商業(yè)銀行破產(chǎn)

商業(yè)銀行破產(chǎn)

有市場(chǎng)進(jìn)入就必然有市場(chǎng)退出，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。商業(yè)銀行的退出方式主要有自動(dòng)解散、撤銷、并購(gòu)、破產(chǎn)等。合理地安排陷入困境的銀行退出市場(chǎng)的必要性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是維護(hù)銀行業(yè)穩(wěn)健運(yùn)行的需要。銀行體系本身存在著系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，有效的退出機(jī)制可以斬?cái)嘟鹑谖C(jī)的傳導(dǎo)機(jī)制，遏制危機(jī)的擴(kuò)散；二是維護(hù)金融有序競(jìng)爭(zhēng)的需要。公平合理的競(jìng)爭(zhēng)是金融業(yè)發(fā)展的內(nèi)在要求，而任何競(jìng)爭(zhēng)都要求有一個(gè)切實(shí)可行的退出機(jī)制；三是提高金融市場(chǎng)配置效率的需要。某些失敗的銀行機(jī)構(gòu)退出市場(chǎng)，可以更好地配置有限的金融資源；四是增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，維護(hù)市場(chǎng)紀(jì)律的需要。市場(chǎng)紀(jì)律是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中市場(chǎng)法則的具體體現(xiàn)，它通過投資者的行為選擇，對(duì)商業(yè)銀行施以必要的壓力。只有讓經(jīng)營(yíng)失敗的商業(yè)銀行退出市場(chǎng)才能給銀行的股東、經(jīng)營(yíng)者、債權(quán)人以必要的約束，使其不斷追求更高的經(jīng)營(yíng)效率。

一、商業(yè)銀行破產(chǎn)概述

破產(chǎn)是商業(yè)銀行退出的一種途徑。一般而言，銀行破產(chǎn)是指金融機(jī)構(gòu)資不抵債或不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，經(jīng)金融監(jiān)管部門同意，自行或由債權(quán)人申請(qǐng)，人民法院依法裁定對(duì)其資產(chǎn)進(jìn)行清算并對(duì)剩余財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制進(jìn)行分配的一種程序。它是商業(yè)銀行法律主體資格的最終消滅，是銀行市場(chǎng)退出體系中唯一涉及司法參與的程序，也是商業(yè)銀行市場(chǎng)退出中最劇烈、最徹底的一種方式。

因?yàn)殂y行是一種準(zhǔn)公共企業(yè)，它既有追求利潤(rùn)最大化的一面，也承擔(dān)著國(guó)民經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控機(jī)制的傳導(dǎo)職能，個(gè)別銀行機(jī)構(gòu)的支付風(fēng)險(xiǎn)具有傳導(dǎo)和擴(kuò)散效應(yīng)，對(duì)不能支付到期債務(wù)的商業(yè)銀行斷然采取破產(chǎn)還債措施可能會(huì)引發(fā)系統(tǒng)性或局部性的金融風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)銀行是經(jīng)營(yíng)公眾存款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，其業(yè)務(wù)與國(guó)民經(jīng)濟(jì)和人民生活直接相關(guān)，且與其相關(guān)聯(lián)的法律關(guān)系更為復(fù)雜。正是由于銀行的特殊地位，各國(guó)都都對(duì)銀行破產(chǎn)持相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度，建立了商業(yè)銀行的風(fēng)險(xiǎn)防范和最后援助法律制度，在銀行陷入危機(jī)時(shí)采用各種手段對(duì)其進(jìn)行拯救，如針對(duì)銀行、銀行管理層和股東執(zhí)行更為嚴(yán)格的審慎監(jiān)管；限制銀行管理層的權(quán)利或限制銀行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的范圍；任命臨時(shí)管理人接管銀行的運(yùn)營(yíng)；撤銷銀行營(yíng)業(yè)許可證等，即使達(dá)到了破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)條件，監(jiān)管當(dāng)局首先考慮的也是如何救助或安排購(gòu)并，盡量使之度過難關(guān)，而不會(huì)輕易讓其破產(chǎn)。這幾乎是各國(guó)監(jiān)管當(dāng)局奉行的一條普遍的原則。在日本，90年代中期之前對(duì)瀕臨倒閉金融機(jī)構(gòu)的處理幾乎都是采取包括新設(shè)合并和救濟(jì)合并在內(nèi)的購(gòu)并政策加以拯救。美國(guó)在處理倒閉金融機(jī)構(gòu)時(shí)是公認(rèn)的較大膽運(yùn)用破產(chǎn)政策的國(guó)家，但在美國(guó)聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司1980－1996年所處理的瀕臨倒閉的銀行案件中真正實(shí)行破產(chǎn)清償?shù)娜詾樯贁?shù)。因此可以說，相當(dāng)于其他幾種退出方式，破產(chǎn)在實(shí)踐中的應(yīng)用是最為有限的。本文欲借鑒國(guó)外有關(guān)銀行破產(chǎn)的立法實(shí)踐，就銀行破產(chǎn)中若干重要問題做一比較分析，并對(duì)我國(guó)破產(chǎn)立法提出幾點(diǎn)建議。

二、各國(guó)商業(yè)銀行破產(chǎn)立法概況

與一般破產(chǎn)相比，金融業(yè)務(wù)的特殊性以及金融機(jī)構(gòu)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的特殊地位，決定了商業(yè)銀行破產(chǎn)的特殊性。世界各國(guó)依據(jù)不同的現(xiàn)實(shí)情況和政策選擇，對(duì)這一問題進(jìn)行了不同的立法規(guī)制。下面就對(duì)其中較為重要的幾個(gè)方面做一比較分析。

銀行破產(chǎn)的特殊規(guī)則

商業(yè)銀行市場(chǎng)退出是一個(gè)多方權(quán)力介入和博弈的過程。如前所述，銀行業(yè)的公共行業(yè)性質(zhì)及其高風(fēng)險(xiǎn)性決定了必須由專門機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)入、經(jīng)營(yíng)和退出的各個(gè)階段實(shí)施嚴(yán)格監(jiān)管。因此在涉及傳統(tǒng)的司法管轄領(lǐng)域時(shí)，國(guó)家常常會(huì)出于公共政策的考慮適當(dāng)?shù)叵拗品ㄔ旱墓茌牂?quán)。在銀行退出市場(chǎng)的時(shí)候，行政權(quán)與司法權(quán)的沖突尤為顯著。這一沖突首先表現(xiàn)為銀行監(jiān)管部門實(shí)施接管、行政關(guān)閉過程中司法權(quán)的隨時(shí)介入，包括其他機(jī)構(gòu)與該銀行的經(jīng)濟(jì)糾紛引起的訴訟、被關(guān)閉銀行對(duì)銀行監(jiān)管部門的接管、行政關(guān)閉行為不服而提起的行政訴訟以及被關(guān)閉金融機(jī)構(gòu)或其債權(quán)人向法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)；其次是進(jìn)入破產(chǎn)程序后，法院的司法裁決權(quán)與銀行監(jiān)管部門破產(chǎn)審批、全程監(jiān)管權(quán)的沖突，即當(dāng)監(jiān)管部門出于經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定等考慮而不同意銀行破產(chǎn)，但法院出于維護(hù)公平、正義及法律的尊嚴(yán)而認(rèn)為應(yīng)該讓其破產(chǎn)時(shí)，或者在破產(chǎn)過程中對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清算分配等事項(xiàng)上兩者產(chǎn)生分歧等等。這是一個(gè)普遍性的問題，世界各國(guó)均從自身的經(jīng)濟(jì)體制、法律傳統(tǒng)、政策選擇等方面出發(fā)，對(duì)此做出了不同的制度安排。

