有關同居制度之立法研究

有關同居制度之立法研究

【內容提要】夫妻同居為夫妻共同生活的基礎要件，不僅涉及到夫妻關系的維系，更關系到子女的撫養(yǎng)、老人的贍養(yǎng)等問題。各國立法中，在明確規(guī)定夫妻有同居共同生活義務的基礎上，對違反該義務的法律責任等問題，一般都進行了規(guī)范。我國現(xiàn)行立法對同居問題幾乎是一片空白。值此修訂《婚姻法》之際，在法律中設立夫妻同居義務之規(guī)范，并對違反該義務應承擔的責任以及分居等問題加以明確規(guī)定，才能使法律條文的內容和所調整的社會關系更加貼切。

法學專家擬就的《中華人民共和國婚姻家庭法建議稿》增設了夫妻互享、互負同居權利義務的內容，就夫妻人身關系的規(guī)范而言較現(xiàn)行立法趨于充實、詳盡。但《建議稿》中就該問題的規(guī)范仍不盡如意，如欠缺與同居制度相配套的分居問題的規(guī)范。據(jù)此，本文擬從同居的涵義入手，就立法中規(guī)范同居權利義務的意義以及構建完整、配套的法律制度問題作一探討。

一、同居的涵義分析

考察同居的涵義，可從其語源涵義、法律涵義兩個方面把握。

1.同居的語源涵義

《辭海》解釋：同居，(1)居住一處，共有家業(yè)者?！稘h書·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居?！鳖亷煿抛ⅲ骸巴?，謂父母妻子外若兄弟及兄弟之子等見與同居業(yè)者，若今言同籍及同財也?！?2)夫婦共同生活。也指男婦雙方未經(jīng)結婚而共同生活。《辭源》解釋：同居，漢代稱大家族中沒有分住的兄弟及兄弟之子為同居?！稘h書·惠帝記》：“今吏六百石以上，父母妻子與同居，……家唯給軍賦，他無有所與。”，商務印書館1979年版，第476頁。）考察同居的語源涵義，所強調的是親屬間擁有共同財產、共同生活，即所謂同財共居，這是符合我國古代社會提倡并維護大家庭的傳統(tǒng)理念的?！拔覈鴼v史上，封建統(tǒng)治階級都提倡合灶而食的大家庭制度，累世同居會受到褒揚?！辈⑶疫@種理念是以法律作后盾的。如《唐律》規(guī)定：諸祖父母、父母在，而子孫別籍異財者，徒三年。同居語源的另一層涵義是指夫婦共同生活。夫婦乃家庭的基本成員，是父母、子女、兄弟姐妹等親屬關系發(fā)生的源泉，基于身份上的特殊性及所承擔的繁衍撫育后代的職責，同財共居合乎自然和社會的要求。

2.同居的法律涵義

多數(shù)國家對同居問題都作了法律規(guī)定，如：(1)德國。《德國民法典》第1353條第1款規(guī)定：婚姻終生有效?；橐鲭p方相互之間有義務過共同的婚姻生活；婚姻雙方互相向對方負責。(2)法國。法國舊民法第214條規(guī)定：妻負與夫同居之義務，有隨從夫所定居之任何場所之義務，夫有收留其妻按自己資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務。該條文于1938年修正為第213條第1款：為一家首長之夫，有選定其家居處之權利，妻有與夫同居之義務，夫有收留其妻之義務。之后經(jīng)1970年6月4日第70—459號法律修正為第215第：夫妻雙方相互負有在一起共同生活的義務。(3)日本。日本舊民法第788條規(guī)定：妻因婚姻入夫家。第789條規(guī)定：妻負有與夫同居的義務，夫應使妻與其同居。后民法進行了修正，現(xiàn)行民法第752條規(guī)定：夫妻應同居，相互協(xié)力，相互扶助。(4)意大利?！兑獯罄穹ǖ洹返?43條第2款規(guī)定：依據(jù)婚姻的效力，夫妻間互負忠實的義務、相互給予精神和物質扶助的義務、在家庭生活中相互合作和同居的義務。(5)阿根廷?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?99條規(guī)定：除非依特別情況必須保持暫時的分居，夫妻應同居一室。在同居危及配偶一方、雙方或子女的生命或者身體上、心理上、精神上的完整時，得在裁判上免除此項義務。(6)港、澳、臺地區(qū)。依香港特區(qū)家庭法的有關規(guī)定，婚后夫妻雙方有同居的義務和權利。澳門特區(qū)民法第1533條規(guī)定：夫妻雙方互負尊重、忠誠、同居、合作及扶持之義務。我國臺灣地區(qū)“民法”第1001條亦明確規(guī)定：夫妻互負同居義務，但有不能同居正當理由者，不在此限。

