現(xiàn)代民法典：時機(jī)、模式及結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代民法典：時機(jī)、模式及結(jié)構(gòu)

[摘要]社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，必然要求建立健全市場法制體系。所謂市場法制休系，主要指民商法制體系。沒有發(fā)達(dá)的民商法制，就沒有發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)。而象我們這樣一個師從大陸法系，以法典治國的國家，沒有民法典，就沒有發(fā)達(dá)的民商法制。我們現(xiàn)在缺少的恰恰正是這樣一部民法典。現(xiàn)在不是討論要不要制定民法典，歷史與現(xiàn)實(shí)早已作出了肯定的回答。我們要討論的是，要不要現(xiàn)在就開始制定民法典，制定一個什么樣的民法典。

一、制定民法典，必須摒棄“條件成熟論”的立法指導(dǎo)思想

近幾年，有些人贊成制定民法典，但總覺得我國現(xiàn)時的經(jīng)濟(jì)條件和理論條件均不成熟：我國目前正處于新舊經(jīng)濟(jì)體制替換階段，新的經(jīng)濟(jì)體制尚未定型，重要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系還沒有穩(wěn)定下來，若現(xiàn)在就匆匆忙忙搞出一部法典來，勢必會造成法典的不穩(wěn)定，而損害法典本身的權(quán)威性。此外，制定民法典需要相當(dāng)濃厚的民法理論氛圍，我國近幾年法學(xué)界雖進(jìn)行了大量的民法理論研究和宣傳。取得了一定的成就，但仍缺乏理論深度，沒有形成一種全民性的民法文化，社會尚未作好迎接民法典誕生的心理準(zhǔn)備，時機(jī)不成熟，不宜現(xiàn)在就開始制定民法典。

應(yīng)當(dāng)說，“條件成熟論”所提出的理由并非沒有一點(diǎn)道理。但是，把新的經(jīng)濟(jì)體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現(xiàn)時制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。

任何一個民族的民法文化，雖然不排除可以自發(fā)生成，亦可通過法學(xué)家的精心培育或由立法者制定實(shí)施民商法而形成，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家都經(jīng)歷了漫長的自然經(jīng)濟(jì)加等級森嚴(yán)的奴隸社會和封建社會，沒有哪個民族天生就具有民法文化。就連盛行過羅馬法的西歐大陸，若非法學(xué)家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數(shù)世紀(jì)的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法?？梢姡穹ㄎ幕强梢酝ㄟ^法學(xué)家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發(fā)芽、開花結(jié)果的。一個民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產(chǎn)生，而民法典的制定實(shí)施反過來亦可以萌發(fā)或推進(jìn)民法文化。十多年前，我國社會絕大多數(shù)人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀念已在社會普通成員中深深地扎下根來。我國的法治文化從無到有，恰恰主要是許多法律法規(guī)頒布與實(shí)施的結(jié)果，沒有法的具體存在和有效實(shí)施，很難想象我國社會今天會是個怎么樣的社會。經(jīng)過十多年的艱辛努力，我國社會已形成了一定氛圍的民法文化，這主要?dú)w功于一系列民商法律法規(guī)的制定實(shí)施，法學(xué)家也在辛勤勞作，發(fā)表了數(shù)以千計(jì)的有關(guān)民商法方面的學(xué)術(shù)論文、論著和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。民法典的制定與實(shí)施。勢必又將促進(jìn)我國民法文化的進(jìn)一步發(fā)展，繁榮我國的民法理論。

從經(jīng)濟(jì)條件來看，我國確正處于新舊經(jīng)濟(jì)體制更替時期。但是，歷史上從沒有哪個民法發(fā)達(dá)的國家等到經(jīng)濟(jì)關(guān)系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產(chǎn)方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠(yuǎn)的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會主義性質(zhì)的民法典——《蘇俄民法典》——產(chǎn)生于1922年，此時距十月革命尚不過5年。我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革的主要目標(biāo)。是要在我國逐步建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)與資本主義市場經(jīng)濟(jì)雖然在經(jīng)濟(jì)目的上存在著本質(zhì)區(qū)別。但兩者的運(yùn)行規(guī)則卻無甚大差異，價值規(guī)律等基本市場規(guī)律仍在社會主義市場中發(fā)揮著重要作用。盡管我國現(xiàn)時市場經(jīng)濟(jì)尚未完全發(fā)育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規(guī)則，來充實(shí)我國的民法典。隨著對外開放的進(jìn)一步發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)正全面走向世界，與世界經(jīng)濟(jì)尤其是發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)保持一致，“按國際經(jīng)濟(jì)慣例辦事”，已成為進(jìn)一步開放的基本要求。這意味著我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。

持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類的優(yōu)秀民法文化。當(dāng)今世界經(jīng)貿(mào)在蓬勃發(fā)展，時不我待。我們不可能等到把什么問題都研究透了，待到社會經(jīng)濟(jì)相對靜止下來了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠(yuǎn)跟不上世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的浪流。