首先，各國(guó)破產(chǎn)法中一般都有關(guān)于銀行破產(chǎn)的特殊聲明，例如美國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)公司、銀行、作為公共承運(yùn)人的鐵路公司等不能適用破產(chǎn)法。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第3條第2款規(guī)定，公用企業(yè)和與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務(wù)的，不予宣告破產(chǎn)。所謂公用企業(yè)和與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)，通常是指銀行、保險(xiǎn)、郵政、電信、鐵路、航空、城市交通、水、電、煤氣供應(yīng)等企業(yè)。這些企業(yè)一旦破產(chǎn)將對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)、人民生活和社會(huì)秩序產(chǎn)生重大影響，所以應(yīng)對(duì)其實(shí)行特殊政策。但前款規(guī)定中的“不予宣告破產(chǎn)”并不意味著此類企業(yè)不能破產(chǎn)，而是說其破產(chǎn)相對(duì)于普通企業(yè)破產(chǎn)來說要更多地反映國(guó)家公共政策，因而通常會(huì)體現(xiàn)為更多的國(guó)家干預(yù)，破產(chǎn)清算過程帶有濃厚的行政色彩。

其次，銀行破產(chǎn)一個(gè)重要的特點(diǎn)體現(xiàn)在監(jiān)管當(dāng)局在銀行破產(chǎn)中的地位和作用上。普通企業(yè)只要資不抵債，不能償還到期債務(wù)，就可在法院的主導(dǎo)下實(shí)施破產(chǎn)，但對(duì)銀行破產(chǎn)而言，幾乎沒有國(guó)家規(guī)定其完全適用普通破產(chǎn)程序而排除監(jiān)管部門的干涉，絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都承認(rèn)銀行的特殊地位、銀行監(jiān)管部門的地位以及銀行體系所體現(xiàn)的公共利益等。一般而言，法院在銀行破產(chǎn)過程中扮演了三個(gè)角色：首先，法院可以作為法律強(qiáng)制措施的執(zhí)行機(jī)關(guān)。其次，法院還可以主導(dǎo)銀行破產(chǎn)程序。例如，任命和領(lǐng)導(dǎo)破產(chǎn)管理人，批準(zhǔn)破產(chǎn)清算計(jì)劃。最后，法院作為監(jiān)督機(jī)關(guān)，接受銀行破產(chǎn)各方對(duì)監(jiān)管當(dāng)局和存款保險(xiǎn)基金以及破產(chǎn)管理人作出的決定的異議，并進(jìn)行審查。如《日本國(guó)普通銀行法》規(guī)定：“法院對(duì)銀行的清算、破產(chǎn)、和解、整頓、改進(jìn)等手段，得征求大藏大臣的意見，或委托其檢查或調(diào)查”?！兜聡?guó)銀行法》規(guī)定對(duì)于銀行破產(chǎn)只能由聯(lián)邦金融監(jiān)管局提出和決定。更有一些國(guó)家例如美國(guó)授權(quán)銀行監(jiān)管部門包攬對(duì)破產(chǎn)銀行的一切權(quán)力并排除法院的干預(yù)。

銀行破產(chǎn)的立法體例

世界各國(guó)銀行破產(chǎn)的法律淵源主要是其破產(chǎn)法和銀行法。依立法體例進(jìn)行歸納，主要三種類型，第一種是由普通破產(chǎn)法對(duì)銀行破產(chǎn)加以規(guī)制，這一類型以英國(guó)為代表，英國(guó)破產(chǎn)法1989年修正案中規(guī)定銀行破產(chǎn)應(yīng)適用普通破產(chǎn)法。在此類國(guó)家中，有關(guān)銀行監(jiān)管的內(nèi)容主要規(guī)定在銀行法中，金融機(jī)構(gòu)包括商業(yè)銀行的破產(chǎn)則適用普通破產(chǎn)法，銀行法中基本上不再單獨(dú)規(guī)定銀行破產(chǎn)的問題。銀行一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，就完全由法院主導(dǎo)，由法院指派破產(chǎn)管理人或接管人并對(duì)其活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督；第二種銀行破產(chǎn)以普通破產(chǎn)法為一般適用，同時(shí)在銀行法中對(duì)銀行破產(chǎn)作出特別規(guī)定，這一體例以德國(guó)、盧森堡等歐洲大陸國(guó)家為代表；第三種類型是制定專門的銀行破產(chǎn)法，以保加利亞為代表，包括加拿大、羅馬尼亞等，俄羅斯亦制定有單獨(dú)的信用機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法，因此筆者也將其歸入此類。此外，還有極少數(shù)國(guó)家的銀行法規(guī)定銀行破產(chǎn)完全由監(jiān)管部門管轄，監(jiān)管部門包攬對(duì)破產(chǎn)銀行的一切權(quán)力并排除法院的干預(yù)。

比較這幾種立法模式可以發(fā)現(xiàn)其并無(wú)內(nèi)容與實(shí)質(zhì)上的差別，而僅僅存在立法技術(shù)上的不同。正如世界銀行《有效的破產(chǎn)制度指南》中所說的：“在大多數(shù)情況下普通破產(chǎn)法與銀行法中的重整和清算條款所服務(wù)的寬泛的政策目標(biāo)是類似的，只是其中針對(duì)很多具體問題的處理存在著質(zhì)的差別?！睆哪壳暗牧⒎▽?shí)踐來看，多數(shù)國(guó)家逐漸傾向于采用在銀行法中適當(dāng)規(guī)定銀行破產(chǎn)問題的模式。這種做法可能出于兩個(gè)理由：一是銀行法屬于市場(chǎng)主體或經(jīng)濟(jì)組織法，破產(chǎn)法則主要屬程序法，因此，銀行法不可能完全取代破產(chǎn)法而將銀行破產(chǎn)程序全部規(guī)定下來；二是銀行破產(chǎn)確有不同于普通公司的特點(diǎn)，破產(chǎn)法不可能專門規(guī)定銀行破產(chǎn)中的特殊問題，另外，實(shí)踐中真正進(jìn)入破產(chǎn)程序的銀行在各國(guó)破產(chǎn)案件中所占的比例都極小，若無(wú)特殊需要，則似無(wú)必要對(duì)商業(yè)銀行破產(chǎn)單獨(dú)立法。因此，綜合考慮各方面因素，在銀行法對(duì)銀行破產(chǎn)中的特殊問題進(jìn)行規(guī)定是比較合理的。

