判詞：麥卡洛克訴馬里蘭州

/[1818年，馬里蘭州議會(huì)制定了一項(xiàng)法律，對(duì)未經(jīng)州議會(huì)成立的所有州內(nèi)銀行或銀行分支征收1５000美元的年稅。唯一符合這一描述特征的是合眾國(guó)銀行,其地方出納員麥考洛克（J。W．MｃＣulｌoch）拒絕支付州稅。馬里蘭州成功地在其自己的法院起訴麥考洛克，對(duì)其未能服從州法獲得了立法規(guī)定的處罰.]

馬歇爾首席法官[傳達(dá)了意見］［第一個(gè)問題］［1］在本案中，作為被告的主權(quán)州拒絕承認(rèn)由聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)制訂的法律責(zé)任,原告則辯稱該州議會(huì)所通過(guò)的法律無(wú)效。我們將考慮我國(guó)憲法中至為關(guān)鍵的部分，并對(duì)憲法所標(biāo)志的聯(lián)邦和其各州政府之間的權(quán)力沖突給予意見;它可能在根本上影響政府運(yùn)作.在接觸這類問題時(shí),任何審判庭都會(huì)具有一種深沉的責(zé)任感。但問題必須獲得平和解決，否則它只能成為立法機(jī)構(gòu)互為敵視的源泉，并可能會(huì)進(jìn)一步惡化事態(tài)。如果問題應(yīng)獲得和平解決，那么只有本庭才能作出決定。我國(guó)憲法把這項(xiàng)重要責(zé)任，交給了合眾國(guó)的最高法院。［2］

第一個(gè)問題是:國(guó)會(huì)是否有權(quán)成立銀行？[3]

確實(shí),這并不能被認(rèn)為是尚待解決的問題,完全不受這個(gè)國(guó)家早先對(duì)其爭(zhēng)議的影響?，F(xiàn)在受到挑戰(zhàn)的原則，在我國(guó)的歷史開端就被引入；它受到被許多屆議會(huì)的連續(xù)承認(rèn),并已為司法機(jī)構(gòu)在特別敏感的案件中所決定，被作為規(guī)定不可置疑的義務(wù)之法律。[4］不可否認(rèn)，在比這更漫長(zhǎng)與完全的默認(rèn)之后，大膽放肆的篡權(quán)可能受到抵制.但可以想見，對(duì)于一個(gè)有疑問的問題,人類理智可能停滯,而人類的判斷可能懸而不決;這一問題的決定所涉及的并不是自由的偉大原則,而是那些都同樣是人民代表的權(quán)力之調(diào)整。如果這一問題不被政府實(shí)踐所解決,那么它也理應(yīng)從該實(shí)踐中獲得相當(dāng)深刻的印象。憲法被立法行為刻意制定，對(duì)其信心已產(chǎn)生巨大的財(cái)富；對(duì)憲法的闡述不應(yīng)被輕易忽視.[5]根據(jù)現(xiàn)行憲法，第一屆國(guó)會(huì)行使了現(xiàn)受爭(zhēng)議的權(quán)力。成立美國(guó)銀行的法案，并未突然襲擊一個(gè)天真輕信的立法機(jī)構(gòu),或在未受注意時(shí)“瞞天過(guò)海"而獲得通過(guò).它的原則獲得其支持者的徹底理解，并受到具有同樣熱誠(chéng)和能力的反對(duì)者之抵制。先在公正和公開的辯論場(chǎng)合、后又在執(zhí)法內(nèi)閣遭到抵制，它的支持者最終說(shuō)服了思維純正與理智的國(guó)人，并使之成為法律。原來(lái)的法律未被延長(zhǎng)而過(guò)期后，政府面臨窘困.這個(gè)短期經(jīng)歷說(shuō)服了那些對(duì)其必要性最持偏見的人士；于是現(xiàn)行法律得以通過(guò)。因此,要宣稱如此生效的法律不受憲法的任何支持，因而是冒昧與顯見篡權(quán)，確實(shí)需要非同一般的勇氣。[6］這些看法是正當(dāng)?shù)?，但它們并不是在下列印象之下才提出的，即假如問題是全新的話，將發(fā)現(xiàn)法律和憲法不可調(diào)和.[7］在討論這一問題過(guò)程中,馬里蘭州的律師認(rèn)為，在解釋憲法時(shí),這項(xiàng)文件應(yīng)被考慮為來(lái)自具有獨(dú)立主權(quán)的各州，而非來(lái)自合眾國(guó)人民。中央政府的權(quán)力據(jù)稱受到了獨(dú)一無(wú)二的真正主權(quán)-—各州政府——之委代，并且只有從屬于各州之下才能獲得行使.[8］要支持這樣的主張,無(wú)疑是困難的。制定憲法的大會(huì)確實(shí)是由各州議會(huì)選出.但他們所交出的文件只是一項(xiàng)提案而已,沒有約束力,也沒有任何人主張它有約束力。它被報(bào)告給那時(shí)存在的合眾國(guó)國(guó)會(huì),并提請(qǐng)它“可根據(jù)各州議會(huì)的建議，被交給以各州人民選擇的代表大會(huì)，以獲得其同意與批準(zhǔn)".這一程序獲得了采納;且通過(guò)制憲會(huì)議、國(guó)會(huì)和各州議會(huì)，憲法文件被交付給人民。他們以惟一能使他們對(duì)這一議題采取安全、有效與明智行為的方式行動(dòng)，即通過(guò)大會(huì)集會(huì).確實(shí)，他們是在各個(gè)州舉行集會(huì)——他們還能有什么別的地方集會(huì)呢?從來(lái)沒有任何政治空想家如此瘋狂,以至?xí)O(shè)想要取消分割各州的界線，把美國(guó)人民融為一體。因此,當(dāng)他們采取行動(dòng)時(shí),他們?cè)诟髦莶扇⌒袆?dòng)。但他們所采取的措施并不因此而不是人民自己的措施，或成為州政府的措施.[9]從各州舉行的批準(zhǔn)會(huì)議中，憲法獲得了其全部的權(quán)威。這個(gè)政府直接來(lái)自人民;它在人民的名義下,得到“制訂與建立”；且它的制定是“為了形成一個(gè)更完善的聯(lián)邦，建立正義,保障國(guó)內(nèi)安定，提供共同防御，促進(jìn)普遍福利，并將自由的恩賜被及我們與子孫后代。"各州根據(jù)其主權(quán)能力對(duì)此的同意,隱含于召集大會(huì)并把該文件交給人民［之行為].但人民完全有自由接受或排斥之；并且他們的決定是最終的。它既不需要各州政府的肯定，又不能被其否定。如此采納的憲法具有完全的強(qiáng)制效力，并約束各州主權(quán).［１0]

有人提出，人民已經(jīng)把他們的所有權(quán)力上繳給州的主權(quán)，再也沒有任何權(quán)力可給。但在這個(gè)國(guó)家，他們是否可以重新獲得并修正授予政府的權(quán)力,當(dāng)然不是一個(gè)尚待解決的問題。假如聯(lián)邦政府是被各州創(chuàng)造的，它的合法性就更值得懷疑。被委托給各州主權(quán)行使的權(quán)力將被各州自己行使，而不是它們自己創(chuàng)造的一個(gè)不同并獨(dú)立的主權(quán)。對(duì)于聯(lián)盟(leａgue)例如邦聯(lián)的形成，各州主權(quán)一定是有權(quán)能的。但“為了建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦”,人們認(rèn)為有必要把這種聯(lián)合轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)有效的政府，具有巨大與最高權(quán)力，并直接針對(duì)人民行為；這時(shí)，所有人都感覺到并承認(rèn)有必要使這一政府起源于人民,并直接從他們那里獲得獲得其權(quán)力。［１1］

因此值得強(qiáng)調(diào)(不論這一事實(shí)對(duì)本案的影響是什么)，聯(lián)邦政府乃是真正的人民政府。無(wú)論在形式還是實(shí)質(zhì)上，它都來(lái)源于人民.它的權(quán)力來(lái)自人民的授予,并為了他們的利益而直接在他們之上行使.［12］

所有人都承認(rèn)，聯(lián)邦政府是具有列舉權(quán)力的政府。它只能行使授予它的權(quán)力,乃是如何顯然的原則,以至不需要其開明的朋友們?cè)谒Q于人民表決的時(shí)候認(rèn)為還有必要堅(jiān)持。這項(xiàng)原則現(xiàn)在已受到普遍承認(rèn)。但有關(guān)實(shí)際授權(quán)的范圍,乃是不斷出現(xiàn)的問題，并且只要我們的體制仍然存在，它就可能繼續(xù)出現(xiàn)。[13］

在討論這一問題時(shí),必須看到聯(lián)邦與各州政府之間相互沖突的權(quán)利，且當(dāng)它們發(fā)生抵觸時(shí),相應(yīng)法律何者超越[的問題]必須獲得解決。［１４］

如有任何一項(xiàng)主張能贏得人類的普遍贊同,它就是：盡管聯(lián)邦政府的權(quán)力是有限的，但在其行動(dòng)范圍之內(nèi),它卻是至上的。這似乎是其性質(zhì)所導(dǎo)致的必然結(jié)果。聯(lián)邦政府是所有人的政府;它的權(quán)力受到所有人的委代；它代表所有人，并為所有人而行動(dòng).雖然任何一州可能想控制其運(yùn)作，但沒有州愿意允許其它州去控制自身。聯(lián)邦政府能夠在其成員之上行使權(quán)力,也就必然能夠約束其組成部分.但這個(gè)問題并未僅被訴諸理性:通過(guò)規(guī)定“本憲法和按照它制訂的合眾國(guó)法律…，應(yīng)是國(guó)土的最高法典”，且要求各州議會(huì)的成員以及各州的執(zhí)法與司法分支的官員對(duì)它給予忠誠(chéng)宣誓,人民已明文作出決定.[15]

因此,盡管合眾國(guó)政府的權(quán)力有限，它卻具有最高地位；并且根據(jù)其憲法所制訂的法律，形成了國(guó)土的最高法典,“而不論任何州的憲法或法律是否與之抵觸?！盵16］

