我國招投標法亟待修改的法律思考

我國招投標法亟待修改的法律思考

論文摘要隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，招投標領域日益活躍，招投標領域的法律制度規(guī)范的完善顯現(xiàn)得尤為重要。它直接涉及到權力的制約、杜絕權力尋租和腐敗滋生和優(yōu)化市場競爭環(huán)境的大問題，然而，我國招投標法從1999年制定并于2000年實施至今一直未得到修訂，已遠遠不能適應市場經(jīng)濟發(fā)展的實際需要，本文結合市場經(jīng)濟發(fā)展的新形勢，深入分析了我國招投標法的法定公開招投標范圍的不足、評標制度的不具體、質疑與投訴制度操作性、法律責任制度難適應社會發(fā)展要求等缺陷，在此的基礎上，運用經(jīng)濟法學理論，重點從完善這些制度內容的角度入手進行探討，并提出了修訂我國招投標法的若干立法建議。

論文關鍵詞招標投標招標投標制度

時下，隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，各類市場主體之間的競爭也是激烈異常。招投標制度在一些特定領域被引入，并且招投標活動現(xiàn)在已經(jīng)廣泛應用到貨物的采購與銷售、工程和服務分包等各個領域，廣泛應用于政府部門、國有企事業(yè)單位，甚至各類私營企業(yè)。成為社會主義市場經(jīng)濟條件下一種非常重要的合同訂立形式。然而，由于我國招投標法從1999年制定并于2000年實施至今一直未得到修訂，制度上的供給不足和法律執(zhí)行上的漏洞，致使招投標領域的權力尋租和腐敗滋生現(xiàn)象十分嚴重，現(xiàn)行的招投標法律制度已遠遠不能適應市場經(jīng)濟發(fā)展的實際需要。因此，修訂我國招投標法已成為亟待解決的社會課題。

一、我國招投標法律制度的現(xiàn)狀

我國招投標法律制度體系

招投標法律制度，在我國是從上個世紀八十年代初從國外移植引進來的，經(jīng)過不斷的發(fā)展，我國招投標法律制度已經(jīng)形成一個獨立的體系。這一體系的構成要素主要包括《招標投標法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》，以及相關基本法、行政法規(guī)、規(guī)章。按照效力層級劃分，可分為三個層次：

第一，基本法律，主要是指《招標投標法》、《中華人民共和國政府采購法》，以及與之相關的《反不正當競爭法》、《合同法》以及《建筑法》等，主要是由全國人大及其常務委員會制定和頒布。

第二，行政法規(guī)及地方性法規(guī)。主要是指《中華人民共和國招標投標法實施條例》、《建設工程質量管理條例》等，此外，就是有地方立法權的地方人大制定的地方性法規(guī)。如上個世紀九十年代部分省制定的《建筑市場管理條例》和《工程建設招標投標管理條例》。

第三，國務院有關部門規(guī)章及地方政府規(guī)章專門規(guī)定招投標制度的規(guī)定。如國家計委2001年定的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》等。

我國招投標法律制度的現(xiàn)狀

雖然我國招投標法律制度已形成了獨立的體系，但是我國招投標法律制度從制定實施到現(xiàn)在，還沒有一次修改。面臨新的經(jīng)濟發(fā)展形勢，若現(xiàn)有的招投標法律制度不能很好的規(guī)范新形勢下的競爭性經(jīng)濟活動，這對我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展前景是極為不利的。

在博覽諸招投標法律制度相關論述后，我國招投標法律制度存在的癥結基本可以歸結為以下幾個方面，法定公開招投標范圍過于抽象、評標制度不具體、質疑與投訴制度操作性差、法律責任難適應社會發(fā)展。本文針對這些問題一一研究，盼能有益于我國招投標法律制度的完善。

二、我國招投標法律制度存在的突出問題

法定公開招投標范圍過于抽象

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三條規(guī)定：“須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準后公布施行?！比绱顺橄蟮牧⒎?，給招標投標活動帶來了許多突出的棘手問題，實踐當中比較突出的有以下幾個方面，必須招投標的項目經(jīng)過人為干預，招標者與投標者相互勾結“明招暗定”。此外，有些項目也是必須要經(jīng)過招投標的方式才能實施的，但是有權者內定，招投標活動流于形式，嚴重違背招投標法律制度的立法初衷，公平競爭的市場秩序遭到嚴重的毀壞。因此，如此抽象的立法難以規(guī)范招投標領域的有序、有效進行。

評標制度不具體

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第四十五條規(guī)定：“國家實行統(tǒng)一的評標專家專業(yè)分類標準和管理辦法。具體標準和辦法由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門制定。”可以發(fā)現(xiàn)，這樣的立法規(guī)定，具體的評標辦法也是下放到國務院部門，同樣給力“權力尋租”的機會。

在我國評標辦法主要有：單項評標法、綜合評標法等評標辦法。單項評標法的一般做法是通過對投標書進行分析、比較、經(jīng)過初審后，篩選出低標價，通過近一步的澄清解答，經(jīng)終審證明該標底價確實切實可行、措施得當?shù)暮侠淼蜆藘r的，則確定該合理標價中標。合理低標價不一定是最低投標價。所以，單項評議法可以是最低投標價中標，但并不保證最低價必然中標。

