依職權(quán)行政不作為賠償?shù)倪`法判斷標(biāo)準(zhǔn)

依職權(quán)行政不作為賠償?shù)倪`法判斷標(biāo)準(zhǔn)【摘要】：現(xiàn)行法律雖未明文規(guī)定，但是通過一定的法律解釋方法，可以將行政不作為納入我國現(xiàn)有的國家賠償范圍。但如何判定依職權(quán)行政不作為的違法則成了理論研究和司法實踐的重中之重。本文以日本判例為分析對象，并結(jié)合相應(yīng)的日本學(xué)者理論，通過區(qū)分食品藥品公害監(jiān)管不作為類型與一般行政不作為類型，提出了判斷依職權(quán)行政不作為是否違法的預(yù)見可能性、結(jié)果避免可能性、期待可能性和受損法益的重大性四項要件，并詳述了各項要件所存有之內(nèi)涵。

【關(guān)鍵詞】：依職權(quán)行政不作為行政裁量違法判斷標(biāo)準(zhǔn)

引言

2008年由三鹿奶粉所點燃的國產(chǎn)食品安全危機仍讓我們心有余悸，在追究無良企業(yè)賠償責(zé)任的同時，行政機關(guān)的監(jiān)管不作為國家賠償責(zé)任首次成為學(xué)界爭議的對象。[1]2009年由食品藥品所導(dǎo)致的安全事件依舊來勢洶洶。據(jù)有關(guān)資料顯示，僅2009年第一季度，我國有關(guān)食品藥品安全事件就達到36件，其中問題雙黃連注射液致人死亡事故又再次將藥品安全行政監(jiān)管責(zé)任推向了風(fēng)口浪尖。而近年食品藥品安全領(lǐng)域所體現(xiàn)出來的監(jiān)管行政不作為責(zé)任也許僅僅是冰山一角，在尹深琰訴盧氏縣公安局不作為行政賠償案、孟憲梅等訴廣饒縣交通局未及時清除道路豬糞致交通事故案等訴訟中，我們不難發(fā)現(xiàn)在其他一般行政不作為領(lǐng)域中，由于行政機關(guān)未能行使相應(yīng)職權(quán)而產(chǎn)生的國家賠償糾紛也已經(jīng)是劍拔弩張。

針對李茂潤訴閬中市公安局案，2001年7月22日起施行的最高人民法院法釋為什么是依職權(quán)行政不作為國家賠償

依照我國傳統(tǒng)行政行為的分類，依據(jù)行政行為的構(gòu)成要件來劃分，可以分為依職權(quán)行政行為和依聲請行政行為。相應(yīng)行政不作為也可以區(qū)分為根據(jù)職權(quán)而產(chǎn)生的行政不作為以及根據(jù)聲請而產(chǎn)生的行政不作為。依聲請行政不作為的違法要件相對較易判斷，即相對人提出申請、聲明、要求等后，法律規(guī)定的一定期限的經(jīng)過。以行政許可為例，依據(jù)我國《行政許可法》第42條第1款的規(guī)定：“除可以當(dāng)場作出行政許可決定的外，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理行政許可申請之日起二十日內(nèi)作出行政許可決定。二十日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長十日，并應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币簿褪钦f，在依聲請行政行為的場合，當(dāng)行政機關(guān)超過20日或者30日作出許可決定時，該行政不作為就可以被判定為違法，從而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

而與之相對，依職權(quán)行政不作為的違法要件則成為了行政不作為國家賠償問題中的重鎮(zhèn)難點。之所以依職權(quán)行政不作為國家賠償難以實現(xiàn)，其難點在于，為確保行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)順利有效地履行其行政權(quán)，法律賦予行政機關(guān)在作出行為時一定的裁量余地。眾所周知，行政裁量權(quán)的授予，是立法機關(guān)彌補法律規(guī)范的形式正義對個案特殊事實回應(yīng)不足的對策。個案正義的使命，要求行政機關(guān)在把握具體法律規(guī)范的要件和效果之外，照顧到個案當(dāng)事人的特殊情況以及作為背景的管制環(huán)境和管制政策，形成拉倫茲所言的“眼光流轉(zhuǎn)往返于事實與規(guī)范”[10]之間的運作手段。即，在一般情況下行政機關(guān)對其是否作出或者怎樣作出行政職權(quán)具有一定的可掌控性。我國學(xué)界對于行政裁量權(quán)已經(jīng)有了一定深度的研究，[11]但是對于行政裁量是否能夠類型化、類型化的標(biāo)準(zhǔn)為何、以及對裁量的審查范圍和審查密度是否有規(guī)律可循等問題卻仍然只提供了一個開放的思維空間。[12]上述問題涉及到本文的研究范圍時就具體轉(zhuǎn)變?yōu)椋瑧?yīng)采用何種類型劃分以及如何設(shè)定要件標(biāo)準(zhǔn)，才能夠在行政機關(guān)具有裁量權(quán)的依職權(quán)行政不作為賠償領(lǐng)域判斷其不作為行為違法，并應(yīng)為此承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

為什么是日本經(jīng)驗—理論探討

此時，我們將視野轉(zhuǎn)向鄰國日本。之所以選擇日本作為參考對象，主要是基于以下幾點考慮。第一，國情的可參照性。上世紀(jì)7、80年代，由于日本二戰(zhàn)后經(jīng)濟高速發(fā)展，企業(yè)或者個人出于利益最大化的驅(qū)動，有心或者無意頻頻挑戰(zhàn)行政機關(guān)的監(jiān)管領(lǐng)域，而行政機關(guān)的監(jiān)管不力就造成了行政國家賠償事件的高發(fā)。而這正與我國現(xiàn)階段的國情有一定的相似性。第二，經(jīng)驗的可鑒用性。在日本1969年的亞急性脊椎視覺神經(jīng)癥案件中，由于日本當(dāng)局對氯喹藥的不當(dāng)許可，致使11000名患者染病與家屬隔離。[13]在曠日持久的集團訴訟中，學(xué)理界和司法界對日本當(dāng)局行政不作為的國家賠償責(zé)任進行了深入的理論討論和判決實踐。第三，行政法體系的可共通性。日本與我國同處于大陸法系國家，在行政法體系上有共同的淵源，雖然日本的國家賠償法采用民事賠償體例，但國家作為賠償主體的特殊性卻使得日本的國家賠償法脫離不了公法烙印，從而在實際上仍使日本國家賠償法列入行政法體系。