綜觀以上各國和地區(qū)親屬法對同居權利義務的規(guī)范，其法律涵義在于：其一，同居乃婚姻的效力之一，是男女雙方基于婚姻行為而產生的權利義務關系；其二，同居是共同生活的要件與標志，其立法精神在于要求夫妻在日常生活中應通力合作、相互照顧和扶助。

值得指出的是，不少國家早期有關夫妻同居問題的立法中，片面強調妻子單方面負有與夫同居的義務、有悖男女平等的內容已被修訂，取而代之的是夫妻雙方互負同居生活義務的規(guī)范，男女平等得以進一步實現(xiàn)。如法國舊民法第214條規(guī)定：妻負與夫同居的義務，有隨從夫所定居之任何場所之義務，夫有收留其妻按自已資力及身份，供與生活上一切必要之物之義務。1938年修訂為新法第213條第1款：為一家首長之夫，有選定其家居處之權利，妻有與夫同居之義務，夫有收留其妻之義務。1942年又修訂為第215條第2款：由夫所選定之居處，對于家顯示有身體上或精神上危險時，妻得例外地為自己及其子女許有法官所定另一居處。1970年又修訂為第215條第1款：夫妻雙方相互負有在一起共同生活的義務。1975年該條第2款修訂為：家庭住所應在夫妻一致同意選定的住所。日本舊民法第788條、第789條規(guī)定：妻因婚姻入夫家，妻負有與夫同居的義務，夫應使妻與其同居，故住所決定權屬于丈夫。該法修正后第752條規(guī)定：夫妻應同居，相互協(xié)力，相互扶助；應基于夫妻之協(xié)議選定居所住宅而同居；一方為決定或變更，他方無隨從之義務；如雙方協(xié)議不成，由家庭裁判所調?；驅徟袥Q定之。德國舊民法第1354條規(guī)定：關于一切婚姻共同生活之事項，由夫決定，尤其居所及住宅；如夫之決定為權利之濫用時，妻無服從其決定之義務。后由男女同權法將此刪去，改由夫妻共同決定其居所。1998年7月1日生效的《重新規(guī)范結婚法的法律》將結婚的規(guī)定重新納入民法典，其中第1354條已廢除。

《中華人民共和國婚姻法》雖沒有明確規(guī)定夫妻雙方有同居的權利與義務，但規(guī)定了婚后的住所決定權問題?！痘橐龇ā返?條規(guī)定：“登記結婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員?！边@一規(guī)定，實際上是指明了夫妻平等地享有婚后住所決定權。其立法精神還在于提倡“男到女家”，移風易俗，改變我國傳統(tǒng)的“婦從夫居”的居住方式。事實證明，該規(guī)定對于轉變人們的觀念起到了積極的作用。因而《建議稿》保留了該規(guī)定，并加上“夫妻有平等的住所決定權”這一更加清晰、明了的內容。

3.同居的學理解釋

對同居的深刻、具體涵義，我國臺灣學者史尚寬先生作了深入、細致的闡述。同居義務，謂婚姻上之同居，非僅為場所上之意義，同在一屋如設障壁而分別生活，非為同居。場所雖有多少之間隔，亦得成立同居。依照史先生的闡釋，同居所涵蓋的內容包括：其一，夫妻同居為夫妻共同生活的基礎要件，其義務為本質的義務，于婚姻成立同時