在列舉權(quán)力之中，我們并不能發(fā)現(xiàn)建立銀行或企業(yè)的權(quán)力。但就和邦聯(lián)憲法一樣，聯(lián)邦憲法也沒有措詞去排除附帶或隱含權(quán)力、或要求所有授權(quán)應(yīng)該受到明確與瑣細(xì)的描述。即使是為了平息所引起的過(guò)度嫉妒而制定的第十修正案,也忽略了“明確”(exprｅsslｙ）一詞，并只是宣布“既未委代給合眾國(guó)、亦未禁止各州[使用］的權(quán)力，分別被保留給各州或人民”，因而使可能成為爭(zhēng)論議題的特定權(quán)力是否被委代給某一個(gè)政府或禁止另一個(gè)政府行使的問題，取決于對(duì)整個(gè)文件的公正解釋。起草并采納這項(xiàng)修正案的人們經(jīng)歷了把該詞放入邦聯(lián)條款所引起的尷尬,因而可以是為了避免這類尷尬而忽略了它.如要包含其宏大權(quán)力所能允許的所有分支及其執(zhí)行的所有手段之準(zhǔn)確細(xì)節(jié),憲法就將和一部法典一樣冗長(zhǎng)，因而很難為人類思維所接受。它可能永遠(yuǎn)也不能為公眾所理解。因此，憲法的性質(zhì)要求，憲法條款僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標(biāo)，并從目標(biāo)本身的性質(zhì)中,推斷出組成那些目標(biāo)的次要成分。我們無(wú)論從憲法性質(zhì)還是憲法文字都能推測(cè),美國(guó)憲法的締造者接受了這一思想。否則,為什么還要引入第一章第九節(jié)所加的限制呢?這些條款避免使用任何可能阻礙它們獲得合理與公正解釋的限制性措辭，在某種程度上也支持這一論點(diǎn).在考慮這個(gè)問題時(shí),我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記，我們正在闡釋的乃是一部憲法。[17]

雖然在聯(lián)邦政府的列舉權(quán)力中，我們并不能發(fā)現(xiàn)“開辦銀行”或“成立企業(yè)”的字眼,但我們發(fā)現(xiàn)聯(lián)邦有巨大權(quán)力,以制訂與收集稅款、借貸貨幣、調(diào)節(jié)貿(mào)易、宣布與進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)、并籌建與支持陸海軍。利劍與錢袋、所有對(duì)外關(guān)系、以及相當(dāng)部分的國(guó)家工業(yè)，統(tǒng)統(tǒng)被委托給政府。任何人都不能宣稱,這些巨大權(quán)力只是因?yàn)榈臀⒉烹[含著更為低微的權(quán)力。但人們可以理所當(dāng)然地爭(zhēng)辯，在實(shí)施決定著民族幸福與繁榮的權(quán)力時(shí),具有如此充分授權(quán)的政府,必須也具有同樣充分的實(shí)施手段。一旦權(quán)力被給予，促進(jìn)其實(shí)施乃是民族利益?？哿糇詈线m的手段、以對(duì)其實(shí)施造成障礙與困擾，從來(lái)不可能是民族利益或意愿。在廣袤的共和國(guó)，從科羅克斯海峽到墨西哥灣、從大西洋到太平洋,政府將收集與開支歲入、調(diào)遣與維持軍隊(duì)。民族緊急關(guān)頭可能要求北款南調(diào)、西稅東流,或反過(guò)來(lái)。難道我們應(yīng)該讓憲法解釋使這些運(yùn)作變得困難、危險(xiǎn)和昂貴?除非文字強(qiáng)行要求,難道我們應(yīng)采取這種解釋,使得憲法締造者看起來(lái)一邊為公共利益授權(quán)，一邊卻想扣留所能選擇的手段以妨礙其實(shí)施？假如這確實(shí)是憲法命令，那我們只有服從；但這項(xiàng)文件既未列舉執(zhí)行授權(quán)的手段,亦未在那些權(quán)力的有益行使要求企業(yè)存在的情形下去禁止創(chuàng)立企業(yè)。因此，正當(dāng)探詢的問題是這類手段可以在什么范圍內(nèi)被使用。［18］不可否認(rèn)的是，授予政府的權(quán)力隱含著執(zhí)行權(quán)力的通常手段。例如用于全國(guó)事業(yè)而征集歲入的權(quán)力，被允許隱含在緊急狀態(tài)下國(guó)家可能要求在各地之間征調(diào)資金的權(quán)力，以及使用通常匯款手段的權(quán)力。但有人否認(rèn)政府有權(quán)選擇其手段,或者說(shuō)否認(rèn)它可以使用最便利的手段,如果要使用這些手段,就有必要建立企業(yè)。［1９]

這一論點(diǎn)基于什么依據(jù)？它只能基于下列依據(jù)：創(chuàng)設(shè)企業(yè)的權(quán)力屬于一種主權(quán),且它沒有被明確授予國(guó)會(huì)。這并不錯(cuò)，但所有的立法權(quán)力都屬于主權(quán)。對(duì)任何議題制定法律的原始權(quán)力,都是一種主權(quán);且假如基于創(chuàng)設(shè)企業(yè)是主權(quán)行為的惟一理由,聯(lián)邦政府就被禁止創(chuàng)設(shè)企業(yè)作為履行其職能的手段，假如承認(rèn)這項(xiàng)理由的充分性，那就難于支持國(guó)會(huì)為了實(shí)現(xiàn)同樣目標(biāo)而通過(guò)其它法律的權(quán)力。［２0］

根據(jù)理性的要求,有權(quán)行為并有義務(wù)履行該行為的政府，必須被允許選擇手段；且那些反對(duì)它可以選擇任何適當(dāng)手段并反對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的某一種特定方式的人,給自己帶上了證明其反對(duì)的負(fù)擔(dān).［2１］

據(jù)稱企業(yè)的創(chuàng)設(shè)屬于主權(quán)。確實(shí)如此，但它是屬于主權(quán)的哪一部分呢？和其它部分相比，它是否更屬于主權(quán)的某一部分？在美國(guó)，聯(lián)邦政府和各州政府分享著主權(quán).相對(duì)于其所受委托的事務(wù),它們各自皆為主權(quán);相對(duì)于委托給其它政府的事務(wù),它們又各自皆非主權(quán)。我們并不能理解堅(jiān)持下列論點(diǎn)的思路，即確定人民所授予的權(quán)力范圍的不是授權(quán)的性質(zhì)與措辭，而是其時(shí)間。某些州憲的形成在合眾國(guó)之前,某些在此之后.我們不能相信，它們之間的關(guān)系在任何程度上取決于這種情形。我們認(rèn)為,它們的相應(yīng)權(quán)力必須就和它們被同時(shí)形成完全一樣.假如它們被同時(shí)形成，且假如人民對(duì)聯(lián)邦政府授予憲法所包含的權(quán)力，對(duì)各州授予全部的剩余權(quán)力，難道還有人會(huì)宣稱聯(lián)邦政府相對(duì)于被委托于它的事項(xiàng)沒有主權(quán),而關(guān)于它們的法律卻被宣布為最高的（supｒeme）？如果沒有人再能如此宣稱，那么我們就不能很好理解堅(jiān)持下列論點(diǎn)的思維過(guò)程：即屬于主權(quán)的權(quán)力不能和授予聯(lián)邦政府的那部分廣泛權(quán)力相聯(lián)系,即使后者被用來(lái)促進(jìn)該政府的合法目標(biāo).盡管屬于主權(quán)，和宣戰(zhàn)、征稅或調(diào)節(jié)貿(mào)易權(quán)力不同,創(chuàng)設(shè)企業(yè)的權(quán)力并不是一項(xiàng)巨大的實(shí)質(zhì)性獨(dú)立權(quán)力，并不是不能作為附帶權(quán)力而被隱含于其它權(quán)力之中,或被作為執(zhí)行它們的手段。它從來(lái)不是行使其它權(quán)力的目標(biāo),而是執(zhí)行它們的目標(biāo).人們對(duì)慈善事業(yè)捐款，并不是為了成立企業(yè)，而是成立企業(yè)來(lái)管理慈善事業(yè)；人們建立學(xué)院不是為了成立一個(gè)企業(yè)，而是賦予其企業(yè)特征以促進(jìn)教育目的。人們建造城市從來(lái)不只是為了成立企業(yè),而是成立企業(yè)以提供良好管理的最佳手段。創(chuàng)辦企業(yè)的權(quán)力從來(lái)不是為了它自身的緣故而被使用，而是為了實(shí)現(xiàn)別的什么目的。因此，我們看不到充分的理由說(shuō)明，為什么它不能作為那些明確授權(quán)的附帶權(quán)力，如果它是執(zhí)行它們的直接方式.[2２]

但對(duì)于國(guó)會(huì)為執(zhí)行授權(quán)而采取必要手段的權(quán)利，合眾國(guó)憲法并未僅訴諸一般理性。在權(quán)力的列舉之外，[第一條第8款第１8段］進(jìn)一步授權(quán)國(guó)會(huì),“為實(shí)施以上權(quán)力、以及本憲法授予合眾國(guó)政府或其任何部門的所有其它權(quán)力，去制訂必要與合適(NecessaryaｎdPｒoｐeｒ）的法律。”[23］

馬里蘭州的律師極力主張不同的論點(diǎn)，以證明這一條款盡管在措辭上是授權(quán),但在效果上卻并非如此,而是實(shí)際上限制了為執(zhí)行所列舉權(quán)力而選擇手段的普遍權(quán)利,以免使后者隱含這些手段.[2４］

為了支持這一主張,他們發(fā)現(xiàn)有必要辯稱，加入這一條款是為了授權(quán)國(guó)會(huì)制定法律,即假如沒有它，那么可能就會(huì)對(duì)國(guó)會(huì)是否能以立法形式行使其權(quán)力產(chǎn)生疑問。［２5]

但這是否可能是這項(xiàng)條款被加入的目標(biāo)呢？人們創(chuàng)造了一個(gè)政府，具有立法、執(zhí)法與司法權(quán)力.其立法權(quán)被授予國(guó)會(huì)，它由參議院與眾議院組成.每個(gè)院可以決定其程序規(guī)則；且憲法宣布每一項(xiàng)通過(guò)兩院的法案在成為法律之前，必須上呈合眾國(guó)總統(tǒng)。第七節(jié)描繪了法案成為法律的程序過(guò)程;然后，第八節(jié)列數(shù)了國(guó)會(huì)的權(quán)力。難道還有必要再說(shuō)，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)以立法的形式行使立法權(quán)？在允許每個(gè)院規(guī)定其自己的程序過(guò)程之后,在描述了法案成為法律的方式之后，制憲大會(huì)上是否還會(huì)有任何一位成員再設(shè)想,制定法律的明確權(quán)力對(duì)授權(quán)立法機(jī)構(gòu)制定法律是必要的？具備立法權(quán)的立法機(jī)構(gòu)能夠立法，乃是如此不證自明的主張,不可能受到置疑。［26］

但依賴得最多的論點(diǎn)還是來(lái)自這一條款的特殊語(yǔ)言。國(guó)會(huì)無(wú)權(quán)制訂所有可能和政府權(quán)力有關(guān)的法律，而僅有權(quán)制訂對(duì)其實(shí)施而必要與合適的法律。“必要”一詞被認(rèn)為控制著整個(gè)句子，并把為執(zhí)行授權(quán)而通過(guò)法律的權(quán)利,限于必不可少的權(quán)力；沒有它，權(quán)力就成為一句空話。它排除手段的選擇,并在任何情況下僅留給國(guó)會(huì)最直接與簡(jiǎn)單的權(quán)力。[27]