對于國家賠償中依職權(quán)行政不作為違法標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，日本學(xué)界眾說紛紜。最突出的代表性觀點是阿部隆泰教授所主張的危險管理責(zé)任的不作為違法理論。對于行政機關(guān)不行使規(guī)制權(quán)限是否違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，阿部教授提出了三要件說：預(yù)見可能性、結(jié)果避免可能性和對行政機關(guān)的期待可能性。[14]

而遠藤博也教授是提倡裁量收縮理論的代表性學(xué)者。針對行政機關(guān)的作為義務(wù)，遠藤教授認(rèn)為：“以前，當(dāng)授予行政機關(guān)權(quán)限時，原則上行政機關(guān)是否行使權(quán)限屬于行政裁量的范疇。即在一般情況下，包括在災(zāi)害防治方面，即使存在行政機關(guān)的不作為，該不作為也只能被視為行政裁量的范圍，無法判定其違法。只有在例外情況下，即只有當(dāng)行政不作為缺乏顯著合理性時，該不作為行為才能成為違法訴訟的對象。比如最近存在這樣的判例，當(dāng)滿足下面四項標(biāo)準(zhǔn)時，該行政不作為能夠被判定為違法：(1)明顯存在危險，或者行政機關(guān)知道或者應(yīng)當(dāng)知道會存在危險時；(2)可能會產(chǎn)生對生命、身體的危害，或者重大財產(chǎn)的損害；(3)行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出措施的內(nèi)容明確；(4）如果不作出行為，就會產(chǎn)生對生命、身體的危害，或者重大財產(chǎn)的損害。在此情況下根據(jù)《國家賠償法》第1條，可以認(rèn)為該行政機關(guān)的裁量權(quán)必須收縮，并認(rèn)定其國家賠償責(zé)任?！盵15]同時，遠藤教授在對上述危險防止責(zé)任的各要件作出分析之后認(rèn)為，判斷權(quán)限不行使違法的標(biāo)準(zhǔn)是在對裁量收縮理論進行整理說明之后形成的；即上述所謂標(biāo)準(zhǔn)從根本上而言，都屬于裁量收縮理論的一部分。[16]

而宇賀克也教授則重視行政機關(guān)根據(jù)法律原則所產(chǎn)生的義務(wù)，他將不作為的違法標(biāo)準(zhǔn)歸納為四項：被侵害法益的重要性、認(rèn)識到危險的迫切性、結(jié)果避免可能性和期待可能性。宇賀教授特別指出，在判斷行政行為是否違法之時，在對通常的法規(guī)要件作出列舉之后，也要從法理上對作為義務(wù)發(fā)生的各要件進行嚴(yán)格的判斷。[17]對此，村重慶一律師也認(rèn)為，就算是缺乏實體法根據(jù)的行政指導(dǎo)，也應(yīng)產(chǎn)生法律原則意義上的作為義務(wù)。[18]

另外，以下山瑛二教授為代表的學(xué)者則認(rèn)為，行政機關(guān)對其規(guī)制權(quán)限的行使雖然具有裁量權(quán)，但是如果該權(quán)限行使侵犯到了公民健康權(quán)這唯一一項標(biāo)準(zhǔn)，則行政權(quán)限就應(yīng)當(dāng)受到限制。下山教授指出：“安全性的問題，從本質(zhì)上來說，只能構(gòu)成‘安全性問題’這一獨自的領(lǐng)域。假設(shè)安全性可以為了醫(yī)療藥品的有用性而做出犧牲，那么這將會相當(dāng)危險。指出事物的性質(zhì)是必須的，效用與安全的問題并不是用簡單的‘平衡’理念就可以解決?！盵19]

綜上，學(xué)界對于國家賠償中依職權(quán)行政不作為違法的判斷，危險管理責(zé)任論、裁量收縮論、法理原則論以及健康權(quán)唯一論都一一登場。雖然各項理論所依據(jù)的學(xué)術(shù)背景各不相同，但是每項理論都在其范圍內(nèi)提出了關(guān)于行政不作為違法的判斷要件。在考察了理論上的解決思路之后，在司法實踐中法院又是采取何種要件來判斷國家賠償中的行政不作為是否違法呢？

為什么是日本經(jīng)驗—實踐整理

對日本迄今為止所有基于《日本國家賠償法》第1條第1款[20]而產(chǎn)生的依職權(quán)行政不作為國家賠償判例進行梳理與分類，也許能為我們掌握國家賠償中行政不作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的運作現(xiàn)狀，提供一些有益的注腳。基于《日本國家賠償法》而產(chǎn)生的行政機關(guān)依職權(quán)行政不作為違法而導(dǎo)致國家賠償?shù)呐欣还灿?6件，詳細(xì)請參照附于文尾的案件列表。[21]其中，對賠償責(zé)任作出肯定判決的判例有23件，占判決總數(shù)的%；對賠償責(zé)任作出否定判決的判例有2件，僅占判決總數(shù)的%；在氯喹藥害事件判例中，法院對企業(yè)的民事賠償責(zé)任作出肯定，而對行政機關(guān)的國家賠償責(zé)任作出否定，因此從國家賠償?shù)囊暯浅霭l(fā)，在此依然將其作為否定賠償責(zé)任的判例進行考量。[22]從對上述各項判例的簡單劃分可以看出，對于行政機關(guān)的不作為行為是否違法的判斷，日本絕大多數(shù)法院都采取了肯定的態(tài)度。也就是說，在上述的多數(shù)判決中，法官都認(rèn)為當(dāng)行政機關(guān)怠于行使其危險管理或者防止損害發(fā)生的作為義務(wù)時，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)對該不作為行為承擔(dān)責(zé)任。與此同時，日本法院判決文書并非只是簡單針對案件本身作出判決結(jié)果，而是對相關(guān)邏輯結(jié)構(gòu)和推理過程都作出了詳盡的闡述，而這些真槍實彈的案例和判決書正可以為我國的司法實踐提供不可多得的真實腳本。