二、制定民法典，應(yīng)堅(jiān)持民商合一的立法模式

縱觀近代以來法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關(guān)系優(yōu)先適用商法典，商法典沒有規(guī)定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規(guī)。可見，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區(qū)別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認(rèn)商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否認(rèn)商法的存在。我們制定民法典，要不要同時再搞一個商法典呢，即是說到底是民商分立還是民商合一，我認(rèn)為，這不是哪個權(quán)威一句話就能定奪的問題，法學(xué)研究的目的是給立法者提供切合實(shí)際需要的理論根據(jù)，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門戶之見”，抱著誠實(shí)的態(tài)度來進(jìn)行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學(xué)界長期存在著一種不好的文風(fēng)，自己研究哪一個法律，就恨不得把該法弄成個“獨(dú)立部門”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場機(jī)制的需要，更有利于健全市場法制體系。

商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現(xiàn)是歷史的產(chǎn)物。近代資產(chǎn)階級是從西歐中世紀(jì)商業(yè)貿(mào)易中孕育成長起來的，它們與當(dāng)時封建社會其他階段、階層有著不同的經(jīng)濟(jì)利益。資本主義生產(chǎn)方式確立后較長一段時期，商業(yè)貿(mào)易仍然在資本主義市場經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位。商業(yè)資本與其他資本更不用說與社會其他階層如工人、農(nóng)民依然有著重大的利益差別。在這種經(jīng)濟(jì)形勢下，專為保護(hù)商人特殊利益，調(diào)整商人內(nèi)部關(guān)系的商法典的出現(xiàn)是不足為怪的。二十世紀(jì)以來，尤其是二戰(zhàn)以后，工業(yè)資本和金融資本先后崛起，商業(yè)貿(mào)易雖仍很重要，但工業(yè)生產(chǎn)和金融活動在經(jīng)濟(jì)舞臺上愈來愈扮演著極其重要的角色，商品生產(chǎn)、商品流通、金融活動三足鼎立，市場社會化，商人世俗化，已不再存在一個有著特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨(dú)特特征的所謂商行為。故此，為適應(yīng)這種極度變化了的經(jīng)濟(jì)形勢，本世紀(jì)以來許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。

我們今天所要建立的市場經(jīng)濟(jì)是一種全球性的、全社會性的、徹底開放的、現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)機(jī)制，其規(guī)模、深度、普及性是上個世紀(jì)以商業(yè)為龍頭的商品交換經(jīng)濟(jì)所不能比擬的，人們之間的相互依賴性越來越強(qiáng)。那種把商人的利益與社會其他階層的利益人為地強(qiáng)行分割開來的做法早已不合時代潮流了?，F(xiàn)實(shí)生活及將來高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，都不存在民商分立的客觀基礎(chǔ)。

民法與商法都是調(diào)整平等主體間的社會商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的，都必須貫徹平等、自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的基本原則，其調(diào)整手段在本質(zhì)上也是一致的。盡管商法在調(diào)整某個特殊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨(dú)立存在；而且也正是因?yàn)檫@些特殊性，才使得它在民法體系中保持著相對獨(dú)立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問題作出規(guī)定，如前所述，現(xiàn)代高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，市場社會化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無甚區(qū)別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無疑造成立法上的浪費(fèi)、重疊；若作出的規(guī)定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場法制的和諧、統(tǒng)一、權(quán)威，令人無所適從。如果商法典中沒有包括規(guī)定主體、行為制度在內(nèi)的總則，則“法典”只不過是“法規(guī)匯編”而已。有鑒于此，我國制定民法典，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持民商合一的立法模式。

三、精心構(gòu)制，實(shí)現(xiàn)民法典的現(xiàn)代化

民法發(fā)達(dá)是一個國家法制發(fā)達(dá)的標(biāo)志，而在法典化國家，民法典的存在又是民法發(fā)達(dá)的標(biāo)志。正因?yàn)檫@樣，民法典的制定，是我國立法史上一項(xiàng)世紀(jì)性的巨大工程，必須以極其嚴(yán)肅認(rèn)真、對社會負(fù)責(zé)、對后代負(fù)責(zé)的科學(xué)態(tài)度來對待。我國民法典將在二十世紀(jì)和二十一世紀(jì)之交產(chǎn)生，此時，距近代史上第一部民法典——1804年的《法國民法典》——已近二百年，距《德國民法典》——二十世紀(jì)民法典的楷?！嘟倌炅?，世界已發(fā)生了翻天覆地的巨大變化。我們不僅要繼承和借鑒人類優(yōu)秀的民法文化，更要面對今天的現(xiàn)實(shí)，制定出一部符合我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)客觀情況，具有濃厚現(xiàn)代化氣息，能經(jīng)得起歷史考驗(yàn)的民法典。

一部現(xiàn)代化的民法典，取決于諸多因素。其中，民法典的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，就是一個重要的因素，從各國民法典結(jié)構(gòu)來看，法國式的結(jié)構(gòu)早已為人們所放棄；原蘇聯(lián)、東歐各國民法典的結(jié)構(gòu)，盲從者甚少；德國式的結(jié)構(gòu)以其嚴(yán)謹(jǐn)性而得到眾多青睞，然民商分立的做法，亦不合現(xiàn)代潮流。此外，除原蘇聯(lián)、東歐民法典以外，更多國家的民法典動輒數(shù)千條，恨不得把所有民事問題都全部囊括在一部法典里，以求一勞永逸地解決全部問題，