“必要"一詞是否總是意味著絕對(duì)的物質(zhì)需要？如果說(shuō)一件事情對(duì)另一件事是必要的,這是否表明：沒有前者，后者就不存在?我們并不這樣認(rèn)為。不論對(duì)日常事務(wù)還是知名作品，如果參照“必要"一詞的應(yīng)用，我們發(fā)現(xiàn)它至多表明：一件事情對(duì)另一件事是方便、有用或基本的.要使用一種對(duì)目的是必要的手段，一般的理解是去使用那些預(yù)計(jì)會(huì)產(chǎn)生該目的任何手段，而不是局限于那些獨(dú)一無(wú)二的手段——假如沒有它們,目的就完全不可實(shí)現(xiàn)。人類語(yǔ)言的特征是，沒有一個(gè)詞在所有情形下對(duì)思想傳達(dá)一個(gè)確定的概念；以比喻的意義使用詞匯,乃是再平常不過(guò)的事情。幾乎所有的作品都包含著一些詞匯,如果以嚴(yán)格意義來(lái)理解，將傳達(dá)不同于顯然意想的意義。對(duì)于公正解釋至關(guān)重要的是，許多包含過(guò)多意義的詞應(yīng)以更為緩和的意義—-以通常用法所支持的意義-—來(lái)理解?！氨匾币辉~就屬于這一類.它并沒有屬于它自己的固定特征。它允許全方位的比較，并經(jīng)常和其它詞匯連用,而后者將增減它所表明的緊急程度之印象。一件事情可以是必要的、非常必要的、絕對(duì)或不可或缺地必要的。這幾個(gè)詞匯對(duì)任何一個(gè)人都不會(huì)傳達(dá)同樣的觀念。對(duì)用詞的這段評(píng)論的最好說(shuō)明是在本案所引用的段落--憲法第一章第十節(jié)。我們認(rèn)為，禁止一州“對(duì)進(jìn)口或出口施加關(guān)稅，除了為執(zhí)行質(zhì)量檢查法而成為絕對(duì)必須”的句子,是不能和授權(quán)國(guó)會(huì)“制訂必要與合適的法律以實(shí)施"聯(lián)邦政府的權(quán)力這一句相比的；否則，我們就必須認(rèn)為，制憲大會(huì)把自己理解為實(shí)質(zhì)性地改變了“必要”一詞的意義,使之加上了“絕對(duì)”的前綴。因此，就和其它詞一樣,這個(gè)詞也被用于不同的意義；且在其解釋過(guò)程中，主題(ｓｕｂｊｅct）、語(yǔ)境(conｔext）和使用者的意念（inteｎｔion)都應(yīng)被考慮在內(nèi)。[28］

讓我們?cè)谶@個(gè)案例中這么去做。

我們的主題是實(shí)施在根本上決定民族福利的偉大權(quán)力。那些給予這些權(quán)力的人，必定想在人類的謹(jǐn)慎所允許的程度上保障其有益的實(shí)施。假如把手段的選擇局限在狹隘的范圍內(nèi)，而不授權(quán)國(guó)會(huì)去采取任何合適與有益于目的之手段，那么這個(gè)設(shè)想就一定不能實(shí)現(xiàn)。提供“必要與合適"條款的憲法，被設(shè)計(jì)去經(jīng)受漫長(zhǎng)歲月的考驗(yàn),因而必須適應(yīng)人類事務(wù)的各種危難。假如要在所有未來(lái)時(shí)期去規(guī)定政府執(zhí)行權(quán)力的手段,那就完全改變了這部文件的特性，并賦之以普通法典的性質(zhì).緊急情況至多只能被模糊地預(yù)見到,并只有在發(fā)生時(shí)才能被解決;如要用一成不變的規(guī)則去處理這類情形，那必將是不明智的企圖。如要宣稱只有那些手段——而非最佳手段——才能獲得使用,否則授權(quán)即為無(wú)效，那就將剝奪立法機(jī)構(gòu)的能力,以利用經(jīng)驗(yàn)、運(yùn)用理性、并調(diào)節(jié)立法去適應(yīng)形勢(shì)。假如我們把這種解釋原則應(yīng)用到政府的任何權(quán)力,我們將發(fā)現(xiàn)它在運(yùn)作上是如此有害，以至不得不拋棄它。授予國(guó)會(huì)的權(quán)力一定可以被執(zhí)行，而無(wú)需規(guī)定官員的宣誓。為了義務(wù)的忠實(shí)履行而要求獲得這項(xiàng)保證的權(quán)力并未被授予,也不是必不可少地必要?？梢越⑵鸩煌牟块T，可以規(guī)定并征稅，可以建立并維持陸軍與海軍，可以借錢，而無(wú)需官員宣誓。有人或許還可爭(zhēng)辯—-就和他攻擊其它的附帶權(quán)力同樣似乎有理,制憲大會(huì)并不是不知道這個(gè)問題。憲法可以要求對(duì)其忠誠(chéng)的宣誓，也確實(shí)作出了規(guī)定,且不能再要求其它宣誓.但假如有人辯稱立法機(jī)構(gòu)不能在憲法所指定的宣誓之外增添根據(jù)其智慧所建議的其他官職宣誓，那么這個(gè)人就會(huì)被指控為精神不正常.［29］

因此，同樣的推理可被用在合眾國(guó)的全部刑事法典：如果憲法沒有規(guī)定，懲罰權(quán)力從何而生呢？所有人都承認(rèn)，政府可以合法地懲罰對(duì)其法律的任何侵犯;然而，這項(xiàng)權(quán)力卻不在國(guó)會(huì)的列舉權(quán)力之中.否定通過(guò)懲罰違法而實(shí)施守法的權(quán)利似乎更為有理,因?yàn)樗谀承┣樾蜗率艿矫鞔_規(guī)定.國(guó)會(huì)被授權(quán)“對(duì)偽造證券與現(xiàn)行貨幣提供懲罰”，“定義并懲罰在公海上所從事的海盜與重罪，以及侵犯國(guó)際法的行為”。國(guó)會(huì)的幾項(xiàng)權(quán)力當(dāng)然是在極不完善的狀態(tài)下存在的，但它們存在并能被執(zhí)行,盡管在懲罰的權(quán)利沒有被明確授予的情形下,就不應(yīng)加以懲罰。［３0］

把“建立郵局與郵道”的權(quán)力作為一個(gè)例子。這項(xiàng)權(quán)力通過(guò)建立[郵局]這一個(gè)行為就獲得了執(zhí)行.但這里隱含了在郵道上從一個(gè)郵局到另一個(gè)郵局運(yùn)輸郵件的權(quán)力。且從這項(xiàng)隱含的權(quán)力再次隱含了懲罰從郵局盜搶信件的權(quán)利。有人曾提到一種具備某些理由的論點(diǎn)：運(yùn)輸郵件并懲罰搶劫郵件的權(quán)利對(duì)于建立郵局和郵道而言并不是絕對(duì)必要的。這項(xiàng)權(quán)利對(duì)于權(quán)力的有益行使是必不可少的,但對(duì)于其存在卻不是絕對(duì)必要的。對(duì)于懲罰盜竊或竄改合眾國(guó)法院的記錄或手續(xù)或在法院做偽證的權(quán)利，同樣也是如此。懲罰這些違法行為對(duì)司法的正當(dāng)管理肯定是有利的,但盡管這類犯罪逃脫了懲罰，法院也能存在并決定上呈給它們的訴因.［３1]

這種狹隘解釋對(duì)所有政府運(yùn)作都將產(chǎn)生有害影響，且要維持這種解釋而不使政府對(duì)實(shí)現(xiàn)偉大目標(biāo)無(wú)能為力，乃是絕對(duì)不現(xiàn)實(shí)的.這可以從憲法和我們法律中的許多例子得到說(shuō)明.公眾的良好直覺毫不猶豫地宣布,懲罰的權(quán)力屬于主權(quán)，并作為其憲法權(quán)力的附帶權(quán)力,可以在主權(quán)有權(quán)行為的任何時(shí)候行使。它是執(zhí)行所有主權(quán)的手段,并盡管不是絕對(duì)必要也可以被使用.它是附屬于[憲法]權(quán)力的權(quán)利，并有利于其有益的行使。[３2］

如果為了懲罰而必須放棄對(duì)“必要”一詞的有限解釋，那么當(dāng)政府采用非報(bào)復(fù)性手段去實(shí)施權(quán)力時(shí),這種狹隘規(guī)則又為何復(fù)原了呢？如果為了允許懲戒犯法的權(quán)力，“必要”一詞意味著“需要”、“必需”、“基本”、“有所幫助”；那么在為了實(shí)施政府權(quán)力而要求授權(quán)去使用不施加懲罰的手段時(shí)，它又為何不是同樣廣泛呢?［33］

在確定“必要”一詞在憲法這項(xiàng)條款中的意義時(shí)，我們可以從和它相關(guān)的措辭中獲得一些幫助。國(guó)會(huì)應(yīng)有權(quán)制定對(duì)執(zhí)行政府權(quán)力“必要與合適的所有法律"。假如“必要”一詞是像馬里蘭州律師所辯稱的那樣在嚴(yán)格的意義上運(yùn)用，那么加上一個(gè)惟一作用是限制這一嚴(yán)格意義的詞,將是對(duì)人類思維在寫作過(guò)程中所展現(xiàn)的通常路徑的極大偏離；它將造成一個(gè)印象，即立法手段的某些選擇并沒有像這些人所辯稱的那樣被整頓并壓縮在狹隘的界限內(nèi)。[34]

但證明馬里蘭律師的解釋錯(cuò)誤的最決定性論點(diǎn)，乃是基于制憲大會(huì)的體現(xiàn)于整個(gè)條款的意圖。浪費(fèi)時(shí)間與論據(jù)去證明國(guó)會(huì)在沒有這項(xiàng)條款時(shí)仍可能執(zhí)行其權(quán)力，就和在太陽(yáng)面前舉著一盞點(diǎn)燃的蠟燭一樣乏味。同樣徒勞的是要求證明國(guó)會(huì)在沒有這項(xiàng)條款時(shí)仍可以選擇某種手段，或仍然可能根據(jù)其判斷運(yùn)用最有利的手段去實(shí)現(xiàn)所要取得的目標(biāo),或任何適合于目標(biāo)的手段、任何直接有助于執(zhí)行政府的合憲權(quán)力之手段本身也是合憲的。根據(jù)馬里蘭州的解釋,這項(xiàng)條款將剝奪且?guī)缀跏侨∠⒎C(jī)構(gòu)選擇其手段的有用與必要的權(quán)利。我們認(rèn)為，即使這一論點(diǎn)尚未遭到徹底反駁，這不可能是制憲大會(huì)的意圖乃是如此顯然，而不能產(chǎn)生任何爭(zhēng)議.我們?nèi)绱苏J(rèn)為，是基于如下幾點(diǎn)理由。[３５］第一,這項(xiàng)條款的位置是在國(guó)會(huì)權(quán)力之中,而不是對(duì)這項(xiàng)權(quán)力的限制之中。［36]