我國(guó)的《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》的破產(chǎn)還債程序均未將商業(yè)銀行包括在內(nèi)，只有《商業(yè)銀行法》第71條對(duì)銀行破產(chǎn)予以規(guī)定，因此我國(guó)銀行破產(chǎn)是以銀行法為主要法源的。該條規(guī)定：“商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)。商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組，進(jìn)行清算?！睆钠浔硎鰜砜矗P者認(rèn)為我國(guó)的銀行破產(chǎn)屬于上述第二種模式，即程序上由法院主導(dǎo)而監(jiān)管部門充分參與并發(fā)揮重要作用，因?yàn)橐环矫妫c英國(guó)模式不同的是，在整個(gè)破產(chǎn)程序中，監(jiān)管部門有相當(dāng)大的參與權(quán)，它全程介入且能夠左右整個(gè)破產(chǎn)程序；另一方面，與美國(guó)等國(guó)家相比，我國(guó)的法院至少在程序上是破產(chǎn)進(jìn)程的主導(dǎo)機(jī)關(guān)。例如破產(chǎn)宣告要由法院做出，清算組也由法院組織等。

三、商業(yè)銀行破產(chǎn)若干具體法律問題之比較

破產(chǎn)原因

在銀行破產(chǎn)案件中，人們首先遇到的法律問題就是銀行是否發(fā)生了依法可啟動(dòng)破產(chǎn)程序的原因，即是否達(dá)到法律規(guī)定的破產(chǎn)界限。普通破產(chǎn)法上的破產(chǎn)原因，是指認(rèn)定債務(wù)人喪失債務(wù)清償能力，當(dāng)事人得以提出破產(chǎn)申請(qǐng)，法院據(jù)以啟動(dòng)破產(chǎn)程序、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的法律事實(shí)，即引起破產(chǎn)程序發(fā)生的原因。在英美法中一般稱為破產(chǎn)行為。

不論是適用普通破產(chǎn)法的破產(chǎn)原因還是適用銀行破產(chǎn)的特別規(guī)定，針對(duì)銀行的破產(chǎn)原因主要由兩種具體規(guī)定方式：一種是列舉主義。這種方式主要存在于英美法系國(guó)家。如英國(guó)破產(chǎn)法就列舉了十種具體行為，凡實(shí)施其中一種行為者即被認(rèn)定發(fā)生破產(chǎn)原因。由于其銀行破產(chǎn)適用普通破產(chǎn)法，所以這些行為同樣是銀行的破產(chǎn)原因。列舉主義的立法模式具有具體明確、便于當(dāng)事人舉證和法院認(rèn)定的優(yōu)點(diǎn)，但其弊端是缺乏彈性，且難免掛一漏萬(wàn)，不利于根據(jù)實(shí)際情況靈活適用。另一種立法方式是概括主義，即對(duì)銀行破產(chǎn)原因從法學(xué)概念上作抽象性的概括而非具體列舉。通常在立法上有三種原因：1、不能清償或支付不能；2、債務(wù)超過，在我國(guó)稱為資不抵債；3、停止支付。概括主義的立法方式主要為大陸法系國(guó)家采用，如德國(guó)、意大利、日本、法國(guó)等。概括主義的優(yōu)點(diǎn)是彈性較大，外延上比較周延，且授予法院一定的自由裁量權(quán)，有利于法院根據(jù)實(shí)際情況靈活處理銀行破產(chǎn)案件。

不論采用何種立法體例，也不論采用何種方式界定破產(chǎn)原因，對(duì)銀行破產(chǎn)的原因的規(guī)定都直接或間接包括了“不能支付到期債務(wù)”這一事實(shí)，盡管其具體用語(yǔ)不盡相同。如《德國(guó)銀行法》第46b條、《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第71條都直接使用了“無(wú)支付能力”、“不能支付到期債務(wù)”等字眼。另外一些國(guó)家如法國(guó)曾采用商人破產(chǎn)主義，以商人停止支付為破產(chǎn)原因，但停止支付實(shí)際上包括了可以宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的所有法律事實(shí)。因此，不能支付到期債務(wù)即使不是銀行破產(chǎn)的唯一原因，也應(yīng)當(dāng)是最主要的原因。一般來說，不能清償包含三個(gè)基本要件：第一，債務(wù)人客觀上缺乏清償能力，即不能以財(cái)產(chǎn)、信用或能力等任何方法清償債務(wù)；第二，債務(wù)人不能清償?shù)膫鶆?wù)已屆清償期；第三，債務(wù)人持續(xù)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，或曰一般地停止支付，而非因一時(shí)的資金周轉(zhuǎn)困難等問題暫時(shí)中止支付。

此外，在研究銀行破產(chǎn)原因的時(shí)候，還必須注意到一個(gè)重要的特殊原因即債務(wù)超過。債務(wù)超過是指?jìng)鶆?wù)人的負(fù)債超過實(shí)有資產(chǎn)，“消極財(cái)產(chǎn)的估價(jià)總額超過了積極財(cái)產(chǎn)的估價(jià)總額的客觀狀況”.我國(guó)統(tǒng)稱為資不抵債。債務(wù)超過作為破產(chǎn)原因，一般是適用于資合法人、解散后處于清算中的資合法人及遺產(chǎn)的破產(chǎn)。如日本破產(chǎn)法第127條規(guī)定：“法人不能以其財(cái)產(chǎn)清償其債務(wù)時(shí)，亦可對(duì)其宣告破產(chǎn)。前款規(guī)定，不適用于存立中的無(wú)限公司及兩合公司”；《德國(guó)銀行法》第46b條將銀行負(fù)債累累與無(wú)力支付并列為銀行破產(chǎn)的原因。羅馬尼亞和保加利亞的銀行破產(chǎn)法也有類似規(guī)定。我國(guó)《公司法》第196條第1款規(guī)定：“因公司解散而清算，清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)立即向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。”說明我國(guó)清算中的公司實(shí)際上是以資不抵債為破產(chǎn)原因的。一般來說，將債務(wù)超過設(shè)置為銀行破產(chǎn)原因，其立法目的在于保護(hù)股東及債權(quán)人的利益，即使法人尚未達(dá)到無(wú)力清償?shù)牡夭角覀鶆?wù)也未到清償期，但只要有債務(wù)超過的情形，就構(gòu)成申請(qǐng)宣告破產(chǎn)的原因，防止法人在已經(jīng)資不抵債的情況下，仍然不適當(dāng)?shù)嘏e債，損害債權(quán)人的利益。這在一定程度上擴(kuò)大了法人破產(chǎn)原因的范圍，更有利于股東與債權(quán)人的安全。

債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，通常都已資不抵債，但在債務(wù)人帳面資產(chǎn)尚高于負(fù)債時(shí)，也可能因經(jīng)營(yíng)管理不善，資產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理而發(fā)生對(duì)到期債務(wù)缺乏現(xiàn)實(shí)支付能力的情況。反之，在債務(wù)人資不抵債時(shí)，若能另行借貸還債，就不一定會(huì)發(fā)生支付不能的情況，這就是常說的“借新債還舊債”?？梢?，債務(wù)超過不支付不能是兩個(gè)截然不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通常將支付不能作為破產(chǎn)原因稱為現(xiàn)金流量標(biāo)準(zhǔn)，而將債務(wù)超過作為破產(chǎn)原因稱為資產(chǎn)負(fù)債表標(biāo)準(zhǔn)，這是非常形象的。

