我國反壟斷立法的新視野

我國反壟斷立法的新視野

摘要：文章認(rèn)為，就發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)而言，我國反壟斷立法應(yīng)恰當(dāng)?shù)匕盐掌渲械摹岸取?，并適用“合理原則”。同時，作者提出我國反壟斷法應(yīng)有域外效力，并分析了我國反壟斷法的適用除外領(lǐng)域。作者還主張我國應(yīng)設(shè)立國家反壟斷委員會，作為反壟斷法的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)，以更有力地保證反壟斷法的貫徹實(shí)施。

關(guān)鍵字：反壟斷立法

反壟斷法在市場經(jīng)濟(jì)國家的法律體系中占有極其重要地位。在實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的我國，進(jìn)行反壟斷立法，既要借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，又要研究我國的國情，使之能夠有效地促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保障市場機(jī)制的健康運(yùn)行，其中的一些問題尚有待進(jìn)一步探討。本文擬就此談些看法。

一、發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)與我國反壟斷立法

在當(dāng)前的中國，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，鼓勵企業(yè)聯(lián)合兼并，組建企業(yè)集團(tuán)，如火如荼、方興未艾。因此，在我國要制定反壟斷法，首先必須解決的一個至關(guān)重要的問題是如何看待和處理發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)與反壟斷的關(guān)系。早在1987年8月，國務(wù)院法制局就成立了反壟斷法起草小組，并于1988年擬定了《反對壟斷和不正當(dāng)競爭暫行條例草案》。1993年9月，第八屆全國人大常委會第三次會議通過了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，但反壟斷法卻未能同期出臺。反壟斷立法擱淺的主要原因是立法界、學(xué)術(shù)界對現(xiàn)階段我國是否有必要制定反壟斷法都存有重大分歧。其中一種較為典型的看法是，我國現(xiàn)在正處于市場經(jīng)濟(jì)的初始階段，企業(yè)的規(guī)?；潭忍?，規(guī)模經(jīng)濟(jì)還沒有實(shí)現(xiàn)，現(xiàn)在進(jìn)行反壟斷立法是不明智的。對此，筆者不以為然。

在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)上，廠商采用一定的生產(chǎn)規(guī)模而獲取的經(jīng)濟(jì)上的利益，簡稱為規(guī)模經(jīng)濟(jì)。在技術(shù)條件不變的情況下，生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大所帶來的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，其規(guī)模收益情況順序經(jīng)歷遞增、不變和遞減三個階段。如生產(chǎn)規(guī)模擴(kuò)大，生產(chǎn)收益反而減少，這種現(xiàn)象稱之為規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。的確，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，壟斷具有一定的積極意義的主要表現(xiàn)之一就是它在一定程度上符合規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求。當(dāng)社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段，單靠市場機(jī)制協(xié)調(diào)眾多的中小型企業(yè)的經(jīng)營活動會使交易費(fèi)用相當(dāng)昂貴，而企業(yè)內(nèi)部協(xié)調(diào)比市場機(jī)制協(xié)調(diào)帶來更大的生產(chǎn)力、較低的成本和較高的利潤時，多單位的綜合性企業(yè)集團(tuán)就會取代許多中小企業(yè)之間的外部穩(wěn)定性聯(lián)系，從而使市場內(nèi)部化，同時也就產(chǎn)生了壟斷性產(chǎn)業(yè)集團(tuán)。這也是過一定限度，則會帶來規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。就壟斷企業(yè)自身而言，過大規(guī)模的長期存在，管理成本加大，競爭的外在威脅減弱甚至趨零，其內(nèi)部的各個利益集團(tuán)的行為可能偏離追求利潤最大化的企業(yè)目標(biāo)，而在組織內(nèi)部追求各集團(tuán)本身利益，致使企業(yè)效率下降。若企業(yè)規(guī)模大至接近完全壟斷的市場，這種缺陷更為明顯。因此，規(guī)模經(jīng)濟(jì)并不等于經(jīng)濟(jì)規(guī)模，完整的規(guī)模經(jīng)濟(jì)理論包括了規(guī)模經(jīng)濟(jì)和規(guī)模不經(jīng)濟(jì)兩個方面。誠然，我國企業(yè)的規(guī)?；潭瓤偟恼f來確實(shí)不高，適當(dāng)擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，追求規(guī)模效益是很有必要的。但從反壟斷立法的角度來看，經(jīng)濟(jì)力集中和企業(yè)規(guī)?；嗍窍鄬Φ?，即相對一個國家和特定市場范圍而言，而這在發(fā)達(dá)國家與在發(fā)展中國家是不可同日而語的。在我國，某些企業(yè)的市場銷售額1998年第2期形成限制競爭局面者，應(yīng)當(dāng)允許和提倡JL企業(yè)規(guī)模化既能增長效益，又妨害或可能妨害競爭者，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊大小，當(dāng)弊大于利時，應(yīng)予以限制和反對。至于有些擴(kuò)大規(guī)模反而導(dǎo)致效益下降，即“規(guī)模不經(jīng)濟(jì)”者，應(yīng)該嚴(yán)格杜絕，其達(dá)到壟斷和市場支配地位者，法律可以采取令其分割或解散等嚴(yán)厲措施。