第二，條款的措辭是為了擴(kuò)大而非縮減授予政府的權(quán)力。它意味著附加的權(quán)力，而非對(duì)已經(jīng)授權(quán)的限制.沒有理由也找不到理由說(shuō)明，為什么在擴(kuò)大授權(quán)的文字下如此隱藏著縮減國(guó)家議會(huì)的自由裁量權(quán)之意圖.憲法的制定者希望采納憲法,并清楚地知道憲法的危險(xiǎn)來(lái)自于其力量而非其弱點(diǎn)。假如他們能夠如此使用語(yǔ)言,使之對(duì)人初看起來(lái)傳達(dá)了一種意思，而在深思之后獲得的是另一種意思，那么他們將寧愿隱藏權(quán)力的授予而非限制.因此,假如他們的意圖是用這一條款去限制手段的自由使用，以避免引起誤解，那么這種意圖將被插入別的位置，并將被表述為類似于下面的措辭：“在執(zhí)行上述權(quán)力以及所有其它權(quán)力時(shí)，”等等，“除了必要與合適的之外，不得通過(guò)別的法律。”假如意圖是使這項(xiàng)條款具有限制性，那么它無(wú)可置疑地具備這種形式與效果。［37]

對(duì)這項(xiàng)條款的最仔細(xì)與謹(jǐn)慎的考慮之結(jié)果是,如果這項(xiàng)條款并不擴(kuò)大國(guó)會(huì)權(quán)力，那么它也不能被解釋為限制國(guó)會(huì)權(quán)力,或削弱了立法機(jī)構(gòu)對(duì)選擇執(zhí)行政府合憲權(quán)力的措施作出最佳判斷的權(quán)利。如果對(duì)插入這項(xiàng)條款不能提出別的動(dòng)機(jī)，那么一個(gè)充分的動(dòng)機(jī)是對(duì)于國(guó)會(huì)對(duì)憲法所必然涉及的眾多附帶權(quán)力的立法權(quán)消除所有的疑問-—如果這部文件不是一個(gè)華而不實(shí)的擺設(shè)。［3８］

就和所有人都必須承認(rèn)一樣,我們承認(rèn)，政府權(quán)力是有限的,并且這些限制不得被超越。但我們認(rèn)為，憲法的完好解釋應(yīng)該允許國(guó)家立法機(jī)構(gòu)具有選擇手段的裁量權(quán),使授予的權(quán)力得到實(shí)施,從而使立法機(jī)構(gòu)能以最有利于人民的方式，履行分派給它的最高職責(zé).[讓我們]使目的合法，使之處于憲法的范圍之內(nèi)，那么所有合適的手段——只要清楚地適合目的,只要不受禁止、而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的（Consｔiｔutional).［39]

已有充分證明，企業(yè)必須被考慮為同樣尋常的手段,并和其它手段一樣,無(wú)需憲法特別注明。如果我們探詢公司的起源，探詢我們從中獲得絕大多數(shù)法律原則與觀念的公司治理方式，或探詢這些原則與觀念的運(yùn)用，我們不能發(fā)現(xiàn)任何理由去設(shè)想一部憲法在避免-—且明智地避免—-列舉執(zhí)行授予政府的巨大權(quán)力的所有手段之同時(shí),還會(huì)去注明［企業(yè)的成立］。假如當(dāng)初設(shè)想這項(xiàng)授權(quán)是獨(dú)特與獨(dú)立的,可以在任何情形下被行使,它將在政府的列舉權(quán)力之中找到自己的位置。但它僅被考慮為手段，只是被用于執(zhí)行既得權(quán)力的目的，因而不可能有特別提及它的動(dòng)機(jī)。[4０］

人們對(duì)憲法第4條第３款的一致解釋的普遍默認(rèn)，似乎是對(duì)這一論點(diǎn)適當(dāng)性的普遍承認(rèn)?！皩?duì)屬于合眾國(guó)的領(lǐng)土或其它財(cái)產(chǎn)制定所有需要的規(guī)則和規(guī)章”的權(quán)力,并不比為執(zhí)行政府權(quán)力而“制訂必要與合適的法律”之權(quán)力更廣泛，但所有人都承認(rèn)區(qū)域（territorial）政府的合憲性,而后者是一個(gè)企業(yè)機(jī)構(gòu).［41]

如果企業(yè)能和其它手段一樣被用來(lái)實(shí)施政府權(quán)力，那么就沒有特殊理由去排除利用銀行來(lái)滿足財(cái)政運(yùn)作的需要。如果它是執(zhí)行政府權(quán)力的適當(dāng)方式，那么是否用它必然是在國(guó)會(huì)的自由裁量權(quán)之內(nèi)。在財(cái)政運(yùn)行中，銀行是便利、有用和基本的工具；這是不爭(zhēng)的事實(shí).所有關(guān)心我們財(cái)政管理的人，都同意銀行的重要性與必要性；且感覺是如此之強(qiáng)烈,以至某些第一流的政治家原先持反對(duì)意見，且為每一種能夠形成人類判斷的情形所肯定,但后來(lái)在國(guó)家的緊急需要面前作出了讓步。在邦聯(lián)體制下，為了給有關(guān)措施提供必要性的理由,國(guó)會(huì)可能超越了其權(quán)力以獲得銀行的好處；且我們自己的立法就證明了對(duì)這一措施之功用的普遍承認(rèn).現(xiàn)在已經(jīng)沒有必要再進(jìn)行任何討論，以證明這部文件作為實(shí)現(xiàn)政府合法目標(biāo)之手段的重要性。［42］

但即使其必要性不那么顯著，也沒有人能否認(rèn)它是合適措施。假若在行使權(quán)力時(shí),國(guó)會(huì)采取了憲法所禁止的措施，或以行使其權(quán)力為借口，國(guó)會(huì)通過(guò)法律去實(shí)現(xiàn)未授權(quán)政府的目標(biāo),那么本院將具有沉痛責(zé)任去宣布這類法案不是我們國(guó)土的法律。但當(dāng)法律未被禁止,且確實(shí)被設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)授權(quán)政府的任何目標(biāo)時(shí),如要在此探究手段的必要程度,那本院就跨越了約束司法部門的界線、而踏入立法領(lǐng)地。本院否認(rèn)對(duì)這類權(quán)力的任何覬覦。[43]

在這一宣布之后，就沒有什么必要再說(shuō)州銀行的存在對(duì)于問題不可能有任何影響.憲法中不能發(fā)現(xiàn)任何痕跡,意圖使聯(lián)邦政府在執(zhí)行授予它的巨大權(quán)力時(shí)依賴各州.其手段對(duì)目標(biāo)是適當(dāng)?shù)?；且政府被預(yù)期僅依賴這些手段去實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。強(qiáng)求它訴諸于它所不能控制而另外一個(gè)政府可以提供或扣留的手段，將使得它的前程充滿艱險(xiǎn)，使得其措施的結(jié)果易變無(wú)常，并產(chǎn)生對(duì)其它政府的依賴，而這將使憲法最重要的設(shè)計(jì)難以落實(shí)，且和憲法文字不相一致.但如果不是這樣，對(duì)手段的選擇就隱含著選擇國(guó)家銀行而非各州銀行的權(quán)利，且只有國(guó)會(huì)才能作出這項(xiàng)決定.［4４]

經(jīng)過(guò)深思熟慮，本院一致決定，建立美國(guó)銀行的法案是根據(jù)憲法所制訂的法律，并且是國(guó)土最高法典的一部分.［45]

從中產(chǎn)生的各地方分支有助于這項(xiàng)目標(biāo)的徹底實(shí)現(xiàn)，因而同樣合憲。把它們放入銀行章程是不明智的，且用立法權(quán)去規(guī)定這些次要的安排將造成不必要的麻煩.銀行的重要任務(wù)受到了規(guī)定；這些任務(wù)需要分支；且我們認(rèn)為，在建立這些分支的地點(diǎn)上，我們可以保險(xiǎn)地信任銀行的選擇；政府總是保留權(quán)利,要求分支被建立在它所認(rèn)為必要的地方.

□［第二個(gè)問題］［46］

既然本院的意見是成立銀行的行為是合憲的，且銀行自身可以適當(dāng)?shù)匦惺乖隈R里蘭州建立分之的權(quán)力，我們接著探討第二個(gè)問題：[4７]

馬里蘭州是否可對(duì)銀行分支征稅，而不違反憲法?［48］

不可否認(rèn),征稅權(quán)是至關(guān)重要的權(quán)力；它被各州所保留，而不得被聯(lián)邦政府所具有的類似授權(quán)所剝奪,并可被兩類政府共同行使。但憲法的首要特性，是它有能力從它的隸屬成員那里收回這項(xiàng)權(quán)力.除非為執(zhí)行其質(zhì)量檢查法而絕對(duì)必需,各州被明確禁止對(duì)任何進(jìn)出口貨物征稅.如果必須承認(rèn)這項(xiàng)禁止所施加的義務(wù)，如果憲法可以限制一州對(duì)其進(jìn)出口行使征稅權(quán),那么它似乎也同樣能限制一州以抵觸聯(lián)邦憲法的方式在其它方面行使這項(xiàng)權(quán)力。一項(xiàng)法律和另一項(xiàng)法律絕對(duì)抵觸，就和用了取消的明確措辭一樣完全取消了那項(xiàng)法律。［49］

基于這一理由,銀行的律師宣稱要免除一州對(duì)其運(yùn)行進(jìn)行征稅的權(quán)力.這一論點(diǎn)并沒有明確的條文支持，但支持它的原則如此完全地滲透了整部憲法，并和構(gòu)成憲法的材料如此渾然一體，和憲法之網(wǎng)如此交織在一起,和它的質(zhì)地如此交融混合，以至不可能和憲法分開而又不變得支離破碎。［5０]

這項(xiàng)偉大的原則就是憲法和根據(jù)它所制訂的法律具有最高地位；它們控制各州的憲法和法律,而不能反受其控制。這可以幾乎說(shuō)是一條公理，從中可以導(dǎo)出其它推論,其正確與否及其在本案的應(yīng)用被認(rèn)為決定著本案:第一,創(chuàng)建的權(quán)力包含著保持的權(quán)力；第二,如果由另一手把持,摧毀的權(quán)力將抵觸創(chuàng)建與保持的權(quán)力;第三，當(dāng)兩者之間存在抵觸時(shí)，最高權(quán)力必須控制,而不能讓位于在其之下的權(quán)力.［５1］作為抽象的真理，這些主張或許從來(lái)不會(huì)受到反駁。然而,它們?cè)诒景傅膽?yīng)用卻受到否認(rèn)；且支持正面與反面的論據(jù)都同時(shí)展示了難以超越的雄辯和力量。［5２］