雖然債務(wù)超過作為普通企業(yè)破產(chǎn)的特別原因可能是恰當(dāng)?shù)模珜⑵渫瑯拥匾暈殂y行破產(chǎn)的特別原因似乎有些困難。因?yàn)樯虡I(yè)銀行從事的是負(fù)債經(jīng)營(yíng)，雖然從市場(chǎng)的角度看，銀行資產(chǎn)是有一定的價(jià)值的，但資產(chǎn)負(fù)債表上能否使用，則是個(gè)不能完全確定的問題。由于在立法技術(shù)上存在困難，目前我國(guó)新的破產(chǎn)法草案中并未對(duì)債務(wù)超過作出規(guī)定。但筆者認(rèn)為，鑒于我國(guó)商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)狀況普遍不容樂觀，潛在風(fēng)險(xiǎn)較大的事實(shí)，為盡早對(duì)資不抵債銀行啟動(dòng)破產(chǎn)程序，阻止其進(jìn)一步虧損，最大限度地挽回廣大債權(quán)人的利益，似應(yīng)將債務(wù)超過規(guī)定為商業(yè)銀行的特殊原因。至于立法技術(shù)上如何認(rèn)定債務(wù)超過，尚有待進(jìn)一步研究。

破產(chǎn)申請(qǐng)人

對(duì)于破產(chǎn)申請(qǐng)人的范圍，各國(guó)的規(guī)定不同，大致有三種做法：一是把破產(chǎn)申請(qǐng)人的范圍限定在債權(quán)人和債務(wù)人，監(jiān)管機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)向法院提出銀行的破產(chǎn)申請(qǐng)，如我國(guó)《破產(chǎn)法》規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以申請(qǐng)宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)”、“債務(wù)人經(jīng)其上級(jí)主管部門同意后，可以申請(qǐng)宣告破產(chǎn)”，我國(guó)《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定：“商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)”，僅賦予了監(jiān)管部門同意權(quán)，并未明確其有申請(qǐng)權(quán)；二是除了可由債權(quán)人和債務(wù)人提出外，監(jiān)管當(dāng)局或其指定的接管組、清算組也可提出，世界上大多數(shù)國(guó)家都采用這種模式。如1998年頒布實(shí)施的新《英格蘭銀行法》規(guī)定，金融服務(wù)管理局可以向法院申請(qǐng)銀行進(jìn)入行政程序或破產(chǎn)程序。日本1996年以前只有金融機(jī)構(gòu)本身、股東和債權(quán)人才能向法院提出機(jī)構(gòu)重組方案。1996年后，根據(jù)《金融機(jī)構(gòu)重組特別方式法》，如果金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的可能性很大，則監(jiān)管當(dāng)局可以提出對(duì)金融機(jī)構(gòu)的重組和破產(chǎn)申請(qǐng)；三是將銀行監(jiān)管機(jī)關(guān)作為唯一的破產(chǎn)申請(qǐng)人。如保加利亞銀行破產(chǎn)法的第8條第1款即規(guī)定：針對(duì)一家銀行的破產(chǎn)程序應(yīng)在保加利亞國(guó)家銀行根據(jù)銀行法第21條第2款撤銷該銀行的經(jīng)營(yíng)許可證的基礎(chǔ)上發(fā)動(dòng)；該條第2款規(guī)定：只有中央銀行有權(quán)力向法院提出針對(duì)某一銀行的破產(chǎn)程序的申請(qǐng)。此外，奧地利、德國(guó)等國(guó)家亦有相同規(guī)定。

從破產(chǎn)的及時(shí)性考慮，銀行監(jiān)管當(dāng)局作為破產(chǎn)申請(qǐng)人是必要的。第一，銀行監(jiān)管人是各銀行的業(yè)務(wù)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，其監(jiān)管活動(dòng)貫穿銀行始終；而且，銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的雇員也是熟識(shí)銀行專業(yè)的專業(yè)人員，銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為專業(yè)機(jī)關(guān)可以利用自身獨(dú)特的地位和能力，準(zhǔn)確查明銀行的真實(shí)經(jīng)營(yíng)狀況，及時(shí)決定是否申請(qǐng)銀行破產(chǎn)。而銀行自身作為債務(wù)人通常不愿意申請(qǐng)破產(chǎn)，銀行的主要債權(quán)人為數(shù)眾多，且由于信息不對(duì)稱，難以準(zhǔn)確觀察到銀行的真實(shí)經(jīng)營(yíng)狀況，盡快作出是否申請(qǐng)破產(chǎn)的決定；第二，由于銀行監(jiān)管人地位相對(duì)超脫，其業(yè)務(wù)著眼點(diǎn)也不僅限于保護(hù)銀行債權(quán)人利益，還包括對(duì)國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響。因此銀行監(jiān)管人的決定會(huì)考慮到當(dāng)時(shí)金融形勢(shì)及需要，所以更為理性。至于有無(wú)必要將監(jiān)管機(jī)關(guān)設(shè)為唯一破產(chǎn)申請(qǐng)人，則有必要作進(jìn)一步分析，在將破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)同時(shí)也賦予銀行自身和銀行的債權(quán)人的情況下，那么，由于銀行的債權(quán)人沒有機(jī)會(huì)全面掌握銀行的真實(shí)信息，就有可能出現(xiàn)在銀行出現(xiàn)小的經(jīng)營(yíng)波動(dòng)，完全可以通過內(nèi)部整理加以治療的時(shí)候，由于債權(quán)人害怕發(fā)生損失而急于申請(qǐng)債務(wù)人銀行破產(chǎn)。這樣極易引發(fā)恐慌心理，出現(xiàn)擠兌風(fēng)潮，給問題銀行帶來滅頂之災(zāi)。顯然不利于保護(hù)公眾利益和金融體系的穩(wěn)定。而如果把監(jiān)管機(jī)關(guān)作為唯一申請(qǐng)人，則在問題銀行本已出現(xiàn)破產(chǎn)銀行而應(yīng)當(dāng)被申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)，很可能會(huì)因?yàn)楸O(jiān)管機(jī)關(guān)的懈怠而使形勢(shì)進(jìn)一步惡化，錯(cuò)過重整或清算的最佳時(shí)機(jī)，最終損害債權(quán)人的利益。綜合考慮，筆者認(rèn)為將債權(quán)人、債務(wù)人和監(jiān)管當(dāng)局均列為申請(qǐng)人，同時(shí)規(guī)定將破產(chǎn)原因的裁量權(quán)與破產(chǎn)申請(qǐng)的同意權(quán)賦予監(jiān)管機(jī)關(guān)較為合理。這樣既可調(diào)動(dòng)各方力量對(duì)銀行進(jìn)行監(jiān)督，又能避免盲目或惡意破產(chǎn)申請(qǐng)帶來的不必要的恐慌和損失。當(dāng)然，這還要考慮本國(guó)銀行體系的特點(diǎn)、債權(quán)人法律意識(shí)、銀行監(jiān)管水平以及法律部門相協(xié)調(diào)等因素。