為使下文的議論可以層次分明地展開，筆者在整理學(xué)者理論以及結(jié)合法院判決之后，不揣冒昧地在此首先提供一個解釋框架。亦即，法院如果認(rèn)定依職權(quán)行政不作為滿足以下四項判斷標(biāo)準(zhǔn)要件，那就可以認(rèn)定該不作為違法，同時相應(yīng)行政機關(guān)也應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)國家賠償責(zé)任：(1)行政機關(guān)對于損害結(jié)果具有預(yù)見可能性；(2）行政機關(guān)具有避免損害發(fā)生的可能性；(3)行政相對人對于行政機關(guān)的行為具有期待可能性；(4）受損法益具有重大性。[23]也即，在上述四項要件都滿足的前提下，可以認(rèn)定該行政不作為違法并承擔(dān)賠償責(zé)任。本文以下四個部分將分別具體解析這些要件的意義。[24]與此同時，在正式進行判例的解讀之前，還必須闡明一項前提：即對于依職權(quán)行政不作為的司法分類。本文無意在此窮盡有關(guān)行政不作為的分類標(biāo)準(zhǔn)和模式，而僅基于判例考量之下，并揣摩法官之意圖之后，得出以下不同于前人的分類：亦即將屬于食品藥品等公害監(jiān)管不作為的國家賠償單獨列出，其余均歸人一般行政不作為的國家賠償。在下文對于要件的論述中，作者也將順延法官之判案思路而將二者區(qū)別對待，具體事實判斷和法律適用過程將在下文予以詳述，此處不作贅談。

二、違法判斷標(biāo)準(zhǔn)四要件之一：行政機關(guān)對于損害結(jié)果具有預(yù)見可能性

行政機關(guān)對于損害結(jié)果具有預(yù)見可能性是指，行政機關(guān)對于危險的發(fā)生能夠預(yù)見，或者具有容易預(yù)見的可能性。作為采取危險防止措施的前提，是否能夠預(yù)見或者可能預(yù)見損害的發(fā)生是判斷行政不作為是否違法的必要條件。

食品藥品公害監(jiān)管不作為—抽象危險的預(yù)見可能性

在京都亞急性脊椎視覺神經(jīng)癥案[25]中，法官在判決書中寫道：“行政機關(guān)對有關(guān)醫(yī)藥品制造的許可或者承認(rèn)，必須在對該醫(yī)藥品的有效性、安全性進行比較和考量之下，根據(jù)行政裁量權(quán)做出。但是如果當(dāng)安全性可能影響到國民的生命、健康，從而可能產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的重大結(jié)果時，并且在當(dāng)時最高的學(xué)問水準(zhǔn)和知識水平下，經(jīng)過慎重縝密的審查仍然對該藥品的安全性存在疑惑時，那么該藥品的價值就存在質(zhì)疑，行政機關(guān)就完全不存在裁量的余地?！币簿褪钦f，當(dāng)醫(yī)藥品被認(rèn)為屬于危險醫(yī)藥品時，雖然還未出現(xiàn)具體的個例損害或者損害的可能，就應(yīng)當(dāng)推定行政機關(guān)具有對該醫(yī)藥品可能產(chǎn)生的抽象危險的預(yù)見能力，而如果行政機關(guān)仍然不采取措施而默許其制造生產(chǎn)時，則法院可以認(rèn)定行政機關(guān)該不作為行為違法。

同樣，在水俁病京都事件[26]的判例中，法官判決認(rèn)定：“對于公害問題，在當(dāng)時醫(yī)學(xué)、藥學(xué)的知識下，考慮到社會全體的認(rèn)識和當(dāng)時的時代背景，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定其具有一定的危險性。由于厚生省[27]對水俁病認(rèn)識以及判斷的失誤，而未履行與之相對應(yīng)的措施，這一行為已經(jīng)超出了行政裁量的范圍。”也就是根據(jù)當(dāng)時智知水平，厚生省在能夠認(rèn)定存在發(fā)生公害的危險性時，都沒有對其本質(zhì)作出真正的追查，更沒有在早期對其作出探知。即在存在預(yù)見可能性的情況下卻沒有作出預(yù)見，因此具有保護國民生命健康責(zé)任的厚生大臣必須對其行為承擔(dān)違法責(zé)任。

根據(jù)上文的判決整理不難發(fā)現(xiàn)，法院在食品藥品公害領(lǐng)域?qū)π姓C關(guān)的預(yù)見可能性義務(wù)要求顯然較高。即根據(jù)當(dāng)時社會的通念或者常識，在能夠認(rèn)定存在一般意義上的危險可能時，就要求行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對此作出預(yù)見。而如果在此情況下，行政機關(guān)由于沒有預(yù)見而沒有采取措施，則法院仍然認(rèn)定其不作為行為違法。

為何法官會有如此判斷？其意在解決什么問題呢？這就必須提及食品藥品監(jiān)管不作為之特殊性。之所以法官如此涇渭分明地將行政機關(guān)對食品藥品公害的監(jiān)管案件從一般行政不作為中分離，主要是基于公害本身的危害性。[28]由于公害一旦產(chǎn)生，就會對人類健康和社會環(huán)境造成不可逆轉(zhuǎn)的巨大損害，因此對于公害的預(yù)防機制就不得不被要求更為嚴(yán)格。涉及到行政不作為領(lǐng)域，當(dāng)藥品食品等與公害相關(guān)的產(chǎn)品可能造成一般意義上的危害結(jié)果時，盡管還沒有相對應(yīng)的具體危害結(jié)果或者結(jié)果傾向，行政機關(guān)仍應(yīng)當(dāng)對其作出監(jiān)管。換言之，對于行政機關(guān)的預(yù)見可能性，并非需要其與具體的被害者或者被害情況相關(guān)聯(lián)，而是被要求為對抽象意義上危險的預(yù)見能力。正如森島昭夫教授就亞急性脊椎視覺神經(jīng)癥訴訟中的預(yù)見可能性問題所言：“對于類似于醫(yī)藥品這樣需要高度安全性的物品而言，對相關(guān)行政行為的不行使是否顯著超出預(yù)見范圍的討論根本沒有產(chǎn)生的必要”。[29]