國(guó)會(huì)創(chuàng)立以及理所當(dāng)然維持銀行的權(quán)力是本意見前面部分的主題,并已不再被認(rèn)為有疑問,[53］各州可能以摧毀銀行的方式行使其征稅權(quán),乃是如此顯然以至不可否認(rèn)?？墒嵌愂論?jù)稱是一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)力；除了憲法規(guī)定的明確限制以外，它不承認(rèn)任何局限;且正如其它主權(quán),它被委托于各州行使機(jī)構(gòu)的裁量權(quán)。但正是這種論點(diǎn)的措詞本身承認(rèn)，州對(duì)稅收的主權(quán)從屬于合眾國(guó)憲法，并受其控制。在多大程度上它受憲法控制，則必然是個(gè)解釋問題。在作出這種解釋時(shí),任何將挫敗最高政府合法運(yùn)作的原則,都是不能被接受的.最高地位的要旨即在于：在其范圍內(nèi)掃除一切行動(dòng)障礙,并改變次級(jí)政府的每項(xiàng)授權(quán)，使其自身的運(yùn)作免于次級(jí)政府的影響。這一效力無(wú)需明文宣布。它和最高地位的宣言如此緊密的結(jié)合在一起,如此必然地隱含于其中，以至其明確表述并不能使之更為確定。因此,我們?cè)诮忉寫椃ㄟ^(guò)程中必須考慮它。［54］

馬里蘭州的論點(diǎn)并非是各州可以直接違抗國(guó)會(huì)的法律,而是各州可以對(duì)聯(lián)邦政府行使其所受到承認(rèn)的權(quán)力；且出于對(duì)各州不會(huì)濫用權(quán)力之信任，憲法為各州保留了這項(xiàng)權(quán)利。[55］

在審查這個(gè)論點(diǎn)之前,我們必須考慮保留給各州的征稅權(quán)之性質(zhì)和程度。我們承認(rèn)，向人民和其財(cái)產(chǎn)征稅，乃是政府本身生存之必需，并且可在政府選擇的最大程度，合法地施加在其適用對(duì)象上。對(duì)濫用權(quán)力的僅有保障，乃是政府自身的結(jié)構(gòu)。在征稅時(shí),立法機(jī)構(gòu)對(duì)其選民發(fā)生作用。這一般是防止橫征暴斂的充分保障。［56］

因此,一州的人民授權(quán)他們的政府對(duì)他們自己和其財(cái)產(chǎn)征稅,并由于政府的迫切需要可能是無(wú)限的，他們對(duì)這項(xiàng)權(quán)力的行使并未規(guī)定任何限制。他們的信心基于立法者的切身利益和選民對(duì)其代表的影響,以保護(hù)他們免遭這項(xiàng)權(quán)力的濫用。但聯(lián)邦政府所采用的手段并不具有這項(xiàng)保障,同樣的理論也不能支持一州對(duì)聯(lián)邦征稅。這些手段并非授之于某特定州的人民或其立法機(jī)構(gòu)的選民,而是授之于所有州的人民。它們?yōu)榱怂腥说睦?，授之于所有?并在理論上應(yīng)服從僅屬于所有人的政府。[57]

也許可以對(duì)這項(xiàng)定義提出異議，即征稅權(quán)并不限于對(duì)人民以及一州的財(cái)產(chǎn)。它可被行使于每一個(gè)處于政府管轄范圍內(nèi)的對(duì)象.[５8]

這并不錯(cuò),但這項(xiàng)權(quán)利能被追溯到什么根源呢?顯然，它附屬于主權(quán),并和它所附屬的具有同樣的外延。一州的主權(quán)所涵蓋的所有主體,都是征稅的對(duì)象；但基于最合理的原則,州主權(quán)所不涵蓋的那些主體應(yīng)免于征稅。這項(xiàng)主張幾乎可以被宣稱為不證自明的。[5９]

一州的主權(quán)擴(kuò)展到其自身權(quán)力所允許存在的一切事物；但它是否擴(kuò)展到國(guó)會(huì)為實(shí)施合眾國(guó)人民的授權(quán)而采取的手段呢？我們認(rèn)為它顯然不能。聯(lián)邦權(quán)力并非授之于一州的人民。它們授之于整個(gè)合眾國(guó)的人民；聯(lián)邦政府根據(jù)憲法所制訂的法律，被宣布為具有最高地位。因此，一州的人民不能授予擴(kuò)展到合眾國(guó)的主權(quán)。[６0］

如果我們用一州人民所擁有并能授予其政府的主權(quán)之程度去測(cè)量一州內(nèi)的征稅權(quán)，我們就有了一項(xiàng)明白易懂的原則，它適用于每一個(gè)權(quán)力可被運(yùn)用的情形。我們的這項(xiàng)原則并不損害一州對(duì)人民以及財(cái)產(chǎn)征稅的權(quán)力，它仍然讓州調(diào)度其所有資源,但把合眾國(guó)人民對(duì)聯(lián)邦政府授予的所有權(quán)力以及為執(zhí)行這些權(quán)力的而提供的所有手段置于其控制之外.我們的原則不但對(duì)各州而言是安全的,對(duì)于聯(lián)邦也是安全的。我們能夠也應(yīng)該從相互沖突的主權(quán)中解脫出來(lái),從相互干涉的權(quán)力解脫出來(lái),從一個(gè)政府想要減損另一個(gè)政府想要建立的權(quán)利之矛盾中解脫出來(lái)，從一個(gè)政府想要摧毀另一個(gè)政府想要維持的權(quán)利之矛盾中解脫出來(lái)。我們并沒有被迫進(jìn)行如此不適合司法部門的令人困惑的探詢，即何種稅收程度是權(quán)力的合法行使，而何種程度可能構(gòu)成權(quán)力的濫用.試圖對(duì)聯(lián)邦政府根據(jù)憲法而使用的手段征稅，本身就是濫用權(quán)力,因?yàn)樗蹔Z了任何州的人民都不能給予的權(quán)力.[６１］

因此,基于公正的理論，我們發(fā)現(xiàn)這項(xiàng)針對(duì)聯(lián)邦政府為執(zhí)行其權(quán)力而采用的手段進(jìn)行征稅的原始權(quán)利完全不能成立。這項(xiàng)權(quán)利從不存在，且不可能出現(xiàn)它是否已被交出的問題.［62］

但現(xiàn)在暫且放棄上述理論,讓我們重新探詢：各州行使的征稅權(quán)力是否符合對(duì)憲法的公正解釋?［6３］

不可否認(rèn)，征稅權(quán)包含著摧毀權(quán)，而摧毀性權(quán)力將挫敗創(chuàng)制權(quán),并使之無(wú)用；要授權(quán)一個(gè)政府去控制另一個(gè)被稱為最高政府的合憲措施,抵觸是明顯存在的。然而,[馬里蘭州卻要使］一切不協(xié)調(diào)都被“信任”一詞奇妙地調(diào)和起來(lái)。據(jù)稱稅收并非一定或不可避免地摧毀；把它推到摧毀的極端勢(shì)必將構(gòu)成濫用權(quán)力，而要作出這種假定，則將排除任何政府所必需的信任.[6４]

但這是不是一個(gè)關(guān)系到信任的事例？任何一州的人民是否會(huì)信任其它州人民的權(quán)力，去控制他們政府最不起眼的運(yùn)作呢?我們知道他們不會(huì)。那么我們?yōu)楹我J(rèn)為,任何一州的人民應(yīng)該把權(quán)力托付給其它州的人民,去控制他們政府最重要和有價(jià)值的運(yùn)作呢？?jī)H在合眾國(guó)的立法機(jī)構(gòu)中,所有人民才得到代表。因此,只有合眾國(guó)的立法機(jī)構(gòu)才能被人民授權(quán)去控制和所有人相關(guān)的措施,并獲得不會(huì)濫用這些權(quán)力的信任。這因而不是一個(gè)關(guān)于信任的事例，我們必須根據(jù)它的真實(shí)性質(zhì)來(lái)考察它.[65］

如果我們把馬里蘭州所辯稱的原則一般地運(yùn)用到憲法，我們將發(fā)現(xiàn)它會(huì)完全改變這部文件的特征。我們將發(fā)現(xiàn)它能抑制政府的所有措施,并使之匍伏于各州的腳下。美國(guó)人民宣布，他們的憲法和根據(jù)它所制訂的法律具有最高地位；但[馬里蘭州所采納的]原則卻在事實(shí)上要把最高地位轉(zhuǎn)移到各州。［66］

如果各州可以對(duì)政府執(zhí)行權(quán)力的某一項(xiàng)手段征稅，那么它們也就可以對(duì)所有其它手段征稅。他們可以對(duì)郵政、對(duì)制幣廠、對(duì)專利權(quán)、對(duì)海關(guān)證件、對(duì)司法程序、以及所有聯(lián)邦政府采納的手段征稅，并毫無(wú)節(jié)制地挫敗政府的所有目的。這不是美國(guó)人民所設(shè)想的結(jié)局.他們并未設(shè)計(jì)他們的政府去依賴各州。[6７］

紳士們說(shuō),他們并未宣稱把州的征稅權(quán)擴(kuò)展到這些對(duì)象的權(quán)利。他們將其權(quán)利限于針對(duì)財(cái)產(chǎn)。但這種區(qū)別是基于什么原則?提出區(qū)別的人沒有為此提供任何理由，且他們所辯護(hù)的原則否定這種區(qū)別。他們辯稱，除了憲法第一章第十節(jié),征稅權(quán)沒有任何其它限制；換言之,對(duì)于所有其它事項(xiàng)，各州權(quán)力是最高的,且不允許任何控制。假如真是這樣，財(cái)產(chǎn)和征稅權(quán)所適用的其它事項(xiàng)的區(qū)別只是任意的，且從不可能獲得支持。這還不是全部。假使各州的控制權(quán)獲得確立，假使它們對(duì)征稅的最高地位獲得承認(rèn)，那還有什么能限制它們可能隨心所欲地以任何方式行使這種控制？它們的主權(quán)并不限于征稅。這并不是惟一顯示主權(quán)的方式。問題的實(shí)質(zhì)在于最高地位;假如我們?cè)试S各州有權(quán)對(duì)全民政府所采用的手段征稅,那么宣告憲法及根據(jù)它所制訂的法律是國(guó)土最高法典，就成了毫無(wú)意義的空話。［68]