二、我國反壟斷法的域外效力與適用除外

〈一〉我國反壟斷法的域外效力

我國反壟斷法的域外效力是我國反壟斷法效力中最為復(fù)雜且最具特色的。域內(nèi)效力原則是確定法律規(guī)范空間效力的普通原則，但它并不排除在某些情況下也存在域外效力問題。通常，在域外生效的法律是涉及民事、貿(mào)易、婚姻家庭方面的法律，反壟斷法也存在域外效力，是國際問經(jīng)貿(mào)發(fā)展的必然結(jié)果。反壟斷法的域外效力主要是其空間效力在城外的擴(kuò)展，但其中也涉及其對人效力的擴(kuò)展，兩種擴(kuò)展的具體對象若單純以涉外為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為：〈l〉在國外從事違反國內(nèi)反壟斷法行為的國內(nèi)企業(yè)；〈2〉在國外從事違反國內(nèi)反壟斷法行為并影響國內(nèi)貿(mào)易的外國企業(yè)以3〉在國內(nèi)從事違反國內(nèi)反壟斷法行為的外國企業(yè)。

上述第一種情況是反壟斷法效力擴(kuò)展到國外的事，第三種情況是其效力擴(kuò)展到國外的人。而屬人主義和屬地主義是確定法律規(guī)范適用范圍的公認(rèn)原則，迄今為止并無疑義。因而對上述兩種情況決定適用內(nèi)國反壟斷法亦應(yīng)無疑義。只有第二種情況是反壟斷法的效力擴(kuò)展到國外的人國外的事，是徹底的域外效力。那么，如何對第二種情況下的國外企業(yè)適用國內(nèi)反壟斷法呢？

在當(dāng)今各國反壟斷法中，最早明確主張域外效力并適用域外效力的是美國的反托拉斯法。美國《謝爾曼法》第1條與第2條明文規(guī)定它們也適用于美國的對外貿(mào)易。1945年，美國在“美國鋁公司”一案的判決中確立了“影響原則”，認(rèn)為在美國以外訂立的合同或從事的行為，如果