破產(chǎn)管理人和臨時(shí)管理人

破產(chǎn)管理人是指在破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)以及破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)。這一專門機(jī)構(gòu)在國(guó)外又稱“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人”、“破產(chǎn)管財(cái)人”、英美法上稱“破產(chǎn)信托人”。在我國(guó)稱“破產(chǎn)清算組”。無(wú)論該機(jī)構(gòu)其稱謂有何不同，它都是破產(chǎn)程序中及其重要的一個(gè)機(jī)構(gòu)，肩負(fù)著破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行等一系列重要事項(xiàng)。

通說認(rèn)為，破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的代表人。這一理論既能使破產(chǎn)管理人在利害關(guān)系上獨(dú)立于破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人，保證破產(chǎn)程序公正、合理地進(jìn)行，又能使諸如破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的主體歸屬、破產(chǎn)宣告前債權(quán)債務(wù)關(guān)系的承接和破產(chǎn)宣告后新生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的承受等難題迎刃而解，有利于清算組最大限度地收集法定的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，維護(hù)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的各項(xiàng)權(quán)利，保持破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)合理的價(jià)值構(gòu)成，從而更充分的滿足債權(quán)人的清償要求。

在普通破產(chǎn)法上，破產(chǎn)管理人是由法院或債權(quán)人會(huì)議選任的，前者如日本，后者如英、美；也有以法院選任為原則，而允許債權(quán)人會(huì)議另行選任的，如德國(guó)破產(chǎn)法規(guī)定，“破產(chǎn)管理人由法院任命”，“破產(chǎn)債權(quán)人可以在委任管理人的債權(quán)人會(huì)議上另選一人取代法院委任，法院可拒絕任命被選出的人”。關(guān)于破產(chǎn)管理人的人數(shù)，大多任命一人，也有任命多人的。如日本破產(chǎn)法規(guī)定，法院認(rèn)為必要時(shí)，破產(chǎn)管理人可以選任數(shù)人。破產(chǎn)管理人有數(shù)人時(shí)，共同執(zhí)行其職務(wù)，經(jīng)法院許可，可以分管職務(wù)。但第三人對(duì)破產(chǎn)管理人的意思表示，以對(duì)其數(shù)人中的一人表示即可。德國(guó)破產(chǎn)法則規(guī)定，“管理范圍內(nèi)有不同營(yíng)業(yè)所時(shí)，可委任多個(gè)破產(chǎn)管理人。每一管理人對(duì)其事務(wù)獨(dú)立管理”。

在各國(guó)銀行破產(chǎn)立法中，破產(chǎn)管理人的選任一般有兩種情況：一種是由法院依法成立清算組。這種做法與普通企業(yè)破產(chǎn)的操作沒有什么不同。法院在監(jiān)管當(dāng)局同意危機(jī)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)并正式接受破產(chǎn)申請(qǐng)以后，組織由監(jiān)管當(dāng)局、銀行、債權(quán)以及有關(guān)專家等參加的清算組，負(fù)責(zé)整個(gè)破產(chǎn)的清算。如1998年實(shí)施的新《英格蘭銀行法》規(guī)定，金融服務(wù)管理局有權(quán)申請(qǐng)銀行進(jìn)入行政程序或根據(jù)破產(chǎn)法令命令銀行關(guān)閉，但具體的程序由法院負(fù)責(zé)實(shí)施，金融服務(wù)管理局并不直接參與破產(chǎn)程序的動(dòng)作，破產(chǎn)程序在法院主持下實(shí)施?！度毡緡?guó)普通銀行法》規(guī)定，“銀行因被撤銷許可證而解散時(shí)，法院得根據(jù)利害關(guān)系或大藏省的請(qǐng)求或按法院的權(quán)限選任清算人。該清算人的解任亦同”。我國(guó)也屬于這種類型?！吨腥A人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》規(guī)定：“商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組，進(jìn)行清算。”

另一種是不經(jīng)過法院，由監(jiān)管當(dāng)局直接任命和組成破產(chǎn)管理人。美國(guó)、加拿大、法國(guó)、荷蘭、意大利等國(guó)采取這一做法。由法院組織金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)清算一般較難顧及金融機(jī)構(gòu)本身的特點(diǎn)，所以破產(chǎn)的效率往往受到一定的影響。針對(duì)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的特殊性，一些國(guó)家設(shè)立或委托金融機(jī)構(gòu)專門管理銀行破產(chǎn)事務(wù)。由監(jiān)管當(dāng)局自身或由這些專門的金融機(jī)構(gòu)組成清算組直接負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算，以提高破產(chǎn)處置的效率。在實(shí)行存款保險(xiǎn)制度的國(guó)家，破產(chǎn)銀行管理機(jī)構(gòu)通常是銀行存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。這是因?yàn)榇婵畋ｋU(xiǎn)機(jī)構(gòu)為銀行的中小存款人提供了存款保險(xiǎn)，一旦銀行被宣布破產(chǎn)，這些機(jī)構(gòu)首先就要向這些存款保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)金，然后它們也取得了這些存款債權(quán)的代位求償權(quán)。鑒于銀行的主要負(fù)債業(yè)務(wù)集中在吸收存款這一部分，所以，在銀行申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)也相應(yīng)的成為破產(chǎn)銀行的最大的債權(quán)人，是破產(chǎn)銀行最大的利益相關(guān)者。如美國(guó)《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)法》賦予了聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司清算人的權(quán)利。FDIC在破產(chǎn)銀行的清算中具有相當(dāng)大的自主權(quán)，可以完全不受法院的干預(yù)，這樣的規(guī)定是為了使FDIC更有效地處理倒閉機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)與負(fù)債。還有一些國(guó)家是由國(guó)家資產(chǎn)管理公司來行使這一權(quán)力。如依照馬來西亞國(guó)家資產(chǎn)管理公司的法令，對(duì)金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)重組，可以不經(jīng)過法庭，直接由資產(chǎn)管理公司進(jìn)行。當(dāng)然，這種破產(chǎn)管理的條件是不進(jìn)行破產(chǎn)清算而是進(jìn)行破產(chǎn)重組，而且基本上限于國(guó)有銀行的破產(chǎn)重組，所以并不具有普遍意義。

各國(guó)賦予破產(chǎn)管理人的權(quán)力是相當(dāng)廣泛的，管理人通常會(huì)接收所有者的權(quán)力并對(duì)破產(chǎn)銀行進(jìn)行直接管理?！胺ㄔ嚎梢酝ㄟ^授予管理人對(duì)股東決議的否決權(quán)及由監(jiān)管當(dāng)局將股東大會(huì)決議提交給管理人批準(zhǔn)的方式來限制所有者權(quán)利的行使。法律可以授權(quán)法院，命令所有者處置其股份，或決定由法院指定的托管人行使股東表決權(quán)，法律可以規(guī)定對(duì)管理人的任命具有中止股東大會(huì)職能的作用，或者簡(jiǎn)單地規(guī)定將所有者的各項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)讓給管理人?！?/p>