在爭(zhēng)論過(guò)程中，《聯(lián)邦黨文集》受到引用;且這本書的作者所表達(dá)的意見被公正地認(rèn)為對(duì)憲法解釋有權(quán)獲得極大的尊重。對(duì)這些意見不可能作出言過(guò)其實(shí)的贊譽(yù)；但在把他們的意見運(yùn)用到我們政府在發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的案件時(shí)，必須保留檢驗(yàn)其正確性的權(quán)利；且要理解其論點(diǎn),我們必須檢驗(yàn)其所堅(jiān)持的主張，以及它所針對(duì)的反對(duì)意見。被引用的段落之主題是授予一般政府的無(wú)限征稅權(quán).試圖取消這種無(wú)限權(quán)力的反對(duì)意見得到了完全與清楚的陳述：“隨著時(shí)間的推移，在后者(聯(lián)邦政府）的不確定的征稅權(quán)可能會(huì)剝奪前者(各州政府）為其自身需要提供支持的手段,并將使它們完全受制于中央立法機(jī)構(gòu)的憐憫.既然聯(lián)邦法律是國(guó)家的最高法律,既然聯(lián)邦有權(quán)通過(guò)所有對(duì)執(zhí)行其被授予的權(quán)力而可能是必要的法律，聯(lián)邦政府在任何時(shí)候都可能以州稅干預(yù)其自身稅收為借口,取消州對(duì)有關(guān)事項(xiàng)所施加的稅賦。為了促進(jìn)聯(lián)邦歲入，它可能會(huì)宣稱這么做的需要；因此,所有的稅收來(lái)源都在某種程度上成為聯(lián)邦壟斷的對(duì)象，從而完全排除并摧毀各州政府。”[69］

這些文章對(duì)憲法的反對(duì)意見是針對(duì)未獲得定義的政府征稅權(quán)，而不是使其自身措施免于州稅的附帶特權(quán)（ｐriviｌege）.從這未受定義的權(quán)力所看到的結(jié)果,是它將吸收所有的征稅對(duì)象,“從而完全排除并摧毀各州政府.”《聯(lián)邦黨文集》的論點(diǎn)是被用來(lái)證明這些憂慮的錯(cuò)誤,而不是證明政府執(zhí)行其任何權(quán)力都得使其所運(yùn)用的手段面臨州稅的困擾。反對(duì)這些憂慮的論點(diǎn)應(yīng)被理解為和它們想要證明的觀點(diǎn)相關(guān).假如要問這些出色論文的作者：他們所主張的憲法解釋是否將使聯(lián)邦政府為執(zhí)行其權(quán)力而采取的措施處于各州［征稅權(quán)］范圍之內(nèi)，凡是讀過(guò)這些富有啟示的篇章的人都會(huì)毫不猶豫地承認(rèn)，他們的回答必然是否定的.[70]

還有人堅(jiān)持，聯(lián)邦和各州政府的征稅權(quán)被承認(rèn)為共有的（conｃurrｅnt);如果一項(xiàng)論點(diǎn)支持聯(lián)邦政府對(duì)各州所成立的銀行征稅的權(quán)利,它必然也同樣支持各州對(duì)聯(lián)邦政府所成立的銀行征稅的權(quán)利。[71］

但這兩種情形并不具有同樣的理由。所有州的人民創(chuàng)造了全民政府，并授予它以征稅的普遍權(quán)力。所有州的人民以及各州自身在國(guó)會(huì)中得到代表，并通過(guò)他們的代表行使這項(xiàng)權(quán)力.當(dāng)全體人民對(duì)各州的特許機(jī)構(gòu)征稅時(shí)，他們就是在對(duì)其選民征稅，并且這些稅務(wù)必須在全國(guó)范圍內(nèi)一致。但當(dāng)一州對(duì)合眾國(guó)政府的運(yùn)行征稅時(shí)，它所作用的機(jī)構(gòu)就并非由其自身的選民所設(shè)立，而是被他們無(wú)權(quán)控制的全體人民所設(shè)立。征稅所影響的政府,乃是為了他們和其它人的共同利益，被他們自己和其它人所設(shè)立。我們必須區(qū)分整體對(duì)部分的行動(dòng)和部分對(duì)整體的行動(dòng)——即區(qū)分最高政府的法律和與之抵觸的次級(jí)政府的法律。[7２]

即使全部接受馬里蘭州的論點(diǎn),它也只可能對(duì)國(guó)會(huì)對(duì)各州銀行的征稅權(quán)提出疑問,而不能證明各州對(duì)美國(guó)銀行的征稅權(quán)。[73]

本院對(duì)這一主題已給予最為深思熟慮的考量。結(jié)論是深信各州無(wú)權(quán)通過(guò)征稅或其它手段，去延誤、阻礙、抑制或以其它方式來(lái)控制國(guó)會(huì)為實(shí)施憲法授權(quán)而制訂的合憲法律措施。我們認(rèn)為,這是憲法宣布最高地位的必然結(jié)果.［74］