其意圖是影響美國的商業(yè)，那么法院就可以對該合同行為享有管轄權(quán)，追究有關(guān)公司的反托拉斯法律責(zé)任。美國最高法院主張：“任何國家均可就發(fā)生在境外但又在其境內(nèi)產(chǎn)生影響的人和行為，甚至不對其負(fù)有忠誠義務(wù)的人行使管轄權(quán)”。①此后，美國根據(jù)這一影響原則，廣泛地在其領(lǐng)土以外適用其反托拉斯法，追究外國企業(yè)的法律責(zé)任。1997年美國司法部反托拉斯局公布的《關(guān)于國際經(jīng)營活動中的反托拉斯指南》中進(jìn)一步指出z“外國交易一旦對美國商業(yè)發(fā)生實(shí)質(zhì)性的和可以預(yù)見的影響，不問其發(fā)生在什么地方，均受美國法律管轄?！逼渌恍﹪壹娂妼徯绹仓鲝堊约悍磯艛喾ǖ挠蛲庑Я?。如德國1957年的《反對限制競爭法》第98條第二款和澳大利亞1972年的《卡特爾法》第4條明確規(guī)定了其反壟斷法的域外效力。此外，在對跨國公司的管轄方面，各國還以“企業(yè)一體化”為依據(jù)，按照一定條件撇開母公司和子公司各自獨(dú)立的法人資格，將法律適用其境外的母公司或子公司，因?yàn)?，母公司與子公司屬于“一體”。

基于以上分析，筆者主張中國反壟斷法也應(yīng)有域外效力。在我國的反壟斷立法中，必須對外國企業(yè)壟斷行為的適用問題作出規(guī)定。對發(fā)生在本國市場上的壟斷行為，不管其主體是國內(nèi)的還是國外的，不管是本國出資的還是外商投資的或雙方合資的，應(yīng)同等對待，在反壟斷的標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件、處罰等方面，都一視同仁，普遍適用，這是地域管轄原則的要求和體現(xiàn)。在反壟斷立法中還有必要對其域外適用問題加以適當(dāng)?shù)囊?guī)定。因?yàn)?，隨著我國對外開放的深入和擴(kuò)大，國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，國際市場的壟斷行為尤其是跨國公司的壟斷行為對我國市場的影響日益明顯，只有規(guī)定反壟斷法徹底的域外效力才能在對外開放中更好地維護(hù)我國的國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益?；诖?，可以考慮對于外國企業(yè)在國外市場上進(jìn)行的對我國市場產(chǎn)生影響的壟斷衍為作如下規(guī)定：對于在我國依法成立的具有中國法人資格的外商投資企業(yè)，如果它與其母公司在中國境外進(jìn)行損害中國利益的壟斷行為時，可依國籍管轄原則對其適用我國反壟斷法，同時也可依“企業(yè)一體化”原則來追究其外國母公司的責(zé)任。在特殊情況下，還可以依“影響原則”追究外國企業(yè)在國外作出的影響中國重大利益的壟斷行為的法律責(zé)任。①

〈二〉我國反壟斷法的適用除外

反壟斷法的適用除外是各國反壟斷法中共有的法律制度。因?yàn)樵谀承╊I(lǐng)域?qū)嵭幸欢ǔ潭鹊膲艛啾茸杂筛偁帉窠?jīng)濟(jì)和公共利益更有利。正如德國聯(lián)邦卡特爾局指出的：“競爭雖然是配置資源的最佳方式，但有些市場其特殊的條件，優(yōu)化資源的配置只有在限制競爭的條件下才能實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，通過合作實(shí)現(xiàn)合理化就比自由競爭更可取?！雹诘牵烤鼓男┬袠I(yè)可以作為反壟斷法適用除外領(lǐng)域，至今還是一個有爭論的問題。根據(jù)我國的實(shí)際情況并借鑒一些國家的立法，我國反壟斷法適用除外領(lǐng)域大體應(yīng)包括以下幾個方面：

1.自然壟斷行業(yè)。有些行業(yè)的設(shè)施布局規(guī)模大、投資額大、利益回收周期長，在已有企業(yè)進(jìn)入營運(yùn)之后，其他經(jīng)營者往往不愿再投資搞重復(fù)建設(shè)，因此使該先設(shè)立的企業(yè)得以取得壟斷和支配地位。鐵路、郵電通訊、電力、自來水等公用事業(yè)企業(yè)即是如此。這些行業(yè)的特點(diǎn)是：它們對用戶或者消費(fèi)者的服務(wù)主要是通過管道和線路進(jìn)行的，如果允許自由競爭，會造成各種經(jīng)濟(jì)資源的浪費(fèi)，同時實(shí)際上也很難出現(xiàn)這種情況。在這些行業(yè)中，限制完全自由競爭比實(shí)行完全自由競爭更可取。