一般行政不作為—具體危險的預(yù)見可能性

而在一般行政不作為領(lǐng)域，司法實務(wù)則對行政不作為的違法標(biāo)準(zhǔn)作了不同的解讀。在一般情況下，行政機關(guān)僅被要求對于具體危險可能產(chǎn)生預(yù)見的能力和權(quán)限。即法官必須根據(jù)案件當(dāng)時的事實狀況和行政機關(guān)的認(rèn)識程度等來認(rèn)定行政機關(guān)對于該危險是否具有預(yù)見的可能性。

在大阪府淡路警察局酒館傷害事件[30]中，法院在判決中指出：“在認(rèn)定警察是否具有采取臨時保管措施的作為義務(wù)時，并不能輕易以危害發(fā)生為理由而就此認(rèn)定警察應(yīng)具有作為義務(wù)。而是應(yīng)尊重警察根據(jù)當(dāng)時的具體情況，就是否能夠預(yù)見危害結(jié)果的發(fā)生以及是否采取必要措施的決定所作出的判斷?！?/p>

而在大阪懸崖坍塌事件[31]中，法官則對于危險的具體性有了更為明確的表述方式：“作為被告的兵庫縣行政官員于1965年年中，收到原告關(guān)于該懸崖已經(jīng)出現(xiàn)多處龜裂、隨時可能倒塌的報告。并且原告在報告中明確指出，如果縣有關(guān)部門不采取措施的話，將很可能產(chǎn)生懸崖倒塌的嚴(yán)重危險。由此法院基于該報告，認(rèn)為可以認(rèn)定縣知事對于危險的發(fā)生具有預(yù)見的可能性，并應(yīng)采取有關(guān)措施。而由于其沒有依據(jù)《宅造法》第15、16條頒布對龜裂作出修補的改善命令，就此可以認(rèn)定其行為違法。”在這一案件中，法官將原告對于懸崖危害的報告作為一項重要的事實加以認(rèn)證。即由于原告對于危險事實的報告，使得相關(guān)行政機關(guān)對于該危險結(jié)果的產(chǎn)生有了明確具體的認(rèn)識，并進而產(chǎn)生預(yù)見該危害結(jié)果的現(xiàn)實可能性。

而對于不設(shè)立在宅投票制度事件[32]，法官卻通過判定認(rèn)為行政機關(guān)不存在預(yù)見可能性。法官在事實認(rèn)定中指出：“直至1972年末，都沒有出現(xiàn)任何有關(guān)不設(shè)立在宅投票制度是否違憲的判例和學(xué)說；在國外的相關(guān)制度中，1902年澳大利亞最初創(chuàng)立在宅投票的制度，至1952年美國的一部分州、英國、蘇聯(lián)設(shè)置了該項制度，隨后荷蘭、西德、法國、比利時等國也相繼設(shè)立在宅投票，但是在此之后將其廢止的國家也不在少數(shù)。并且，根據(jù)美國以及西德的判例，在宅投票并非是居民的一項權(quán)利，而是政府作出的一項恩典?！蓖ㄟ^對上述歷史事實和域外事例的陳述，法院認(rèn)為在當(dāng)時情況下，行政機關(guān)并不能預(yù)見不設(shè)立在宅投票制度的行為違反憲法，而對該行為可能造成原告憲法權(quán)利損害的結(jié)果也自然無法得以預(yù)見。由此法院判決行政機關(guān)的該項行為合法，并駁回原告要求賠償?shù)脑V訟請求。

小結(jié)

通過對于上述判例的總結(jié)，我們可以將食品藥品公害行政不作為與一般行政不作為中的預(yù)見可能性歸納為抽象危險的預(yù)見可能性和具體危險的預(yù)見可能性。不同于具體危險中明確的受害者以及損害事實，抽象危險只對應(yīng)于一個籠統(tǒng)的受害群體，甚至只是模糊的損害結(jié)果。因此，相對于預(yù)見具體危險而言，預(yù)見抽象危險的可能性顯然較大，也即行政機關(guān)能夠更容易地預(yù)見危險的發(fā)生。判例解讀的結(jié)果在一定程度上印證了佐藤英善教授之前所提出的一項研究結(jié)論：“在理解國家賠償法上的預(yù)見可能性時，從行政的權(quán)限或者能力角度出發(fā)，由于行政機關(guān)對于食品藥品的危險性的把握力與別的危險相比明顯處于優(yōu)勢地位，因此當(dāng)其運用其權(quán)限或者能力仍然無法確定是否安全時，就應(yīng)當(dāng)推定這一食品藥品具有危險性。即，對于預(yù)見可能性而言，食品藥品公害賠償訴訟中的預(yù)見可能性是對抽象性危險的預(yù)見能力。這一思考方式明顯不同于一般情況下的不作為事例，而是專屬于食品藥品等公害行政領(lǐng)域的思考方式。這是因為在這一積極行政領(lǐng)域，行政機關(guān)必須承擔(dān)高度的注意義務(wù)和安全確保義務(wù)?！盵33]

三、違法判斷標(biāo)準(zhǔn)四要件之二：行政機關(guān)具有避免損害發(fā)生的可能性

行政機關(guān)具有避免損害發(fā)生的可能性是指，行政機關(guān)通過行使規(guī)制權(quán)限而能夠容易地避免損害結(jié)果的能力。結(jié)果避免可能性又可以進一步分為兩個層面：第一，必須具有采取適當(dāng)防治措施的權(quán)限；第二，采取的必要防止措施能夠和所預(yù)見的危險大小相等值。[34]在探討結(jié)果避免可能性時，無法回避的一個概念就是行政機關(guān)對其避免能力的證明義務(wù)。與預(yù)見可能性相似的，在考察結(jié)果避免可能性的時候，實務(wù)中法院依舊把食品藥品等公害領(lǐng)域的不作為從一般不作為中提取出來單獨予以討論。