在破產(chǎn)程序開始后到破產(chǎn)管理人行使職權(quán)以前，往往有一段管理上的真空，一些國(guó)家確立了臨時(shí)管理人制度，允許其在這段時(shí)間管理銀行的日常活動(dòng)，如通過臨近帳戶代為接受銀行的債權(quán)，從事銀行必要的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等。臨時(shí)管理人這在各個(gè)國(guó)家也有不同的處理。如英國(guó)《英格蘭銀行法》規(guī)定法院在發(fā)布行政程序令后，應(yīng)任命1名臨時(shí)管理人，臨時(shí)從事銀行的管理活動(dòng)。待清算組成立后，臨時(shí)管理人可以自動(dòng)轉(zhuǎn)為清算組成員，以確保其工作的連續(xù)性。

破產(chǎn)銀行存款優(yōu)先支付問題

對(duì)銀行而言，因存款而形成的債務(wù)是其最主要的債務(wù)。存款人不同于普通的債權(quán)人。一方面，銀行存款人的范圍可能非常廣泛，屬于社會(huì)公眾的范疇；另一方面，在信貸市場(chǎng)中，存款人，尤其是一般儲(chǔ)蓄存款人，由于信息不對(duì)稱而處于弱者的地位，應(yīng)該得到很好的保護(hù)，否則可能帶來信心危機(jī)，引發(fā)擠兌。因此對(duì)金融機(jī)構(gòu)實(shí)施破產(chǎn)，一般對(duì)存款人特別是廣大儲(chǔ)蓄存款人的利益予以特別關(guān)注，在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序中將儲(chǔ)蓄存款人置于較優(yōu)先地位。如美國(guó)1993年8月10月出臺(tái)的《全國(guó)存款清算順序法》規(guī)定的支付順序如下：清算費(fèi)用、在保存款、該機(jī)構(gòu)的其它優(yōu)先負(fù)債和一般負(fù)債、附屬債務(wù)、存款機(jī)構(gòu)的一般交叉擔(dān)保、股東權(quán)益。我國(guó)《商業(yè)銀行法》第71條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時(shí)，在支付清算費(fèi)用、所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的本金和利息?！?/p>

這里的問題是職工利益和個(gè)人儲(chǔ)蓄存款哪個(gè)應(yīng)予優(yōu)先考慮。有學(xué)者從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和破產(chǎn)債權(quán)的公共性的角度出發(fā)，將破產(chǎn)債權(quán)分為合意之債和非合意之債，認(rèn)為雇員債權(quán)是一種非合意之債，因?yàn)楣蛦T一般沒有機(jī)會(huì)通過與債務(wù)人的談判來回避債務(wù)人的破產(chǎn)可能給其帶來的風(fēng)險(xiǎn)，或者說不可能通過自己的意志并得到對(duì)方的響應(yīng)而通過自己滿意的方式來保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，因此應(yīng)向其提供特殊救濟(jì)，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。筆者認(rèn)為，這一解釋并不能適用于銀行破產(chǎn)：一方面，銀行雇員的工資一般實(shí)行按月發(fā)放制，因此破產(chǎn)銀行在短時(shí)期內(nèi)拖欠工資的數(shù)額不會(huì)很大，且隨著我國(guó)社會(huì)保障制度的不斷完善，再就業(yè)工程的逐步推進(jìn)，職工的生存問題從長(zhǎng)期來看是不會(huì)受到實(shí)質(zhì)性影響的，而對(duì)儲(chǔ)戶而言，銀行的儲(chǔ)蓄存款很可能是其畢生的積累，他們對(duì)這部分財(cái)產(chǎn)的關(guān)注程度是可以想象的；另一方面，銀行儲(chǔ)戶的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其雇員數(shù)量，即使僅僅從社會(huì)穩(wěn)定的角度來看，也應(yīng)當(dāng)將儲(chǔ)戶的利益置于首位。此外，第71條的規(guī)定過于原則化，未考慮到銀行破產(chǎn)的復(fù)雜性，缺乏針對(duì)一些具體問題的操作規(guī)則。儲(chǔ)戶對(duì)取回存款時(shí)間、所獲支付數(shù)量無(wú)法建立起穩(wěn)定的心理預(yù)期，也給了破產(chǎn)銀行管理人員暗箱操作、獲取非法利益的機(jī)會(huì)。而且由于我國(guó)尚未建立起存款保險(xiǎn)制度，因而儲(chǔ)戶的損失補(bǔ)償將是一個(gè)嚴(yán)重而亟待解決的問題。在實(shí)踐中，出于維護(hù)金融安全和社會(huì)穩(wěn)定的考慮，政府部門不得不以財(cái)政為后盾優(yōu)先解決儲(chǔ)蓄存款的兌付，然而這只是針對(duì)突發(fā)事件的應(yīng)急之策，無(wú)法從根本上保護(hù)廣大存款人的利益，況且還會(huì)帶來沉重的財(cái)政負(fù)擔(dān)，增大社會(huì)調(diào)控成本，也增加了道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇性。由此觀之，可以說我國(guó)尚無(wú)制度化的存款優(yōu)先權(quán)保護(hù)措施。

實(shí)踐中還面臨一個(gè)問題，即公款私存和高息攬存的儲(chǔ)蓄存款是否也適用優(yōu)先清償原則。對(duì)此應(yīng)從尊重立法精神的原則出發(fā)來加以解決-《商業(yè)銀行法》保護(hù)存款人合法權(quán)益的規(guī)定本身就包含了存款人非法權(quán)益不受法律保護(hù)的含義；《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》明確規(guī)定公款私存是違法行為，禁止商業(yè)銀行高息攬取儲(chǔ)蓄存款。因此，不能將公款私存作為儲(chǔ)蓄存款登記債權(quán)，而應(yīng)作為一般債權(quán)登記并依法按清償順序進(jìn)行清償；對(duì)于高息攬存存款，金融機(jī)構(gòu)支付或約定支付給儲(chǔ)戶的高于國(guó)家規(guī)定的利率標(biāo)準(zhǔn)的部分利息應(yīng)認(rèn)定為儲(chǔ)戶的非法利益，不受國(guó)家法律的保護(hù)，不得優(yōu)先清償。