銀行業(yè)與保險業(yè)。這兩個行業(yè)的反壟斷法適用除外具有相對性。一方面由于這些行業(yè)幾乎涉及到每一個公司的利益，有著一定的特殊性，為了保證存款人和被保險人的利益，銀行和保險公司不能象一般商業(yè)企業(yè)那樣輕易地被宣告破產(chǎn)，因此，他們可以在貸款政策、利率、保險費(fèi)用、保險活動等方面進(jìn)行橫向合作并共同行動，從而避免在這些行業(yè)存在過度競爭。另一方面，上述行為一旦形成市場進(jìn)入壁壘，將會嚴(yán)重擾亂市場競爭秩序，損害服務(wù)對象的利益，所以，他們的過度壟斷依然不能免受反壟斷法的追究。在我國，法律允許銀行業(yè)和保險業(yè)開展競爭。我國1995年頒布的《商業(yè)銀行法》第9條規(guī)定：“商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭?！蓖觐C布的《保險法》第7條也規(guī)定：“保險公司開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭?！边@就說明我國銀行業(yè)和保險業(yè)本身不屬于可以保持壟斷狀態(tài)的行業(yè)。

農(nóng)、林、漁業(yè)市場。由于農(nóng)、林、漁業(yè)在我國國民經(jīng)濟(jì)中處于基礎(chǔ)地位，也不適宜無限制的自由競爭。一則它們對自然條件的依賴性強(qiáng)，生產(chǎn)者不便適應(yīng)市場供求和價格的變化而迅速轉(zhuǎn)產(chǎn)；二則如此會影響人民基本生活需求。因此許多國家不僅允許生產(chǎn)經(jīng)營者訂立限制競爭的協(xié)議，而且為了推動產(chǎn)品的銷售，國家還往往規(guī)定最低保護(hù)價格，或由國家給予補(bǔ)貼，或由國家直接參與購銷活動。我國農(nóng)、林、漁業(yè)還比較落后，基礎(chǔ)薄弱，而人民生活和工業(yè)發(fā)展對農(nóng)、林、漁業(yè)需求很大，為了穩(wěn)定農(nóng)、林、漁產(chǎn)品的有效供給和穩(wěn)定廣大農(nóng)我國反壟斷法的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)

關(guān)于中國反壟斷法專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置，筆者不贊成諸如在國家工商行政管理機(jī)關(guān)設(shè)職能部門作為反壟斷法專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)之說；而是主張創(chuàng)設(shè)一個反壟斷法的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

縱觀國外的情況，迄今為止，各國一般都有反壟斷法的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其中，美國專門執(zhí)行反壟斷法的機(jī)構(gòu)一一聯(lián)邦貿(mào)易委員會和日本專門執(zhí)行反壟斷法的機(jī)構(gòu)一一公正交易委員會皆具有準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)。它們獨(dú)立從事反壟斷法的執(zhí)行活動，所以與一般行政機(jī)關(guān)有所區(qū)別。

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會的委員共5名，由總統(tǒng)任命，任期為7年，并須經(jīng)參議員的推薦與同意，5名委員中，屬同一政黨的成員不超過3名。下設(shè)競爭局、消費(fèi)者保護(hù)局和經(jīng)濟(jì)局，其權(quán)限為負(fù)責(zé)執(zhí)行《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》中關(guān)于貿(mào)易限制問題的第5條和《克萊頓法》，并負(fù)責(zé)對那些“對消費(fèi)者不正當(dāng)或欺騙性的行為或做法”提起訴訟等等。它可以自由進(jìn)行案件的裁決，其裁決案件