食品藥品公害監(jiān)管不作為—結(jié)果避免可能性的推定

在食品藥品公害監(jiān)管不作為領(lǐng)域中，行政權(quán)限的行使被推定具有避免可能性，并且是避免損害結(jié)果的唯一可能途徑。福岡亞急性脊椎視覺神經(jīng)癥事件[35]中，法官在判決書中對結(jié)果避免可能性作出解釋：“為實現(xiàn)保證國民生命、健康這一崇高目的，其所監(jiān)管的醫(yī)藥品必須具有百分之百的安全性，一旦產(chǎn)生醫(yī)藥品可能存在缺陷的懷疑信息時，行政機關(guān)就不存在裁量的余地，而必須采取相應(yīng)對策以避免損害發(fā)生?！睋Q言之，在醫(yī)藥監(jiān)管領(lǐng)域行政機關(guān)必須采取一切有效措施，確保醫(yī)藥品的絕對安全。采取何種具體方針固然屬于裁量的范圍，但是不采取方針而只是用放置和默認(rèn)的態(tài)度是不能夠被允許的。

在加乃密米糠油癥第三陣事件[36]中，法官就行政機關(guān)的結(jié)果避免可能性作出如下說明：“當(dāng)今社會，追求利潤已經(jīng)成為食品制造業(yè)的企業(yè)倫理，而工廠在其制造工程中，往往大量使用化學(xué)合成物質(zhì)作為添加劑。但是，由于消費者對食品制造加工販賣的過程無從進行了解，而與此同時，如果食品業(yè)一旦發(fā)生事故就有爆發(fā)大規(guī)模損害的可能性，因此食品制造就被要求有絕對的安全性，以確保國民的生命安全和健康。故，一旦食品業(yè)存在發(fā)生事故的隱患，行政機關(guān)就必須采取相應(yīng)措施避免該事故發(fā)生，否則就可認(rèn)定其不作為行為違法?！?/p>

從上述2項判決可以發(fā)現(xiàn)，法官在對行政機關(guān)是否存在避免損害結(jié)果的能力未做實質(zhì)性考察的基礎(chǔ)之上，就單方面認(rèn)定行政機關(guān)能夠采取具體的方針避免損害后果的發(fā)生。那么為什么法官會做如此推斷，其根據(jù)又何在呢？筆者認(rèn)為主要受兩方面因素所共同決定。一方面是由現(xiàn)代行政國家的特點所要求?，F(xiàn)代行政法的發(fā)展已超越了防御功能階段，而主要要求國家在授益功能、保護功能等方面有所作為。[37]換言之，公民對國家的要求由夜警國家轉(zhuǎn)為福利行政，由消極退出轉(zhuǎn)為積極介入，由傳統(tǒng)不作為轉(zhuǎn)為現(xiàn)代作為。由于涉及食品藥品的公害一旦發(fā)生就會產(chǎn)生大面積不可預(yù)測的危險結(jié)果，因此必然要求行政機關(guān)必須為阻止該危險的發(fā)生或者擴大有所作為。而另一方面，在食品藥品監(jiān)督領(lǐng)域中，行政機關(guān)的行為又要受公害的特殊性所影響。正如加乃密米糠油癥判決書中所揭示的，無論是防止公害的產(chǎn)生還是預(yù)防損害結(jié)果，普通民眾都很難通過自力救濟而實現(xiàn)，因此在另一側(cè)面也要求行政機關(guān)對此采取相應(yīng)措施以避免最終損害結(jié)果的發(fā)生。

一般行政不作為—結(jié)果避免可能性的判斷

與上述公害領(lǐng)域中法官對于結(jié)果避免采取推定態(tài)度形成鮮明對比的是，在一般行政不作為的案件中，法院會對行政機關(guān)能否避免結(jié)果的發(fā)生作出事實上的多方認(rèn)證。在新島殘留炮彈爆炸事件[38]中，法官不僅對行政機關(guān)是否存在拆除炮彈的權(quán)限作出考量，更基于具體情況對行政機關(guān)拆除炮彈的措施和手段進行考察。即行政機關(guān)在發(fā)現(xiàn)未爆炸炮彈并已預(yù)見炮彈危險性的基礎(chǔ)之上，“可以采取對島民進行炮彈類危險性的警告、在發(fā)現(xiàn)炮彈的場所散發(fā)居民暫時撤離的通知、回收炮彈并將其投入火中引燃、回收炮彈將其發(fā)射到海中等措施?！蓖瑫r法院還對上述措施的可行性和經(jīng)濟性作出評價，認(rèn)定行政機關(guān)具備采取上述措施的技術(shù)能力和經(jīng)濟條件。由此法官認(rèn)定，行政機關(guān)在享有結(jié)果避免可能性的權(quán)限和能力，亦即在能夠采取必要措施以防止損害結(jié)果發(fā)生的情況下，并沒有采取任何預(yù)防措施而導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)對該結(jié)果承擔(dān)賠償責(zé)任。

可見對一般意義上的不作為而言，法官在判斷該不作為是否違法時，要對相應(yīng)行政機關(guān)的結(jié)果避免可能性作出全面的分析，在細(xì)致認(rèn)定各項事實之上，才能得出具有分析意義的肯定或者否定的結(jié)論。

小結(jié)