質疑與投訴制度操作性差

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第六十條規(guī)定：“投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監(jiān)督部門投訴?！笔紫?，雖然賦予了投標人和其他利害關系人投訴權利，但是，該權利的行使缺少有效的審理機構，一時間難以確定該向那個有關行政監(jiān)督部門投訴，操作性差。其次，沒有規(guī)定司法機關的審查程序。根據(jù)規(guī)定，投標人可以對出現(xiàn)錯誤決定提出質疑、投訴，但只規(guī)定了行政監(jiān)督部門的獨立行政審查，但沒有規(guī)定司法機關的審查程序。最后，投訴主體范圍過窄，只規(guī)定了投標人及利害關系人。那幺無利害關系但知道虛假招投標、串通招投標的人就不能質疑、投訴。

招投標法律責任難適應社會發(fā)展

我國招投標法律制度在法律責任的設置上沒有體現(xiàn)出打擊違法犯罪的懲罰性特征，尤其在經(jīng)濟罰方面沒有體現(xiàn)出重罰的特點。從法理學的角度來講，這樣的招投標法律制度就不能很好的維護經(jīng)濟秩序?！霸谶M入商品經(jīng)濟階段之后，社會生產(chǎn)力飛速發(fā)展，交換則成為商品實現(xiàn)價值的必經(jīng)途徑，經(jīng)濟形態(tài)日趨復雜，經(jīng)濟秩序對法的依賴性前所未有地增強了”。根據(jù)招投標法律制度規(guī)定，罰款數(shù)額較低，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)在的投標人和招標人都是實力雄厚的機關或企業(yè)，他們違法招投標所得的利益遠遠高于罰款數(shù)額，這樣低的違法成本從不好的方面來說其實是鼓勵違法招投標，現(xiàn)有規(guī)定的罰款數(shù)額對于他們無關痛癢，此外，對能力罰的制度設計也不完善。

三、完善我國招投標法律制度的立法思考

我國招投標法律制度存在的不足，既與招投標制度自身的制度設計缺陷有關，又受到社會制度，經(jīng)濟發(fā)展水平和立法體制等多方面的影響。完善上述招投標法律制度的不足，需要從立法、執(zhí)法、守法、司法及法律監(jiān)督等諸方面著手，本文僅從立法的視角出發(fā)，提出相應的策略，俾能有益于招投標法律制度的完善。

公開招投標的范圍細化法定內容

針對我國招投標法律制度中法定招投標范圍過于抽象的問題，需要注意解決好以下兩個方面：

首先，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第八條之規(guī)定：“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標?！边@是概括式的立法，由此規(guī)定可以看出，應當公開招標的項目范圍就是國有控股或占主導地位的領域，那幺，在招投標領域就會出現(xiàn)可操作性差，人為干預招投標活動的有序進行，給權力帶來尋租空間，易發(fā)生腐敗現(xiàn)象。因此，這種概括式的立法從實踐操作的角度來講不是很理想，筆者認為，應當采取列舉式的立法模式，將應當公開招投標的范圍列舉出來，增強實踐操作性，堵死招投標領域人為干預招投標活動的通道。

其次，要注意協(xié)調好不同位階的法關于公開招投標的范圍規(guī)定。這就要求以基本法為核心，整肅相關法的不統(tǒng)一之處，使招投標法律制度形成一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一體系，使公開招投標的范圍保持一致，形成統(tǒng)一的法定公開招投標范圍，保障招投標領域的良好競爭秩序。

增加并細化評標制度

現(xiàn)行的招投標法律制度中規(guī)定的評標制度是綜合評標專家?guī)熘贫?，需要評標的從專家?guī)熘须S機抽取專家進行。但是，評標辦法少且科學性有待完善。除了上文提到的最低價評標辦法、綜合評標辦法，還有實踐中常用的經(jīng)評審的最低價評標辦法、性價比法、抽簽法等，也應該納入到招標投標活動當中來。當然，招投標制度的細化完善與實施，還需要行政監(jiān)督部門用與時俱進的眼光來加強監(jiān)督，對違法評標行為采取零容忍態(tài)度，以保證招投標活動依法進行，有利于我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。

完善質疑與投訴的相關制度

根據(jù)現(xiàn)有招投標法律制度的規(guī)定，投標人和利害關系人有異議的可以向有關的行政監(jiān)督部門投訴，并且審查處理的程序也僅限有行政審查處理，缺少司法審查程序。因此，筆者認為，要完善質疑與投訴的相關制度，單一的行政監(jiān)督制度是遠遠不夠的，必須與行政訴訟、社會媒體監(jiān)督質疑等多種方式相結合，使得招投標活動能夠更加陽光、立體的接受監(jiān)督，保障經(jīng)濟活動能夠在高效率、公平競爭的法治環(huán)境中進行，保障招投標活動的良好秩序，使得招投標法律制度在實施的過程中能夠具有自我監(jiān)督和自我實施的特性。

加重違法成本，完善招投標法律責任制度

首先，從現(xiàn)有的招投標法律制度之規(guī)定來看，進行違法招投標活動要給與罰款、沒收、賠償?shù)认鄳姆韶熑?。但是，罰款數(shù)額、比例的規(guī)定相當?shù)妮p，這對違法者而言違法成本極小，獲得的違法收益卻是很高的，如此的話，很多違法者就會鋌而走險，破壞招投標活動的有序進行，擾亂甚至阻遏本來高效競爭的招投標交易方式，這與設置招投標制度的初衷是背道而馳的。因此，筆者認