的程序大體相當(dāng)于美國法院的程序。對裁決不服的，可在60天內(nèi)向上訴法院的巡回法庭提起上訴。

日本公正交易委員會是以美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會為范。例而設(shè)置的行政委員會，屬內(nèi)閣總理大臣管轄，但其委員可以獨(dú)立地行使職權(quán)。委員會由委員長和4名委員組成，由內(nèi)閣總理大臣征得議會的同意任命。下設(shè)事務(wù)局，事務(wù)局中除局長以外，設(shè)有官房、經(jīng)濟(jì)部、審查部、交易部，還在大阪、名古屋等7個城市設(shè)置了地方事務(wù)所，負(fù)責(zé)實(shí)施《禁止壟斷法》。，其權(quán)限大體上分為：行政權(quán)限、準(zhǔn)司法權(quán)限、準(zhǔn)立法權(quán)限；行政權(quán)限是根據(jù)《禁止壟斷法》及其附屬法規(guī)從事認(rèn)可事務(wù)，受理申報，按照其他法令執(zhí)行與其他行政機(jī)關(guān)-的磋商、協(xié)議等。準(zhǔn)司法權(quán)限是通過準(zhǔn)司法程序?qū)`反法律的狀態(tài)或行為進(jìn)行裁決并采取措施，這是日本公正交易委員會的職權(quán)中最具特色的地方。另外，它還具有對違法者實(shí)行刑事制裁的專屬告發(fā)權(quán)。它的準(zhǔn)立法權(quán)限是指公證交易委員會可以制定其內(nèi)部規(guī)則、有關(guān)事件的處理程序及呈報、認(rèn)可或承認(rèn)的申請和其他有關(guān)事項(xiàng)的必要程序的規(guī)則。作為具有裁決權(quán)的準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，公正交易委員會的裁決程序與日本法院審判程序相同。公正交易委員會審決后。被審人如果不服，可以向東京高等法院提起取消審決的訴訟。①

借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，我國也應(yīng)建立一個有權(quán)威性和高度獨(dú)立性的反壟斷法的專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)，這個機(jī)構(gòu)可稱為“國家反壟斷委員會”。其成員應(yīng)由公正廉明的法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家、統(tǒng)計學(xué)家等組成，同時他們不得在其他政府機(jī)構(gòu)、企業(yè)或公司中任職或以其他方式參與市場交易，其內(nèi)部實(shí)行民主表決制，以多數(shù)人意見為準(zhǔn)。在業(yè)務(wù)上國家反壟斷委員會保持著極大的權(quán)威性和高度獨(dú)立裁決的權(quán)力，也就是說，它只是依照法律進(jìn)行裁決。除了國家反壟斷委員會之外，還可在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立反壟斷委員會，實(shí)行直接管理制，以保證其獨(dú)立性。法律應(yīng)規(guī)定對當(dāng)事人的救濟(jì)措施。即當(dāng)事人對省級反壟斷委員會的裁決不服時，可要求國家反壟斷委員會再審，或者向高級人民法院提出上訴。對國家反壟斷委員會裁決不服的可向最高人民法院提出上訴。換言之，對反壟斷案件的審理可實(shí)行兩審終審制。

〈二〉法律制裁

反壟斷法能否有效地得到實(shí)施，即國家能否有效地保護(hù)競爭和抑制壟斷，在很大程度上取決于能否對違法行為進(jìn)行有效的法律制裁。借鑒我國的反不正當(dāng)競爭法及其他國家的有關(guān)法律，我國反壟斷法應(yīng)采取以下制裁方式：

第一，由反壟斷法專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)對違法者進(jìn)行制裁。這是行政制裁。其中一個重要內(nèi)容是發(fā)布禁令。它是反壟斷法專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)對違法行為最重要的制裁手段。禁令可以對所有違犯反壟斷法的行為作出，包括禁止卡特爾或縱向限制性協(xié)議，禁止濫用市場優(yōu)勢，禁止聯(lián)合兼并等。同時，還有解割大企業(yè)令、競爭恢