由上述二者的對比可以明顯得出，在結(jié)果避免可能性上，法官對于行政機關(guān)能否避免損害的證明義務(wù)采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)：在公害領(lǐng)域，法官對避免可能性采取推定原則，即并不就具體案件中行政機關(guān)的經(jīng)濟條件或者人員配備作出具體的分析認(rèn)證，而是直接推定其應(yīng)當(dāng)具有避免損害結(jié)果的能力；而在一般不作為中，法院要根據(jù)具體事實衡量行政機關(guān)在該案件中是否具有避免結(jié)果發(fā)生的能力和可能—相關(guān)具體事實包括行政機關(guān)的經(jīng)濟能力、人員配備、當(dāng)時所掌握的科學(xué)能力、科技水平等—并在對各種具體因素的綜合考量下，作出具體的是否能夠避免損害結(jié)果的結(jié)論。遠藤博也教授在考察其原因時指出，從各個判例對于國家責(zé)任的判斷中可以發(fā)現(xiàn)，不能將所有的行政不作為行為視為整體而做出籠統(tǒng)的分析和考察。正如遠藤教授所言，在結(jié)果避免可能性問題上，“當(dāng)行政機關(guān)對損害的發(fā)生有積極的推動作用時，較典型的例如在由行政機關(guān)作為起因的不作為場合，即行政機關(guān)對由于其自身的不注意所引起的后果沒有完全進行善后的場合下，避免可能性或者作為前提的結(jié)果避免義務(wù)的程度就會上升?！盵39]即，在食品藥品公害中，由于該加害食品或者藥品是基于行政機關(guān)的許可而得以準(zhǔn)予生產(chǎn)銷售，因此就可認(rèn)為行政機關(guān)具有避免相應(yīng)損害的能力。

四、違法判斷標(biāo)準(zhǔn)四要件之三：行政相對人對于行政機關(guān)的行為具有期待可能性

行政相對人對于行政機關(guān)的行為具有期待可能性是指，基于社會通念，國民對于行政機關(guān)行使權(quán)限的行為具有期待，享有信賴。[40]由于行政機關(guān)即使有作為的能力，也不可能對于全部的監(jiān)管行政或者授益行政作出命令或者勸告，因此勢必要對其行為順序或者可能性作出一個一般性的預(yù)測，這里的預(yù)測就是行政權(quán)限行使的期待可能性。如果說結(jié)果回避可能性是行政機關(guān)能不能做好的問題，那么期待可能性就屬于是否做的范疇了。由于權(quán)限行使的期待可能性能夠決定行政機關(guān)采取危險防止措施的機率的高低，因此被認(rèn)為是國家賠償法上判斷行政不作為是否違法的一項最重要的標(biāo)準(zhǔn)。如果行政機關(guān)采取危險防止措施的機率較高，則較易認(rèn)定行政機關(guān)的不作為行為違法；相反，如果行政機關(guān)采取防止危險的措施幾率較低，則相應(yīng)的較難得出行政機關(guān)的不作為是否違法。需要指出的是，這里的期待可能性并不是指具體被害者對于行政機關(guān)行為所產(chǎn)生的期待與否，而是指在一般社會通念之下，社會一般民眾對于行政機關(guān)在相應(yīng)情形下的行政行為是否存在可期待性。

而就期待可能性的具體內(nèi)容，以古城誠教授為代表的學(xué)者將其總結(jié)為兩項要件，即具體而言在一般行政不作為領(lǐng)域，行政機關(guān)期待可能性的大小又受到以下兩方面的影響。[41]第一，行政機關(guān)作出行政行為的成本。即使行政機關(guān)防止相關(guān)危險的發(fā)生在理論上可行，但是也不得不考慮到作出該項行為的成本。換言之，并不是對于所有能夠預(yù)防的危險而言，民眾都對行政機關(guān)享有期待可能性的假設(shè)，而應(yīng)該在充分考慮到成本的基礎(chǔ)之上考察行政機關(guān)是否可能做出相應(yīng)的行為。這里的成本具體又分為行政機關(guān)投入和產(chǎn)出的成本比以及社會整體效益的增減成本比兩項。前者是指，行政機關(guān)為防止某項危險的發(fā)生，必須投人一定的人力和物力。而為了保證有限的行政資源發(fā)揮最大的作用，只有當(dāng)產(chǎn)出大于投入時，作為一個理性的行政機關(guān)才有必要行使該項職權(quán)。也就是此時才可以對行政機關(guān)抱有合理的期待可能性。后者的成本是指，行政機關(guān)在采取某項危險防止措施時，不僅要考慮到單項投人與產(chǎn)出，還應(yīng)該以社會總體作為一項衡量點，只有當(dāng)該行為能夠推進社會整體效益的增加，才能說對于行政機關(guān)的行為具有可期待性。第二，被害者是否可以避免該損害。即如果被害者可以通過自力救濟實現(xiàn)損害結(jié)果的避免，則相應(yīng)的對于行政機關(guān)作為的期待性就應(yīng)該予以降低。作為一項補充機能，行政機關(guān)的危險防止職能只有在受害者無法排除損害時才能發(fā)揮其作用，也只有這些情況下期待可能性才有產(chǎn)生的空間。

食品藥品公害監(jiān)管不作為—成本和自力救濟的無視

筆者照例首先考量在食品藥品等公害領(lǐng)域，法院對于期待可能性的判斷。在京都亞急性脊椎視覺神經(jīng)癥訴訟[42]中，法官判決認(rèn)為“如果厚生省能夠早點作出規(guī)制，那么也許就能盡可能早地避免亞急性脊椎視覺神經(jīng)癥事件的發(fā)生。國民不免就此紛紛指責(zé)厚生大臣的不作為行為?！贬槍υ撆欣?，遠藤博也教授就期待可能性的問題作出如下論述：“作為一般個人，很難獲得有關(guān)預(yù)見和避免醫(yī)藥品副作用危險的信息，因此在這點上只能依賴于行政機關(guān)。并且，由于醫(yī)藥品只有通過行政機關(guān)的許可才能夠生產(chǎn)，這一特殊性質(zhì)決定了國民對于行政機關(guān)的期待必然存在?！盵43]

同樣在水俁病關(guān)西事件[44]中，判決書中這樣陳述：“由于水質(zhì)保全法其內(nèi)容涉及眾多高度專門技術(shù)的事項，并且民眾也很少有機會參與到有關(guān)水域的制定和水質(zhì)基準(zhǔn)的設(shè)定中。而自水俁病于1956年發(fā)現(xiàn)以來，海洋污染已經(jīng)產(chǎn)生了廣泛的公眾衛(wèi)生問題，并造成多名患者的死亡。在這一情況下，防止被害的擴大已經(jīng)成為刻不容緩的嚴(yán)肅事宜，在這一非常事態(tài)的危機之下，行政機關(guān)必須做出相關(guān)措施來保障水俁灣周邊住民的生命和身體安全?！?/p>