我們的一致意見是:馬里蘭議會(huì)對(duì)美國(guó)銀行征稅的法律，因違憲而無(wú)效。［7５]本意見并不剝奪各州原先占據(jù)的任何財(cái)力資源.它并不擴(kuò)展到和州內(nèi)其它地產(chǎn)所共同的銀行地產(chǎn)稅，也不擴(kuò)展到和州內(nèi)其它類似財(cái)產(chǎn)所共同的利息稅。但本案的稅款被施加于銀行的運(yùn)作,因而被加在聯(lián)邦政府為實(shí)施其權(quán)力而使用的手段之上。這類稅款必然違憲。默示權(quán)力與司法理性-—馬歇爾如何審判美國(guó)銀行案周沂林默示權(quán)力與司法理性——馬歇爾如何審判美國(guó)銀行案美國(guó)銀行案，即麥卡洛克訴馬里蘭州案(ＭcCullｏchv．Marｙlａnd)是美國(guó)憲政史上最著名的判例之一，也是馬歇爾作出的對(duì)美國(guó)歷史具有最為深遠(yuǎn)影響的經(jīng)典判例之一。本案通過(guò)從寬解釋憲法并確立憲法的默示權(quán)力，維護(hù)了聯(lián)邦政府相對(duì)于州的至高地位。一、美國(guó)銀行問題:美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制的國(guó)家,它是在“邦聯(lián)”的基礎(chǔ)上建立的。也就是說(shuō)，各“邦”作為獨(dú)立的國(guó)家在先,而由“協(xié)議”成立的統(tǒng)一的聯(lián)邦在后。由此，聯(lián)邦和州的權(quán)力之爭(zhēng)就構(gòu)成了美國(guó)建國(guó)初期最重要的政治斗爭(zhēng)之一.美國(guó)最初的政治黨派也是以這個(gè)斗爭(zhēng)的陣營(yíng)劃分的，即主張加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)力的組成聯(lián)邦黨,反對(duì)者則建立了民主共和黨。（1）在這種政治背景下，最高司法機(jī)構(gòu)的主要司法困擾就是加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)力的憲法依據(jù)何在？馬歇爾的天才與歷史貢獻(xiàn)就是圍繞這一問題將政治斗爭(zhēng)用司法理性去解決的過(guò)程中彰顯出來(lái)的.如果我們今天從政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的角度去看，聯(lián)邦黨人的主張無(wú)疑是正確的；但在當(dāng)時(shí)從司法角度上看,加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)力的憲法依據(jù)確是頭號(hào)的法律難題。美國(guó)在建立國(guó)家銀行的問題上受制于上述難題而經(jīng)歷了反復(fù)波折。17９0年12月，財(cái)政部長(zhǎng)漢密爾頓向國(guó)會(huì)提交了一份建立國(guó)家銀行的計(jì)劃。國(guó)家銀行顯然是實(shí)際需要的。它可以強(qiáng)化聯(lián)邦政府,幫助征稅和公共財(cái)政的管理，并能為政府提供貸款，用于償還戰(zhàn)爭(zhēng)留下的內(nèi)外債和建設(shè)跨州的基礎(chǔ)設(shè)施。國(guó)會(huì)批準(zhǔn)了漢密爾頓的建議,在交由總統(tǒng)簽署時(shí),華盛頓擔(dān)心違憲而認(rèn)真傾聽了雙方的意見.為此，漢密爾頓發(fā)表了著名的關(guān)于銀行法案“合憲性”的意見.最終華盛頓總統(tǒng)簽署了法案.依此建立的國(guó)家銀行史稱“合眾國(guó)第一銀行”。第一銀行獲準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)２0年，期限滿后即1811年，反聯(lián)邦黨占優(yōu)勢(shì)的國(guó)會(huì)拒絕重新授權(quán)。如此，第一銀行壽終.四年后,由于戰(zhàn)爭(zhēng)帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)混亂以及各州銀行的不負(fù)責(zé)任的財(cái)政行為,國(guó)會(huì)再次表決通過(guò)了建立國(guó)家銀行,并由原來(lái)最激烈的反對(duì)者、此時(shí)已成為總統(tǒng)的麥迪遜簽署了法案。合眾國(guó)第二銀行于1816年成立。與第一銀行一樣，第二銀行也并非純粹的政府機(jī)構(gòu).因?yàn)檎粨碛?0%的股份,其余屬私人投資者.國(guó)家銀行確實(shí)充當(dāng)著政府的首要財(cái)政機(jī)構(gòu),改善了全國(guó)的金融狀況，但同時(shí)也影響了州銀行和其他私人投資者的利益。在這個(gè)背景下，馬里蘭州議會(huì)于18１８年制定了一項(xiàng)法律，對(duì)未經(jīng)州議會(huì)成立的所有州內(nèi)銀行或銀行分支征收1．5萬(wàn)美元的年稅。事實(shí)上唯一符合征稅條件的就是合眾國(guó)第二銀行設(shè)在馬里蘭州巴爾的摩市的分行,可見該征稅法律矛頭直指聯(lián)邦政府。第二銀行當(dāng)然不會(huì)乖乖交稅，于是馬州將麥卡洛克（分行的出納員）告到州法院，法院判后者敗訴并罰款100美元.麥不服上訴,州上訴法院維持原判。在聯(lián)邦政府的支持下，麥最終將案件呈現(xiàn)到了最高法院面前，馬歇爾的機(jī)會(huì)來(lái)了.在我們展示馬歇爾的天才和分析本案中的司法理性之前,還是先把美國(guó)國(guó)家銀行的命運(yùn)簡(jiǎn)述完。第二銀行盡管由于本案而得到了最高法院的強(qiáng)力支持，而且事實(shí)上取得了更為顯著的業(yè)績(jī)，但它并沒有獲得比第一銀行更長(zhǎng)的壽命.20年特許狀期滿后，第二銀行于1８36年終結(jié).原因是18３2年安德魯﹒杰克遜總統(tǒng)否決了參議院通過(guò)的延長(zhǎng)銀行特許狀法案。（2）此后的80年間美國(guó)沒有國(guó)家銀行.直至1912年威爾遜任總統(tǒng)后，美國(guó)才開始進(jìn)行歷史上最重要的金融立法，即“聯(lián)邦準(zhǔn)備法"。第二年，該立法程序全部完成，終結(jié)了美國(guó)的“國(guó)家銀行”問題。二、本案的法律問題：本案當(dāng)然不研究“銀行問題"，而只研究對(duì)第二銀行征稅是否合法問題。但由于上述國(guó)會(huì)建立銀行問題所涉及到的敏感的政治斗爭(zhēng)，即州權(quán)和聯(lián)邦權(quán)的沖突,故而由司法來(lái)處理顯得十分棘手。馬歇爾在判決意見的一開始就意味深長(zhǎng)地指出：“在本案中……我們將考慮我國(guó)憲法中至為關(guān)鍵的部分,并對(duì)憲法所標(biāo)志的聯(lián)邦和其各州政府之間的權(quán)力沖突給予意見；它可能在根本上影響政府運(yùn)作。在接觸這類問題時(shí)，任何審判庭都會(huì)具有一種深沉的責(zé)任感。但問題必須獲得平和解決，否則它只能成為立法機(jī)構(gòu)互為敵視的源泉,并可能會(huì)進(jìn)一步惡化事態(tài)。如果問題應(yīng)獲得和平解決，那么只有本庭才能作出決定.我國(guó)憲法把這項(xiàng)重要責(zé)任，交給了合眾國(guó)的最高法院.”(見附錄：張千帆譯馬歇爾判決意見全文，第1段,下同.）通過(guò)司法“和平解決”可能“惡化事態(tài)”的政治斗爭(zhēng),是美國(guó)人迄今為止的最佳習(xí)慣(盡管在國(guó)際事務(wù)中往往并非如此).這一習(xí)慣的源頭可能難以探尋，但我想其最終的定型多多少少與馬歇爾的智慧和勇氣有關(guān).本案就是典型的一例。本案的法律問題要從訴求的角度追問：上訴人因不服馬州的征稅和罰款從而質(zhì)疑州的相關(guān)稅法的效力,而這一問題又取決于聯(lián)邦的“銀行法案”的效力。所以本案將法律問題分成了兩部分。第一個(gè)問題回答建立國(guó)家銀行是不是在憲法授權(quán)國(guó)會(huì)行使的權(quán)力范圍之內(nèi)；第二個(gè)問題回答馬州的征稅法案是否違憲。本案的判決內(nèi)容十分豐富.為了回答和論證上述兩個(gè)大問題,在我看來(lái)這個(gè)判決還至少涉及到以下一些極為重要的法律問題，例如:主權(quán)問題;它又涉及美國(guó)憲法究竟是各州的“協(xié)議”還是美國(guó)人民整體的意志?聯(lián)邦和各州是否各有主權(quán)?創(chuàng)設(shè)企業(yè)(銀行）的權(quán)力屬于主權(quán)但并非“一項(xiàng)巨大的實(shí)質(zhì)性的獨(dú)立權(quán)力”;限權(quán)政府及其在合法行動(dòng)范圍內(nèi)的至上性問題；默示權(quán)力,這是本文主題；“必要與合適”條款的修辭學(xué)解釋；司法無(wú)權(quán)探究立法機(jī)構(gòu)為實(shí)現(xiàn)憲法授權(quán)目標(biāo)而選擇手段的“必要程度";關(guān)于州的征稅權(quán)，絕對(duì)權(quán);征稅權(quán)與選民的關(guān)系;作為本案中的“摧毀”性的征稅權(quán)的“原始權(quán)力"從不存在，因而也不存在“交出"和“收回”的問題；聯(lián)邦最高的要旨；等等.顯然，上述問題早就有了程度不等的激烈爭(zhēng)論。本案則是因征稅引起訴訟從而使最高法院第一次有機(jī)會(huì)對(duì)上述重大而棘手的憲政問題進(jìn)行司法審查。馬歇爾不拘泥于具體案件糾紛的化解,而是按照普通法的司法原則，從具體案件的審判論證中提出更高、更一般的法律原則。本案論證和提出的法律原則就是著名的“默示權(quán)力”和“聯(lián)邦最高".三、馬歇爾判決意見的理路:本文的重點(diǎn)是揭示“默示權(quán)力”屬于“司法理性”的產(chǎn)物。如同“司法審查"一樣,“默示權(quán)力”也并非美國(guó)憲法的明文規(guī)定。它們都是在司法中依靠司法理性對(duì)憲法進(jìn)行解釋和推理得出的，其解釋的合理性和可靠性已經(jīng)為歷史實(shí)踐所證實(shí),至今已沒有人懷疑“司法審查"和“默示權(quán)力"屬于美國(guó)憲法的組成部分。為此,我們有必要詳細(xì)分析本案判決的理路。馬歇爾在本案所作的判決意見，是人類司法史上罕見的經(jīng)典范本.其論證的嚴(yán)謹(jǐn)程度使得美國(guó)憲法學(xué)的一部主要教科書的編著者保羅。布萊斯特等人無(wú)法對(duì)其編輯，因?yàn)椤澳銓?duì)任何編輯過(guò)的版本和原版意見之間的關(guān)系采取懷疑態(tài)度.”(3）馬歇爾之所以在本案中采取了十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，就是因?yàn)殂y行法案存在極大的憲政爭(zhēng)議。一方面爭(zhēng)議的雙方“具有同樣的熱誠(chéng)和能力"，另一方面爭(zhēng)議已經(jīng)“漫長(zhǎng)”達(dá)幾十年。在本案開庭期間,雙方出庭的六位著名律師展開了長(zhǎng)達(dá)九天的法庭辯論.可見問題之復(fù)雜，爭(zhēng)議之激烈都達(dá)到了罕見的程度。所以,馬歇爾一開始就指出了爭(zhēng)議的歷史，并且認(rèn)為這并非“尚待解決的問題”.由于一、銀行法案是經(jīng)過(guò)國(guó)會(huì)充分辯論,并非“瞞天過(guò)?！鲍@得通過(guò);二、第一銀行法案未被延期而過(guò)期后,“政府面臨窘困"，而“這個(gè)短期經(jīng)歷說(shuō)服了那些對(duì)其必要性最持偏見的人士”，（包括總統(tǒng)麥迪遜)，于是第二銀行法案又獲通過(guò)。因此，要認(rèn)為國(guó)會(huì)建立銀行是“篡權(quán)”，談何容易？“需要非同一般的勇氣”。(第2─6段)馬歇爾這里的用意是先聲奪人。接下來(lái)是正題，在判決意見所說(shuō)的第一個(gè)問題中可以分成兩個(gè)大問題：即第一是聯(lián)邦與州的關(guān)系及所謂主權(quán)問題亦即聯(lián)邦最高問題；第二是默示權(quán)力問題.邏輯上的要求很明顯，如果第一個(gè)問題的結(jié)論是，聯(lián)邦的權(quán)力是州授予的,第二個(gè)問題即對(duì)憲法授權(quán)的從寬解釋就無(wú)從談起.第７──11段論證了聯(lián)邦的權(quán)力來(lái)源于人民。為此,馬歇爾回顧了憲法擬定和批準(zhǔn)的過(guò)程。反聯(lián)邦主義的一個(gè)核心觀點(diǎn)就是：美國(guó)聯(lián)邦源自擁有獨(dú)立主權(quán)的各州,聯(lián)邦的權(quán)力是各州協(xié)議的授權(quán),該協(xié)議就是憲法，所以解釋憲法必須首先考慮主權(quán)問題。主權(quán)概念一般指一個(gè)獨(dú)立國(guó)家的最高的、絕對(duì)的、排他的權(quán)力。美國(guó)從邦聯(lián)到聯(lián)邦的獨(dú)特的建國(guó)歷史,構(gòu)成了主權(quán)究竟屬于州,還是聯(lián)邦,還是同時(shí)存在兩個(gè)主權(quán)的爭(zhēng)議。