發(fā)生，在婚姻解銷前，繼續(xù)存在；其二，同居義務為相互的；其三，性交當然為婚姻之內容，可解釋包含于同居義務之內；其四，同居謂同一住所或居所，從而妻或贅夫就夫或妻之一時所在地，無與為同居之義務，亦無與之伴同旅行之義務。從史先生對同居義務的細致分析可以窺見，同居乃夫妻同一住所或居所，是其外部形態(tài)；就其內部特征而言，亦即同床同食，包括日常生活中的相互照顧和扶持、精神上的慰籍及兩性的結合。人類社會自產生婚姻形態(tài)，兩性結合的合法歸屬在婚姻。同居應是蘊含著兩性結合的內容。

二、設立同居權利義務的意義

《婚姻法》雖從夫妻雙方婚后的姓名權和參加社會活動、生產、工作、學習的自由以及雙方都有實行計劃生育的義務等三個方面加以了規(guī)范，但有關夫妻人身關系的立法仍過于籠統(tǒng)、粗略。《建議稿》在夫妻人身權方面增設了夫妻互享、互負同居生活的權利和義務的內容，其意義在于：

1.使夫妻間的權利義務關系清晰、明了。摒棄現(xiàn)行立法“宜粗不宜細”的指導思想，代之以具體、細密的法律規(guī)范模式，是我國將來立法的選擇。順應這種趨勢，《建議稿》應將有關規(guī)范設計得更加詳盡、充實。我們并非要求法律包羅萬象，但同居涉及夫妻婚后共同生活問題，是社會對結為夫妻的男女雙方的基本要求，立法必須加以明確、具體規(guī)范。并且，明確的立法也可以使當事人知曉自己婚后享受的權利和承擔的義務，自覺規(guī)范其行為。

2.有利于與其他法律制度協(xié)調。最高人民法院1989年11月下發(fā)的《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》規(guī)定，夫妻因感情不和分居已滿3年，確無和好可能的；或者經(jīng)人民法院判決不準離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務的，視為夫妻感情確已破裂，準予離婚?！督ㄗh稿》也規(guī)定，夫妻雙方缺乏感情，分居已滿3年，互不履行夫妻義務的，視為婚姻關系確已破裂，調解無效時，準予離婚。既然分居已滿3年是準予夫妻離婚的原因之一，那么，何謂分居，便成為理論和實踐所必須解決的問題。要弄清何謂分居，首先必須解決同居的內涵問題，否則該問題的鏈條將會出現(xiàn)脫節(jié)的現(xiàn)象。就法律規(guī)范而言，欠缺同居權利義務的規(guī)定而僅規(guī)定分居問題，是十分突然而難以理解的，更不易實際操作，將兩者均加以明確規(guī)定，才能保證法律制度的和諧、統(tǒng)一。

3.有利于與刑法的有關規(guī)范協(xié)調。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第236條的規(guī)定及有關的刑法理論，強奸罪的主體是已滿14周歲、具有辨認和控制能力的人，通常是男子，其中直接正犯只能是男子。丈夫通常不能成為強奸妻子的主體，但教唆、幫助他人強奸妻子以及誤認為妻子是其他婦女而強行奸淫時，仍然構成強奸罪。，法律出版社1997年版，第706頁。）也就是說，丈夫僅在一些特殊情況下，才能成為強奸妻子的主體，其依據(jù)何在，這顯然是刑法理論難以解決的問題，必須依賴于婚姻立法的幫助。如在婚姻立法中明確規(guī)定夫妻婚后互享、互負同居的權利和義務，且同居涵蓋兩性結合的內容，那么刑法理論中有關丈夫一般不能成為強奸妻子的主體的緣由問題便迎刃而解。實現(xiàn)各個部門法之間的協(xié)調一致，是我們在立法過程中應特別關注的問題。