盡管上述兩項的判例解讀在表述上略有不同，但在內(nèi)容上可謂基本一致，即對于食品藥品公害領(lǐng)域的行政不作為而言，法院并沒有事無巨細(xì)對上述行政成本或者受害者的自力救濟要件作出考量，而直接認(rèn)定行政機關(guān)對該行政行為的作出具有期待可能性。

一般行政不作為—成本和自力救濟的考察

與之相對，在筑豐塵肺事件[45]為代表的一般行政不作為領(lǐng)域中，在判斷行政機關(guān)不作為行為是否違法時，法官在判決書中采取很大篇幅，對于能夠防范礦業(yè)工人塵肺病的措施一一作了成本分析：礦業(yè)工人防塵口罩的配給；在礦山內(nèi)設(shè)置通風(fēng)管道；無塵或者低塵鑿巖機的使用；內(nèi)燃機中煤煙除去裝置的設(shè)置；定時灑水裝置的配置；甚至對礦業(yè)工人就有關(guān)塵肺有毒性、有害性知識的教育等。通過分析，法院認(rèn)為前三項措施在理論上和經(jīng)濟上都符合當(dāng)時社會對于塵肺措施的一般通念，可以認(rèn)定行政機關(guān)沒有采取相應(yīng)措施的行為違法。而剩下措施由于需要行政機關(guān)投入大量的資金以及監(jiān)管人員才能夠?qū)崿F(xiàn)防止塵肺的效果，法官在綜合考量之后認(rèn)定行政機關(guān)對其行為具有裁量權(quán)。

而在橫濱市中學(xué)游泳池事故事件[46]中，法官在對被害中學(xué)生落水后的自我救濟能力作出一系列科學(xué)檢測和評定之后，認(rèn)定公立學(xué)校負(fù)責(zé)人[47]的不作為行為違法。

小結(jié)

結(jié)合上文的判例解讀我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然學(xué)者對于期待可能性作出了如此客觀的要件描述，但是針對食品藥品等公害的監(jiān)管行政不作為而言，有關(guān)期待可能性的兩項要件卻完全沒有出鏡亮相，即法官并沒有對其作出全面分析或逐一判斷其是否相契合。申言之，在公害行政不作為領(lǐng)域，基于公害危險種類特殊性的認(rèn)識以及被害者無法避免該損害的推論，法院在無須對成本作出考察的基礎(chǔ)之下，就可以得出存在期待可能性的結(jié)論。而只有在一般行政不作為的場合下，當(dāng)考察規(guī)制權(quán)限行使的期待可能性時，才需要對相關(guān)要件逐一考量。

五、違法判斷標(biāo)準(zhǔn)四要件之四：受損法益的重要性

學(xué)理上認(rèn)為受損法益的重要性是指，針對國民的生命、身體、健康以及重要的財產(chǎn)存在可能產(chǎn)生的危險。如果被侵害利益只是輕微的經(jīng)濟損失，那么成立義務(wù)違反的可能性就相對較小。[48]相對于上述預(yù)見可能性、結(jié)果避免可能性以及期待可能性三要件中藥品食品公害行政不作為與一般行政行為的顯著區(qū)別而言，二者在重要法益這一層面上并不存在如此顯著的分歧。二者都在不同判例中明確指出了當(dāng)損害對象是生命、身體或者健康時，應(yīng)當(dāng)判定行政不作為違法這一觀點。

在歸屬于藥品公害領(lǐng)域的東京亞急性脊椎視覺神經(jīng)癥事件[49]中，法官判決認(rèn)為：“行政裁量權(quán)的收縮和后退是指，當(dāng)產(chǎn)生對國民的生命、身體、健康等損害結(jié)果的危險時，如果行政機關(guān)行使規(guī)制權(quán)限就能夠容易地防止該結(jié)果的發(fā)生，而不行使則無法防止時，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)行使規(guī)制權(quán)限?！倍鴮τ谑称饭Φ呐欣?5加乃密米糠油癥第三陣事件[50]，法官也表述出了類似觀點：“在滿足這些條件時，行政機關(guān)就不存在裁量的余地，并且負(fù)有行使權(quán)限的法律上的義務(wù)，即該權(quán)限不行使具有國家賠償法上的違法性，尤其是當(dāng)該權(quán)限不行使的被害對象是有關(guān)國民的生命、身體、健康?！迸c之類似，法院在隸屬于一般行政不作為的預(yù)防接種疫苗禍?zhǔn)录51]的判決中指出：“雖然《日本憲法》第29條規(guī)定了對國民財產(chǎn)權(quán)的保障，但是在涉及政策性制約，即對財產(chǎn)權(quán)的收用和侵害時，則屬于特別犧牲的領(lǐng)域。而作為本案的侵害對象卻是國民的生命、身體和健康，對國民的生命權(quán)和健康權(quán)而言，并不能受到政策的制約，也不能受政府政治性裁量的左右?！?/p>

在上文法官的判決后筆者可以總結(jié)認(rèn)為，無論是公害監(jiān)管不作為領(lǐng)域還是其他行政不作為領(lǐng)域，多數(shù)法官在考察法益的重要性時往往只涉及該不作為是否對當(dāng)事人的生命和身體造成損害，如果造成損害則能夠判定行政不作為違法并應(yīng)當(dāng)責(zé)令其承擔(dān)賠償責(zé)任。但是相對于學(xué)者主張作為重大法益之一重大財產(chǎn)損失，在筆者現(xiàn)今調(diào)查的范圍內(nèi)只出現(xiàn)了一例，即上文也有提及的大阪懸崖倒塌案。在大阪懸崖倒塌案[52]中，法官指出：“根據(jù)《宅造法》的規(guī)定，當(dāng)涉及到保護國民的生命、財產(chǎn)的目的時，行政機關(guān)就有必要行使必要的規(guī)制權(quán)限。因此雖然知事享有合理的行政裁量權(quán)，但是當(dāng)根據(jù)案件事實行政機關(guān)必須做出改善或者勸告命令時，行政機關(guān)作出的有關(guān)不作為的裁量就欠缺顯著合理性，應(yīng)被判斷為違法。因此在本案的竹安宅地工事中，兵庫縣知事未能采納原告的主張作出勸告、命令等行為，能夠認(rèn)定其欠缺顯著的合理性?！痹谧鞒錾鲜鼋Y(jié)論之后，法官又對原告的經(jīng)濟狀況，以及受損的土地、房屋、家具等財產(chǎn)作出數(shù)額認(rèn)定，并責(zé)令行政機關(guān)作出相應(yīng)的賠償。