改革開放以來，特別是我國(guó)加入WTO后，隨著金融市場(chǎng)的逐步開放，一些世界知名的跨國(guó)銀行紛紛進(jìn)駐。這一方面體現(xiàn)了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的進(jìn)步，表明了我國(guó)在世界金融體系中的地位的提高，另一方面又給我國(guó)的銀行監(jiān)管體制和現(xiàn)行法律制度提出了挑戰(zhàn)。其中一個(gè)問題就是當(dāng)跨國(guó)銀行破產(chǎn)時(shí)，如何保證不同國(guó)家和地區(qū)的債權(quán)人利益，即是否跨國(guó)銀行在不同國(guó)家和地區(qū)的客戶都應(yīng)當(dāng)獲得同等比例的債權(quán)清償。從公平的法律價(jià)值目標(biāo)衡量，同一跨國(guó)銀行的債權(quán)都應(yīng)當(dāng)具有平等的受償?shù)匚?，而不論債?quán)發(fā)生地、債務(wù)人所在地及債權(quán)人所在地的不同。國(guó)際社會(huì)也一直努力保證跨國(guó)公司債權(quán)的平等清償，20世紀(jì)90年代初期的國(guó)際商業(yè)信貸銀行集團(tuán)破產(chǎn)清算案就是一個(gè)很好的范例。國(guó)際商業(yè)信貸銀行集團(tuán)是一個(gè)大型跨國(guó)銀行，在世界范圍內(nèi)超過70個(gè)國(guó)家的法院宣告其破產(chǎn)。深圳市中級(jí)人民法院受理中國(guó)銀行深圳分行的申請(qǐng)，于1992年宣告國(guó)際商業(yè)信貸銀行深圳分行破產(chǎn)。在此案例中，我們可得到如下啟示：首先，跨國(guó)銀行破產(chǎn)案件中債權(quán)的平等保護(hù)，必須以各國(guó)法院進(jìn)行有效合作為前提。換言之，各國(guó)法院通過有效合作，是可以實(shí)現(xiàn)債權(quán)平等保護(hù)的。在國(guó)際商業(yè)信貸銀行集團(tuán)破產(chǎn)案中，通過各國(guó)法院的有效合作，中國(guó)以外其他國(guó)家的債權(quán)人獲得了其債權(quán)的40％的清償。因?yàn)橹袊?guó)法院未參與全球范圍的清算，中國(guó)債權(quán)人僅獲得25％的清償；其次，全球內(nèi)的合作雖然可以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的平等清償，但往往耗時(shí)過長(zhǎng)。如果各國(guó)獨(dú)立進(jìn)行破產(chǎn)清算，可以提高清算效率。

四、對(duì)完善我國(guó)商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度的思考

我國(guó)商業(yè)銀行破產(chǎn)的可能性

1、商業(yè)銀行面臨高信用風(fēng)險(xiǎn)

首先，我國(guó)商業(yè)銀行信用資產(chǎn)呈現(xiàn)“三高、三差”特點(diǎn)。從安全性考慮，我國(guó)商業(yè)銀行不良資產(chǎn)率高，信貸資產(chǎn)安全性差，不良貸款比重大；從流動(dòng)性分析，商業(yè)銀行信貸資金被長(zhǎng)期占用率高，信貸資產(chǎn)流動(dòng)性差，資金周轉(zhuǎn)緩慢；從贏利性分析，商業(yè)銀行信貸資金籌資成本高，贏利能力差。

其次，商業(yè)銀行信用風(fēng)險(xiǎn)呈集中趨勢(shì)。從資產(chǎn)角度看，我國(guó)商業(yè)銀行資產(chǎn)種類比較單一，最主要的資產(chǎn)是各種貸款。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，按照五級(jí)分類統(tǒng)計(jì)，2000年底我國(guó)四大國(guó)有商業(yè)銀行后三類不良貸款超過20％。這一比例不僅大大高于國(guó)際平均水平，甚至高于巴林銀行等破產(chǎn)銀行。

再次，信用風(fēng)險(xiǎn)管理體系不完整。表現(xiàn)為風(fēng)險(xiǎn)管理?xiàng)l塊分割，全面風(fēng)險(xiǎn)管理框架不完善，綜合協(xié)調(diào)程度不高，致使管理層和決策層不能及時(shí)、全面、準(zhǔn)確掌握信用風(fēng)險(xiǎn)狀況，進(jìn)而影響決策的科學(xué)性，加大了銀行經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)。

可見，我國(guó)商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)失敗而倒閉破產(chǎn)的可能性是很大的。在一個(gè)真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，無(wú)論國(guó)家采取何種保護(hù)措施，一定數(shù)量的銀行破產(chǎn)都是不可避免的。正如世界銀行在一份研究中所說的：“銀行監(jiān)管當(dāng)局的任務(wù)是保護(hù)整個(gè)銀行體系，而非拯救每個(gè)陷入困境的銀行。如果當(dāng)局采取逐一拯救的政策，將會(huì)降低銀行破產(chǎn)的可預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)，刺激銀行進(jìn)行高風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)，這樣對(duì)整個(gè)銀行體系的安全與穩(wěn)定是極為不利的。”

2、商業(yè)銀行有破產(chǎn)能力，商業(yè)銀行破產(chǎn)有法律依據(jù)

破產(chǎn)能力是民事主體能夠被宣告破產(chǎn)的資格，這種資格來源于法律的規(guī)定。《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第2條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第199條和206條均規(guī)定目前只有企業(yè)法人享有破產(chǎn)能力。我國(guó)《商業(yè)銀行法》第2條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！币苑尚问劫x予了商業(yè)銀行以法人資格，為其取得破產(chǎn)能力奠定了基礎(chǔ)。同時(shí)，《商業(yè)銀行法》第71條又明確規(guī)定：“商業(yè)銀行不能支付到期債務(wù)，經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告其破產(chǎn)?！睆亩刮覈?guó)商業(yè)銀行破產(chǎn)有了明確的法律依據(jù)。

我國(guó)商業(yè)銀行破產(chǎn)面臨的現(xiàn)實(shí)環(huán)境和法律環(huán)境

近年來，我國(guó)銀行監(jiān)管部門對(duì)部分管理差、風(fēng)險(xiǎn)大的金融機(jī)構(gòu)采取了重組、注資、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)等措施進(jìn)行援助；對(duì)于一些違法、違規(guī)、資不抵債、問題極為嚴(yán)重的金融機(jī)構(gòu)，進(jìn)行了依法接管、關(guān)閉或破產(chǎn)處理；1995年，中國(guó)人民銀行接管了中銀信托投資公司；1997年，關(guān)閉了中國(guó)農(nóng)村發(fā)展信托投資公司；1997年，對(duì)海南省34家城市信用社進(jìn)行了處理；1998年6月關(guān)閉了海南發(fā)展銀行和中國(guó)新技術(shù)創(chuàng)業(yè)投資公司。1998年10月關(guān)閉了廣東國(guó)際信托投資公司，廣國(guó)投最終被宣告破產(chǎn)，成為新中國(guó)第一家正式宣告破產(chǎn)的金融機(jī)構(gòu)。這些案例是我國(guó)金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)退出的嘗試，它顯示了國(guó)家整頓金融秩序、化解金融風(fēng)險(xiǎn)的決心，也體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)“優(yōu)勝劣汰”市場(chǎng)紀(jì)律的尊重。但目前尚未出現(xiàn)一起典型的商業(yè)銀行破產(chǎn)案件，實(shí)踐中有許多破產(chǎn)方面的法律問題常常困擾著銀行和企業(yè)相關(guān)利益主體，同時(shí)也困擾著金融監(jiān)管者和司法審判者。這主要是由于現(xiàn)行法律在有關(guān)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)內(nèi)容制定方面存在不足的原因。我國(guó)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)法律建設(shè)存在的主要問題：