三、關于違反同居義務的法律后果問題

對于違反同居義務的法律后果問題，《明律》曾有規(guī)定：“若妻背夫在逃者杖一百。從夫嫁賣，因而改嫁者，絞?！薄?年無故不娶及夫逃亡3年不還者并聽經(jīng)官告給執(zhí)照，別行改嫁，亦不追財禮?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第1001條規(guī)定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。夫妻一方?jīng)]有正當理由而拒絕同居時，他方可請求法院判令對方履行同居的義務。但基于人身關系的性質，此判決不可強制執(zhí)行。

從各國立法及其學者們的解釋來看，違反同居義務引起的法律后果主要有：

1.免除負擔生活費用的義務。有的學者認為夫妻互相扶助為夫妻共同生活關系之本質，在婚姻關系存續(xù)期間，對于拒絕同居之當事人，亦不能免其扶助義務。史尚寬先生則認為如一方?jīng)]有正當理由不履行同居義務時，相對人應免其扶助義務?！吧w此時若仍使對方負生活保障之義務，則顯有背于夫妻關系之誠信原則?！惫P者贊同史先生的觀點。既然法律確立夫妻雙方互負同居義務，當事人都應自覺履行。沒有正當理由而拒不履行法定義務的，如果其權利絲毫不損，法律的威信、尊嚴何在？況且，一方隨意離家，拒不履行同居義務，客觀上將導致家庭生活的不正常，與設立同居義務的精神相背。

2.構成遺棄，為離婚之原因。對于拒不履行同居義務的行為，學者們解釋上均認為構成遺棄，對方可以此為由訴請離婚。我國臺灣地區(qū)“民法”第1052條第5款規(guī)定：夫妻一方以惡意遺棄他方在繼續(xù)狀態(tài)者，他方得向法院請求離婚。判例亦確認“夫妻互負同居之義務，如無不能同居之正當理由拒絕與他方同居，即系民法第1052條第5款所謂惡意遺棄他方”，因而遺棄行為是指故意不盡同居和扶養(yǎng)義務。由于《婚姻法》未明確規(guī)定同居義務，因而對遺棄行為的解釋與刑法一致，即親屬間負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)。刑事行為與民事行為的區(qū)別主要在于情節(jié)是否惡劣；也就是說遺棄行為情節(jié)惡劣的，才構成犯罪。如果我國將來的《婚姻家庭法》設立同居義務，那么夫妻一方?jīng)]有正當理由拒不履行同居義務的，則構成遺棄行為，對方可以此為理由，訴請離婚；并且還應將遺棄作為過錯行為，另一方可要求損害賠償。

四、增設分居的規(guī)范，建構完整的法律制度

《建議稿》在現(xiàn)行立法的基礎上雖增設了同居權利義務的條文，但尚欠缺與之配套的分居問題的規(guī)范，實乃遺憾。筆者認為，應明確規(guī)定分居的內容，以使法律制度更為完整。

分居制度的沿革

分居(Separation)又譯作別居，亦稱桌床離異(divorcefrombedandboard)，謂依判決或合意，免除夫妻同居義務之制度。該制度起源于歐洲中世紀。由于當時歐洲各國受寺院法統(tǒng)治，秉承基督教的教義，將婚姻視為上帝的安排、神之撮合，因而不許離異，但事實上夫妻并非因為不許離婚而和諧。當夫妻出現(xiàn)矛盾而不堪同居時，不可避免地產生事實上的分居。法律對此狀況不可能視而不見，確立分居制度可作為禁止離婚的補充。分居取消了夫妻間的桌床義務，實行分床分食，但未解除夫妻間的其他權利義務。宗教改革后，擯棄婚姻為“神作之合”的

觀念，因婚姻還俗而重新確立了離婚制度。但許多國家的立法中仍沿襲了分居制度，將其作為親屬法的重要組成部分。今天一些國家仍保留分居制度，但已被賦予了新的意義，且存在差異。各國立法中的分居制度有以下內容：1.按程序不同，分居分為司法分居與事實分居