綜上，雖然學(xué)者對于重大法益的解讀定位于生命、身體和重大財產(chǎn)，但是在行政不作為國家賠償?shù)南嚓P(guān)司法實踐中對于財產(chǎn)的認(rèn)定卻較為罕見。筆者認(rèn)為，之所以法律對于重大法益的損害設(shè)定賠償機制，主要是基于這些損害的不可回復(fù)性。生命、身體損害的不可回復(fù)自然是不言而喻，而對于財產(chǎn)的是否可回復(fù)性則很大程度上依存于當(dāng)事人的具體經(jīng)濟情況。也就是說，該財產(chǎn)是否作為被害者的生活必需品，從而是否會導(dǎo)致被害者基于經(jīng)濟實力而難以回復(fù)，會成為重大法益與否的關(guān)鍵性判別要素。而在公害領(lǐng)域，由于被害涉及到食品和藥品，因此所造成的損害往往涉及到民眾的生命和健康，而一般不會對被害者的生活必需財產(chǎn)造成直接的侵害，因此自然也很難涉及到不可回復(fù)財產(chǎn)的損害。

六、結(jié)語

最后，讓我們回歸到中國的法制現(xiàn)狀。本文通篇以日本經(jīng)驗為參考對象，正是企圖在相似的制度背景之下為我國相應(yīng)理論構(gòu)建提供一個可供借鑒之模板。在我國現(xiàn)有行政訴訟和國家賠償?shù)闹贫戎拢ㄟ^法律解釋的方式已經(jīng)可以將依職權(quán)行政不作為納入我國現(xiàn)有的國家賠償范圍。[53]而對依職權(quán)行政不作為追究責(zé)任的舉步維艱正是由于在依職權(quán)行政不作為中，行政違法和行政裁量之間那種剪不斷理還亂的糾結(jié)關(guān)系。借鑒日本的行政裁量收縮理論，筆者認(rèn)為，在追究行政機關(guān)的不作為賠償責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)預(yù)見可能性、結(jié)果避免可能性、期待可能性以及受損法益重大性的要件對二者進行判斷，如果符合上述要件，則行政裁量就不再具有施展的余地，并能夠確定不作為違法的賠償責(zé)任。同時，在追究行政機關(guān)的不作為賠償責(zé)任時，還應(yīng)當(dāng)將食品藥品公害監(jiān)管不作為與一般行政不作為進行區(qū)分，在食品藥品公害監(jiān)管領(lǐng)域?qū)π姓C關(guān)施以更嚴(yán)格的監(jiān)管義務(wù)，以在最大限度上保障普通公民的合法利益。

誠然，任何生命體在告別母體之后的成長，以及對成熟和完美的無限接近，無不得益于“學(xué)”與“習(xí)”的本能和技術(shù)。汲取原本外在于生命體的信息和知識，是為“學(xué)”，將汲取的外在信息和知識植入和內(nèi)化于生命體自身，是為“習(xí)”。而相對而言，“習(xí)”較之“學(xué)”則更為艱難，因為在植入和內(nèi)化的過程中可能會出現(xiàn)水土不服甚至抵抗和排斥的問題。而唯有這些問題逐一獲致解決，外在的才會真正內(nèi)化，生命體的階段性成熟才會真正完成。[54]從這個意義上講，本文只是引入了可供“學(xué)”的一個參考模板，至于在模板上會產(chǎn)生何種“習(xí)”之效果，還待接受我國司法實踐的考驗。

附錄：日本行政不作為賠償案件列表

判例1函館公交車墜落事件』25-1-95)。

判例2飛彈川公交車墜落事件第一審判決』700-3)。

判例3大阪懸崖坍塌事件。

判例10福岡亞急性脊椎視覺神經(jīng)癥事件。

判例23氯喹藥害事件—力礻ミ全國統(tǒng)一訴訟判決を契機として」、「判例時報1899」號。

[15]遠藤博也：『行政法II各論』、青林害院新社1987年版、第147-148頁。

[16]參見遠藤博也：「危險管理青任ぃぉけゐ不作為の違法要件の檢討」、「北海道大學(xué)法學(xué)論集」36卷1、2號、第460頁。

[17]參見字賀克也：「國家補償法』、有斐閣1997年版、第174-175頁。

[18]參見村重度一：「行政権限不行使の國家青任」、村重*一編：『現(xiàn)代裁判法大系』、新日本法規(guī)1998年版、第105-107頁。

[19]下山瑛二：「藥害訴訟にぉけゐ國の青任」、「判例時報」第880號。

[20]《日本國家賠償法》第1條第1款規(guī)定：“國家或公共組織的雇員在行使公共權(quán)力的過程中，故意或過失對他人造成違法損害的，國家或公共組織對這種損害負(fù)賠償責(zé)任?！?/p>

[21]另外需要說明的是，在上述判例中，基于《日本國家賠償法》第2條第1款所產(chǎn)生的共有公共設(shè)施外在瑕疵類型的賠償責(zé)任問題與本文討論的論點并不具有直接相關(guān)性，因此未在判例列表中予以列出。

[22]在該判例中，由于有害氯喹藥品而遭到損害的原告，將藥品的生產(chǎn)企業(yè)與許可藥品制造的行政機關(guān)作為共同被告，提出損害賠償之訴，法院據(jù)此分別作出上述判決。參見氯喹(chlomquine，瘧疾特效藥）藥害事件，日本最判、『最高裁判所民事判例集』49-6-1600。

[23]