人都可以進行和解。當(dāng)事人在二審程序中達成和解的，和解協(xié)議生效后，一審判決視為撤銷；當(dāng)事人在再審程序中達成和解的，原審判決視為撤銷。

訴訟和解的程序

1、訴訟和解的程序啟動

由于訴訟和解體現(xiàn)當(dāng)事人的最大合意，故其與調(diào)解不同，只能基于當(dāng)事人的選擇而啟動程序。我國目前的調(diào)解啟動程序可以分為依當(dāng)事人申請而啟動和法官依職權(quán)征求當(dāng)事人意見后啟動兩種模式。具體而言，原告起訴后人民法院受理案件時，法院即應(yīng)當(dāng)在受理案件通知書中告知當(dāng)事人擁有對訴訟和解的選擇權(quán)，并介紹訴訟和解與法院調(diào)解、判決各自的風(fēng)險、成本、基本運作程序以及申請期限；向被告送達起訴狀副本時，在應(yīng)訴通知書中亦告知其上述內(nèi)容，以便于當(dāng)事人權(quán)衡利弊后做出選擇。當(dāng)事人若在舉證期限內(nèi)一致向法院表示訴訟和解，則訴訟和解程序啟動，和解的期間，不計入審限。當(dāng)期限屆滿，當(dāng)事人不能達成和解協(xié)議時，就應(yīng)轉(zhuǎn)入審判程序，在此期限內(nèi)，當(dāng)事人一方向法院提出不同意和解時，也應(yīng)轉(zhuǎn)入審判程序。在庭理過程中，當(dāng)事人雙方一致選擇訴訟和解的，也可按上述程序操作。

由于審限的長短涉及當(dāng)事人的權(quán)益是否及時得到保護，加上近年來法院對審限管理的重視，但為了防止久和不決，應(yīng)對訴訟和解的期限作出明確規(guī)定?？山杞梃b審判實踐中一些地方法院的具體作法，將普通程序案件訴訟和解的期限為30天，簡易程序案件為15天，群體性案件、矛盾易激化案件、特別疑難復(fù)姓或有特別重大社會影響的案件除外。但是15天與30天的期限可能是短了一點，不利于訴訟和解作用的發(fā)揮，具體的合理期限可以待司法實踐成熟后再作出規(guī)定。

2、訴訟和解的參加人員

當(dāng)事人在和解過程中申請人民法院對和解活動進行協(xié)調(diào)的，人民法院可以委派法官或者邀請具有相關(guān)法律知識和專門知識或具有特定社會經(jīng)驗的組織或人員進行。協(xié)調(diào)人主要是幫助或促進雙方當(dāng)事人溝通，提供一些法律適用方面的建議。參加訴訟和解的必須是當(dāng)事人本人、法定代理人或是有進行訴訟和解特別授權(quán)的委托代理人。

3、訴訟和解審查程序

從前面的介紹我們得知，對訴訟和解雙重法律性質(zhì)的選擇，決定了和解的成立以其內(nèi)容符合民事法律行為的有效要件為前提，又因為訴訟和解一旦成立即具有終結(jié)訴訟的效力，因此,法院對和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)依法進行審查。審查應(yīng)由主審法官或合議庭進行。首先,法官必須審查達成和解協(xié)議的當(dāng)事人是否具有進行訴訟和解的能力或權(quán)限。其次，法院應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人之間的和解是否是他們真實意思的表示；如果其中有的當(dāng)事人的意思表示不真實，應(yīng)當(dāng)認定和解不成立。再次，法院應(yīng)當(dāng)審查和解的事項是否屬于當(dāng)事人能夠依處分權(quán)自由解決的事項。最后，法院還應(yīng)當(dāng)審查和解協(xié)議的內(nèi)容是否違反法律或社會公共利益。經(jīng)過審查符合以上條件的，法院應(yīng)當(dāng)認定和解協(xié)議有效,和解成立；反之，和解不成立，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

4、訴訟和解的形式

通過上文的介紹可以得知，當(dāng)事人在訴訟中達成和解協(xié)議后，英美法系國家傾向于要求法院把和解協(xié)議作成合意判決，而大陸法系國家傾向于將和解的內(nèi)容記入筆錄。本文認為，我國尚不宜采取將和解協(xié)議制作成判決書的形式，因為以訴訟和解結(jié)案與以判決方式結(jié)案有鮮明區(qū)別，訴訟和解體現(xiàn)當(dāng)事人的合意，具有寬的泛的合法性，且判決書的格式與和解書也不相同，判決是法院依審判權(quán)對民事糾紛作出的事實上的認定和法律上的適用，其內(nèi)容嚴格遵守有關(guān)的實體法律，而訴訟和解則較判決有很大的靈活性，其處理結(jié)束可以與事實有差異，只要是基于當(dāng)事人的處分即可。為了維護判決的嚴肅性與權(quán)威性，不宜將和解協(xié)議通過判決書的形式確認。此外，從我國群眾的心理特征考慮，制作和解書比判決書更容易讓當(dāng)事人接受?！拔覈裆钍苋寮覀鹘y(tǒng)文化的影響，和為貴是為社會普遍接受的道德觀念。訴訟和解的達成，在許多情況下也正是由于這種觀念的推動。而將和解協(xié)議制作判決形式顯然不符合不符合當(dāng)事人求和的本意,從而會影響訴訟和解的結(jié)案率,不利于其功能的充分發(fā)揮?！盵1]此外，《調(diào)解規(guī)定》第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人自行和解或者經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持?！边@條規(guī)定也可看出最高法院是不主張采取判決形式來確認和解協(xié)議的。

本文認為我國應(yīng)根據(jù)和解協(xié)議制作民事和解書。經(jīng)當(dāng)事人的申請，法院對和解協(xié)議審查后認為成立的，應(yīng)當(dāng)制作和解書。和解書的內(nèi)容包括：案由、當(dāng)事人的基本情況、和解協(xié)議的具體內(nèi)容、和解協(xié)議的法律效力。和解書最后須由當(dāng)事人簽名，再由審判員、書記員署名，加蓋人民法院的印章后即發(fā)生法律效力，不設(shè)上訴期限，也不得上訴。

為了方便當(dāng)事人進行訴訟和解，法院還可采用記入筆錄來確認雙方和解協(xié)議的效力，充分發(fā)揮訴訟和解的高效。此外，由于和解筆錄保存在法院，可以起到保護當(dāng)事人的隱私的作用。當(dāng)事人要求記入筆錄而不要求法院出具民事和解書的，應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)，將和解協(xié)議記入筆錄。如一些即時履行案件、離婚案件中經(jīng)調(diào)解和好的案件等。

此外，民事訴訟法還應(yīng)將訴訟和解規(guī)定為法院的一種結(jié)案方式。

訴訟和解的內(nèi)容

訴訟和解是解決雙方當(dāng)事人的訴爭法律關(guān)系，訴訟和解要求以雙方當(dāng)事人互諒互讓為基礎(chǔ)，因而無條件肯定對方當(dāng)事人的主張，屬于放棄或承認對方的訴訟請求而不屬于和解。但互諒的程度法院不應(yīng)過問，如承認對方當(dāng)事人的債權(quán)并得到延緩履行期限，也算是和解。訴爭法律關(guān)系的內(nèi)容屬于訴訟中和解的范圍自無疑問，但訴訟標的之外的事項是否能夠列入其中則是一個值得注意的問題。在德國和日本的學(xué)理上及許多判例解釋中，對此都采取肯定的看法。在把訴