司法分居即分居須經(jīng)過司法程序確定或獲準。可依一方當事人向法院提起分居的訴訟請求確定，或雙方達成分居協(xié)議后，請求法院確認。如《意大利民法典》第150條規(guī)定：允許夫妻分居，分居可以訴訟或協(xié)議的方式進行，提出訴訟分居或請示準許分居的權利只屬于配偶。第158條還規(guī)定：未經(jīng)法官核準的，以配偶雙方的合意達成的分居協(xié)議無效?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?29條亦明確規(guī)定：未經(jīng)司法判決，不發(fā)生人身分居或離婚。

事實分居是指法律允許當事人不經(jīng)司法程序即可形成分居。有的國家立法未將同居作為夫妻人身權利義務而加以規(guī)定，因而法律對當事人是否同居、分居的規(guī)定相當寬松。如我國現(xiàn)行《婚姻法》并未明確規(guī)定夫妻有同居的權利義務，但在司法解釋中將分居滿3年或人民法院判決不準離婚后又分居滿1年的作為感情確已破裂的推定，顯然客觀上是承認當事人有分居的權利，屬于事實分居。有的國家立法雖明確規(guī)定夫妻有同居的義務，但未設立分居的方式、理由等規(guī)定，法律允許夫妻在一定范圍內自行分居。如《德國民法典》第1353條第2款規(guī)定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求，則婚姻另一方無義務滿足其要求。此乃消極的分居權利。經(jīng)法院確認，如拒絕同居的理由正當時，可實行分居，還可請求他方扶養(yǎng)等。《德國民法典》第1361條對分居期間生活費的負擔、家庭用品的分配、婚姻住房的留用等作了明確具體的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”也未明確設立分居制度，其第1001條規(guī)定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。此為事實上的分居，即夫妻有正當理由時，可拒絕同居。對于正當理由，依判例及解釋例，有虐待、夫納妾、通奸等。對于此種事實上的分居，學者解釋為得請求消極確認其有拒絕同居權之訴，僅有確認的效力，與分居判決不同，并無形成的效力，法院不得定期或無定期地令分居。

2.分居的理由

從各國立法對分居原因的規(guī)范來看，不少國家都將離婚的原因作為分居的理由，如瑞士、法國、比利時、西班牙、阿根廷等國。《法國民法典》第296條規(guī)定：應夫妻一方在同于離婚的情況下并依相同條件提出的請求，得宣告分居?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?02條就分居的事由明確規(guī)定為：通奸；夫妻一方作為主犯、共犯或教唆犯而對他方或子女的謀害未遂；夫妻一方教唆他方實施不法行為；重大傷害；自愿且惡意的離異。第203條還規(guī)定：如夫妻一方長期性嚴重精神躁動、酒精中毒或對麻醉藥品的依賴導致其行為失常，以致妨礙共同的生活或該配偶與子女的生活，他方得以此等疾病為由請求分居。第214條規(guī)定的離婚事由同時亦為第202條分居的事由。

有的立法未具體列舉分居的理由，而采用概括的方式加以規(guī)范。如《德國民法典》第1353條第1款規(guī)定：婚姻終生有效，婚姻雙方相互之間有義務過共同的婚姻生活。隨即在第2款中又規(guī)定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求，則婚姻另一方無義務滿足其要求。也就是說配偶一方如濫用權利時，對方可拒絕同居，此乃消極的分居權利。我國臺灣地區(qū)“民法”第1001條規(guī)定：夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。

3.分居的效力

對于分居的效力問題，各國立法一般都作了明確規(guī)定，如《法國民法典》第299～304條、《意大利民法典》第155～156條、《阿根廷民法典》第206～212條等?！兜聡穹ǖ洹冯m未設司法分居制度，但承認事實上的分居，因此在其第1361條中對分居的法律后果亦作了明確規(guī)定。