我國(guó)現(xiàn)行商業(yè)銀行破產(chǎn)法律體系的改進(jìn)與完善?？v觀我國(guó)現(xiàn)行的銀行破產(chǎn)法律規(guī)定，主要存在以下弊?。恒y行破產(chǎn)法律規(guī)范的內(nèi)容在立法目的、法律原則、等方面與一般工商企業(yè)幾乎無(wú)差別，無(wú)法從維護(hù)整個(gè)金融體系安全的角度對(duì)商業(yè)銀行的破產(chǎn)問題作出特別考慮；相關(guān)規(guī)定散布于不同部門、不同效力層級(jí)的現(xiàn)行法律、法規(guī)中，無(wú)法全部涵蓋銀行破產(chǎn)所涉及的法律問題，加之金融監(jiān)管部門的全程介入，行政權(quán)、司法權(quán)的沖突，法律法規(guī)的適用具有較大的隨意性和不確定性；法律、法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定過于原則、概括，缺乏可操作性。

完善我國(guó)商業(yè)銀行破產(chǎn)制度的幾點(diǎn)建議

1、盡快建立存款保險(xiǎn)制度

存款保險(xiǎn)制度是指符合條件的存款類金融機(jī)構(gòu)，按照一定比例向?qū)ｉT的存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)交納保費(fèi)，在投保機(jī)構(gòu)出現(xiàn)支付危機(jī)或破產(chǎn)清盤時(shí)，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向其提供流動(dòng)性資助，或代表破產(chǎn)機(jī)構(gòu)在一定限度內(nèi)對(duì)存款者支付存款。這是許多國(guó)家為防止銀行危機(jī)引起社會(huì)動(dòng)蕩而采取的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。

一般認(rèn)為，存款保險(xiǎn)制度有這樣幾個(gè)功能：保護(hù)存款人利益，提高存款人對(duì)存款性金融機(jī)構(gòu)的信任度；維護(hù)金融秩序穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行；完善市場(chǎng)規(guī)則，促進(jìn)存款性金融機(jī)構(gòu)公平競(jìng)爭(zhēng)；加強(qiáng)對(duì)存款性金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管力度，減輕中央銀行的負(fù)擔(dān)，提高存款性金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)質(zhì)量。

研究表明，正常情況下的商業(yè)銀行的市場(chǎng)退出主要源于金融危機(jī)，而這種金融危機(jī)大多數(shù)來自于金融機(jī)構(gòu)吸存公眾存款合約的終止或中斷。理論上對(duì)于危機(jī)可以采用三種方法：終止存款變現(xiàn)、存款保險(xiǎn)和最終貸款人解決。終止存款變現(xiàn)是通常企業(yè)破產(chǎn)的處置措施，對(duì)存款人而言損失過大，對(duì)金融體系的沖擊和影響也是最大的；政府作為最終貸款人是目前我國(guó)處理金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)退出問題的主要手段，我國(guó)政府對(duì)存款人進(jìn)而對(duì)金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)甚至超過了發(fā)達(dá)國(guó)家，每當(dāng)出現(xiàn)問題時(shí)，總是政府出面承擔(dān)了本應(yīng)由投資者、債權(quán)人、經(jīng)營(yíng)者甚至存款人所應(yīng)部分承擔(dān)的全部責(zé)任。這種保護(hù)關(guān)系弊端很多，如政府承擔(dān)過多責(zé)任，保護(hù)過寬導(dǎo)致逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)，沒有規(guī)范運(yùn)作的制度，操作的隨意性和成本增大，政府支出增大導(dǎo)致財(cái)政負(fù)擔(dān)加重和通貨膨脹壓力增大等。相對(duì)而言，存款保險(xiǎn)是一種比較可行的折衷辦法。在銀行破產(chǎn)的情況下，人數(shù)眾多、意見分散的中小存款人很難形成一致意見，這樣就不能對(duì)抗相對(duì)強(qiáng)勢(shì)的其他破產(chǎn)債權(quán)人，難以捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益。如果國(guó)家建立了存款保險(xiǎn)基金，當(dāng)存款保險(xiǎn)基金賠付了全部保險(xiǎn)存款之后，將中小存款人零散的債權(quán)集中起來，其當(dāng)然地成為銀行的最大破產(chǎn)債權(quán)人。那么即使召開債權(quán)人會(huì)議，存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的地位也是舉足輕重的。故存款保險(xiǎn)基金的實(shí)質(zhì)就是中小存款人的代表人，以保險(xiǎn)賠償金來?yè)Q取存款人在銀行破產(chǎn)程序中的權(quán)利?？梢栽阢y行破產(chǎn)程序中保護(hù)存款人利益和參加到銀行破產(chǎn)程序中作為最大債權(quán)人主導(dǎo)銀行破產(chǎn)程序。

存款保險(xiǎn)制度一方面提高了公眾對(duì)金融機(jī)構(gòu)的信心，增加了金融體系的穩(wěn)定度，且能夠在破產(chǎn)程序中較好地保護(hù)中小存款人的利益，另一方面也孳生了道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇等問題，由此加劇了金融體系的風(fēng)險(xiǎn)，增大了金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)退出的概率，這也是不爭(zhēng)的事實(shí)。最早制定存款保險(xiǎn)制度的美國(guó)近十年來發(fā)生的眾多金融機(jī)構(gòu)退出事件證明了存款保險(xiǎn)制度的脆弱。目前，防范逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)的措施主要是限制某些或所有保險(xiǎn)契約的保險(xiǎn)額度。對(duì)于逆向選擇，是向低風(fēng)險(xiǎn)型者提供部分賠償，從而使其財(cái)產(chǎn)具有不確定性，以使他們的契約對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)型者無(wú)吸引力。對(duì)于道德風(fēng)險(xiǎn)，是向所有的投保人提供部分的賠償，以促使他們采取有成本的行動(dòng)。這也是所有實(shí)行存款保險(xiǎn)制度的國(guó)家對(duì)存款不提供全額保險(xiǎn)的原因。

當(dāng)然，存款保險(xiǎn)制度在國(guó)內(nèi)金融系統(tǒng)的引入不僅僅是理論上的探討，在實(shí)際操作中還必須解決組織形式、體制結(jié)構(gòu)、基本職能等方面的問題。如基本組織形式采取集中統(tǒng)一還是分散、存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的所有制性質(zhì)、存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)職能的設(shè)定、存款保險(xiǎn)對(duì)象的界定、存款保險(xiǎn)范圍和額度、存款保險(xiǎn)費(fèi)收取、存款保險(xiǎn)基金的管理與營(yíng)運(yùn)等一系列宏觀或微觀層面的問題需要我們?nèi)フJ(rèn)真考慮和謹(jǐn)慎從之。

2、立足于管理人中心主義構(gòu)建我國(guó)銀行破產(chǎn)管理人制度

所謂管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務(wù)性工作通過管理人來進(jìn)行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管、清理、保管、運(yùn)營(yíng)及必要的處分、破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人管領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的能力受到限制，這時(shí)要有相應(yīng)的制度來保證債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不受意外的處分。

現(xiàn)行破產(chǎn)法籠統(tǒng)地規(guī)定了“清算組對(duì)人