考察各國立法，分居的法律后果主要有：其一，分居不解除婚姻關系，但免除夫妻間的同居義務。其二，撫養(yǎng)義務仍然存在。如《法國民法典》第303條規(guī)定：夫妻分居，相互救助義務仍然存在。宣告分居的判決或其后做出的判決，確定應當給予配偶所需的撫養(yǎng)金數(shù)額?！兑獯罄穹ǖ洹返?55條就分居后為子女的利益采取的措施作了較為詳細的規(guī)定，包括在充分考慮分居可能給子女帶來的精神和物質利益的情況下，宣布分居的法官要確定將子女判給哪個配偶撫養(yǎng)以及其他所有為子女利益采取的措施。法官尤其要規(guī)定對不與子女共同生活的一方為養(yǎng)育、培養(yǎng)和教育子女承擔義務的范圍和方式，以及在與子女的關系中如何行使自己的權利等?！兑獯罄穹ǖ洹返?56條就分居對夫妻財產關系的效力明確規(guī)定：在宣告分居時，如果配偶一方?jīng)]有適當?shù)膫€人收入，則法官可以為非分居責任人利益，規(guī)定沒有適當?shù)膫€人收入的配偶有權從另一方配偶處獲取維持生活的必要費用，必要費用的數(shù)額由法官視具體情況和義務人的實際收入確定?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?09條規(guī)定：夫妻任何一方，不問是否在分居的判決中宣告有過錯，如自己無足夠的資力和謀求此等資力的合理可能性，均有權在他方有財力時請求其提供必要的生活費。其三，分居期間適用分別財產制。如《法國民法典》第302條規(guī)定：分居，在各種情形下，均

引起分別財產。《德國民法典》第1361條規(guī)定：如果雙方分居生活，則婚姻的任何一方均可向另一方要求返還屬于自己的家庭用品；婚姻一方可以要求另一方將婚姻住房或住房的一部分留給其單獨使用；如果婚姻一方有義務將住房或住房的一部分留給另一方單獨使用，則以公平為限，該方可以向婚姻另一方就此種使用要求報酬。

4.分居的終止

分居關系一般以一方死亡、雙方和解或離婚而終止?！斗▏穹ǖ洹返?05條明確規(guī)定：夫妻雙方自愿恢復共同生活，即結束分居?！兑獯罄穹ǖ洹返?57條亦規(guī)定：配偶雙方可以不經(jīng)法官的正式宣告而終止分居，也無需以明確的、與分居狀態(tài)應當有的行為不相符的行為表明終止分居，可以直接以協(xié)議終止分居判決的效力。

《建議稿》增設分居制度的原因分析

1.實現(xiàn)法律制度的完整、配套?！督ㄗh稿》在規(guī)定夫妻互享、互負同居生活的權利義務之后，隨即附上“有不能同居生活的正當理由時，不在此限”的規(guī)定，但是，何謂不能同居生活的“正當理由”，《建議稿》沒有明確規(guī)定從而顯得過于概括、抽象。因此，在立法中明確設立分居制度，從立法技術而言，與同居制度相呼應，體現(xiàn)了法律制度的配套。同時對一些主要的分居事由加以明確規(guī)定，亦可達到盡可能使法律規(guī)范完整、充實的目的。

2.規(guī)范當事人的行為。如前所述，我國是承認“事實分居”的，但這種做法弊端重重：其一，難以辨別、判斷。由于欠缺分居的明確規(guī)范，其具體定義如何，眾說紛紜，莫衷一是。有的認為分居必須是異地而居，夫妻同住一居室是不能構成分居的。有的認為分居就在于“事實上的離婚”，一切權利義務關系均終止。其二，導致當事人濫用權利。正因為未規(guī)定何謂分居及分居的法律后果，客觀上為一些當事人濫用權利造成可乘之機，有的當事人認為同居、分居與否，純屬個人的私事，隨意地離家出走，對另一方不承擔任何義務，有的已構成遺棄行為卻全然不知。因此，摒棄“事實分居”的做法，代之以法定分居，并

對分居的定義、主要理由、法律后果作出