對(duì)此，聯(lián)邦黨人的高明解答是,美國(guó)的主權(quán)來(lái)源于“人民”。然而，這個(gè)“人民”是指州的人民還是指不加區(qū)別的整個(gè)合眾國(guó)的人民？這個(gè)問題竟然到今天仍有爭(zhēng)議.(４）令人更感興趣的是：最初憲法草案的前言是“我們新罕布什爾州、馬薩諸塞州、羅得島州和神圣莊園(和其他13個(gè)創(chuàng)始州）的人民確實(shí)命令、宣布和建立如下的憲法或我們自己和子孫后代的政府。”,后來(lái)上述“人民”被修辭委員會(huì)改為“我們合眾國(guó)人民"。(5）這一修改至今原因不明而且事實(shí)上在通過(guò)和批準(zhǔn)過(guò)程中并未引起什么爭(zhēng)議?？梢?在具體案件中也就是在司法中出現(xiàn)的重大原則爭(zhēng)議,在立法時(shí)根本就未能預(yù)見,盡管在如此重大的立法中也是一樣。馬歇爾認(rèn)為，由各州代表在制憲會(huì)議達(dá)成的文件只是一項(xiàng)提案，沒有約束力。通過(guò)制憲會(huì)議、國(guó)會(huì)和各州議會(huì)，憲法文件被交付給人民.人民在各州集會(huì)并采取行動(dòng)，并不意味著人民自己采取的措施成為州政府的措施.人民完全有“接受或排斥”憲法文件的自由，并且人民的決定是最終的，不受各州政府的制約；相反經(jīng)人民決定采納的憲法具有完全的強(qiáng)制效力,得以約束各州主權(quán)。憲法的目的是為了建立一個(gè)“更完善的聯(lián)邦"，將以前的聯(lián)合轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)有效的政府，擁有巨大和最高的權(quán)力,所以這個(gè)政府必須起源于人民，而人民完全有權(quán)重新獲得和修正對(duì)政府的授權(quán)。(第８——-10段）關(guān)于聯(lián)邦與州的關(guān)系問題剩下的已不復(fù)雜,因?yàn)閼椃ǖ诹聦?duì)聯(lián)邦最高原則作了明文規(guī)定,不需要復(fù)雜的司法推理。從第16段開始,馬歇爾開始困難的司法推理以揭示憲法的“默示權(quán)力”。他的思路大體如下：我們正在解釋的乃是一部憲法-－--目標(biāo)與手段的關(guān)系--—-手段的“必要與合適”如何解釋—從嚴(yán)解釋的害處-—-—對(duì)憲法條款“位置"和“措辭”的解釋方法－-—-只要目的合法,所有“合適”的手段都是合憲的－-—－探究為實(shí)現(xiàn)憲法授權(quán)的目標(biāo)而選擇手段的必要程度是司法越權(quán).馬歇爾認(rèn)為，憲法確實(shí)沒有在明示的國(guó)會(huì)權(quán)力中列出建立銀行或企業(yè),但憲法也沒有排除附屬的或默示的權(quán)力。憲法的性質(zhì)決定了它僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標(biāo),而對(duì)于組成這些目標(biāo)的次要成分，即默示權(quán)力，只能根據(jù)目標(biāo)本身的性質(zhì)推斷出來(lái).如果認(rèn)為憲法權(quán)力僅僅是明文列舉的,還有必要在第一章第九節(jié)作專門限制嗎？不可否認(rèn),對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制是憲法的基本功能之一，但這并不等于否認(rèn)一個(gè)有效政府在實(shí)施憲法授權(quán)的運(yùn)作中具有充分的選擇手段的權(quán)力。馬歇爾說(shuō):“根據(jù)理性的要求，有權(quán)行為并有義務(wù)履行該行為的政府，必須被允許選擇手段。"（第20段）(6）他恰當(dāng)?shù)卣撟C了創(chuàng)設(shè)企業(yè)（銀行）的權(quán)力不是一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性的獨(dú)立權(quán)力，也從來(lái)不是為了它自身的緣故而被使用,而是為了實(shí)現(xiàn)別的什么目的。因此這個(gè)權(quán)力是默示的.根據(jù)憲法第一章第八節(jié)第十八段,上述作為手段的默示的立法權(quán)力被限制在“必要與合適”的措辭之內(nèi)。那么，什么是“必要與合適”?馬歇爾用了大量篇幅對(duì)此進(jìn)行了解釋，尤其是對(duì)“必要"一詞，因?yàn)轳R州的律師認(rèn)為“必要”一詞控制著整個(gè)句子(第２6段）。在我們今天的許多法官或?qū)W者看來(lái),馬歇爾對(duì)“必要”一詞進(jìn)行如此復(fù)雜的解釋可能是完全不“必要”的,這導(dǎo)致了判決書的“冗長(zhǎng)”。但我希望讀者在仔細(xì)的研讀后會(huì)產(chǎn)生興味昂然的感覺,因?yàn)檫@根本不是簡(jiǎn)單的詞語(yǔ)之爭(zhēng)，而是關(guān)乎治國(guó)之道的憲法解釋的原則問題。試想，如果對(duì)“必要"從嚴(yán)解釋，美國(guó)能有今天嗎？無(wú)論是政府權(quán)力還是公民權(quán)利，都不可能在憲法中全部列舉.馬州律師的觀點(diǎn)是:一、必要與合適條款盡管在授權(quán)的第八節(jié)中，但實(shí)際是限制為執(zhí)行所列舉的權(quán)力而選擇手段的普遍權(quán)利；(23段）二、“必要”一詞應(yīng)被理解為：執(zhí)行授權(quán)而通過(guò)法律的權(quán)利，限于“必不可少”的范圍內(nèi),沒有它，該授權(quán)毫無(wú)意義(２６段)。而馬歇爾認(rèn)為“必要"在這里應(yīng)以通常用法的意義來(lái)理解，即“方便”“有用"或“基本”的.他引證了憲法第一章第十節(jié)所使用的“絕對(duì)必須”條款和“必要”作比較,是很有力的.（27段）接下來(lái),馬歇爾舉了幾個(gè)例子說(shuō)明從嚴(yán)解釋的害處。政府擁有對(duì)侵犯法律的人實(shí)施懲罰的權(quán)力,這是人人都承認(rèn)的，但作為一個(gè)普遍的權(quán)力，這并不在憲法的明示列舉之中。列舉的只有“對(duì)偽造證券與現(xiàn)行貨幣提供懲罰”，“定義并懲罰在公海上所從事的海盜與重罪,以及侵犯國(guó)際法的行為”.未列舉的怎么辦？例如,國(guó)會(huì)如果通過(guò)法律對(duì)盜搶郵件進(jìn)行刑事懲罰，這對(duì)于國(guó)會(huì)被授權(quán)建立郵局與郵道是否“必要"呢？當(dāng)然不是絕對(duì)必要的,因?yàn)猷]局已經(jīng)建立，權(quán)力已經(jīng)行使；但是刑事懲罰對(duì)于上述權(quán)力的“有益行使"卻是“必不可少”的。至關(guān)重要的是：“必要”是否有程度問題?如果有,馬歇爾認(rèn)為也不屬司法探究的問題。手段是否具有“必要”的程度,屬于國(guó)會(huì)或行政方面的權(quán)力，而這一權(quán)力是憲法授予的.“假若在行使權(quán)力時(shí),國(guó)會(huì)采取了憲法所禁止的措施，或以行使其權(quán)力為借口，國(guó)會(huì)通過(guò)法律去實(shí)現(xiàn)未授權(quán)政府的目標(biāo)，那么本院將具有沉痛責(zé)任去宣布這類法案不是我們國(guó)土的法律。但當(dāng)法律未被禁止，且確實(shí)被設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)授權(quán)政府的任何目標(biāo)時(shí)，如要在此探究手段的必要程度，那本院就跨越了約束司法部門的界線、而踏入立法領(lǐng)地.本院否認(rèn)對(duì)這類權(quán)力的任何覬覦."（4２段）。這就是美國(guó)憲法的精神,任何權(quán)力都是有限的，惟其有限,才是權(quán)威.我們接下來(lái)可以看到,所謂“聯(lián)邦最高”也是在有限的范圍內(nèi)具有意義。證明銀行是合憲的，那與州的征稅權(quán)何干?本案判決的第二部分回答這個(gè)問題.根據(jù)美國(guó)憲法，州的征稅權(quán)至關(guān)重要,且被各州所保留，不得被聯(lián)邦政府剝奪。憲法僅明確禁止各州征收關(guān)稅,且在第十修正案中規(guī)定“憲法未授權(quán)給合眾國(guó)、也未禁止各州行使的權(quán)力，由各州各自保留或由人民保留。"所以要論證馬州對(duì)美國(guó)銀行征稅違憲并非易事.馬歇爾在這里有兩個(gè)邏輯起點(diǎn)，似乎都涉嫌武斷。一是“憲法最高"，即“憲法的首要特性,是它有能力從它的隸屬成員那里收回這項(xiàng)權(quán)力.”（4８段）；二是馬州對(duì)美國(guó)銀行的征稅是摧毀性的，“摧毀的權(quán)力將抵觸創(chuàng)建與保持的權(quán)力"（50段）.如果這兩個(gè)前提有疑問，最后的結(jié)論當(dāng)然不能成立。所以這里首先要澄清這兩個(gè)問題。憲法最高不可能包含“它有能力從它的隸屬成員那里收回這項(xiàng)權(quán)力”的“首要特性".已經(jīng)賦予的權(quán)力可以隨意收回?這不是憲法最高,而是憲法無(wú)限。以馬歇爾之偉大出此斷語(yǔ)是令人不能理解的。由此，我查看了另一譯本，其譯文是:“憲法具有一項(xiàng)公認(rèn)的至高無(wú)上的特性，它可以使權(quán)力對(duì)某一事物失效,即使是征稅權(quán)。"(7）也就是說(shuō),州的征稅權(quán)不是可以收回的，但卻可在對(duì)“某一事物”行使該權(quán)力時(shí)因違憲而“失效”。至于判斷馬州對(duì)美國(guó)銀行征稅屬于摧毀性的行使征稅權(quán)，馬歇爾并沒有說(shuō)明理由.這看似武斷,但請(qǐng)讀者不要忘記:我在前面交代案件事實(shí)時(shí)已經(jīng)說(shuō)明,馬州的所謂對(duì)銀行征稅的法案所適用的對(duì)象只有一個(gè)，就是美國(guó)銀行設(shè)在馬州的分行.其目的顯然就是要讓后者無(wú)法生存，因而是摧毀性的。作為美國(guó)最高法院的判決，對(duì)案件事實(shí)問題一般不做論證.顯然,兩個(gè)邏輯前提都是存在的.“聯(lián)邦最高”的抽象含義,即聯(lián)邦的憲法和法律控制各州的憲法和法律，而不能反受其控制,從來(lái)都不會(huì)受到反駁，然而在本案的應(yīng)用卻受到否認(rèn)（第５0、51段）。所以,馬歇爾反復(fù)論證了“聯(lián)邦最高”的解釋原則,“在作出這種解釋時(shí)，任何將挫敗最高政府合法運(yùn)作的原則，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范圍內(nèi)掃除一切行動(dòng)障礙，并改變次級(jí)政府的每項(xiàng)授權(quán)，使其自身的運(yùn)作免于次級(jí)政府的影響?！保ǖ?3段）然而以上這些都不重要，導(dǎo)致本案判決名垂青史的真正原因在于:馬歇爾在論證聯(lián)邦主義時(shí)緊密地聯(lián)系了民主主義。在論證聯(lián)邦“最高”時(shí),其前提是“有限";在承認(rèn)征稅屬于主權(quán)時(shí)，其前提是“選民"的控制與授權(quán)；因?yàn)檫x民的不同,所以馬州政府無(wú)權(quán)對(duì)“合眾國(guó)政府的運(yùn)行征稅”（第71段）。四、馬歇爾判決的反響及司法理性：馬歇爾的判決意見在當(dāng)時(shí)就引起了極大的爭(zhēng)議,爭(zhēng)議的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了美國(guó)銀行的具體問題.由于默示權(quán)力的確認(rèn)及其解釋標(biāo)準(zhǔn)的寬泛，更要命的是馬歇爾宣稱最高法院否認(rèn)對(duì)“探究手段的必要程度”這類權(quán)力的任何覬覦，使得人們對(duì)聯(lián)邦政府和國(guó)會(huì)的權(quán)力將難以限制而產(chǎn)生擔(dān)憂和恐懼.這些擔(dān)憂和恐懼的批評(píng)意見并非僅僅來(lái)自于利益集團(tuán),而甚至是主要出自專業(yè)性的憲法學(xué)者和著名政治家。為此，馬歇爾不得不親自撰寫一系列論文參與論戰(zhàn).雖然論戰(zhàn)本身包括最高法院的權(quán)威判決均不可能最終解決聯(lián)邦與州權(quán)的政治沖突，甚至也未能解決美國(guó)銀行的具體問題，但歷史最終肯定了馬歇爾的判決。在這個(gè)肯定的過(guò)程中，論戰(zhàn)或爭(zhēng)議以及馬歇爾判決本身的雄辯及其中彰顯的司法理性所起的作用是不可漠視的。因?yàn)椋x永遠(yuǎn)是有爭(zhēng)議的，而專制和強(qiáng)權(quán)則不需要爭(zhēng)議。本文關(guān)注的不是爭(zhēng)議各方的觀點(diǎn)或其歷史價(jià)值，以及在憲政史上無(wú)可置疑的深遠(yuǎn)影響，而是想探討在法學(xué)界頗具懷疑的、或者說(shuō)在我國(guó)司法界（包括研究司法的學(xué)界)根本忽視的“司法理性”問題.先從本案的“推理"講起。“默示權(quán)力”（ｉmpｌｉeｄｐoweｒs)在美國(guó)憲法條文上沒有明示，是馬歇爾大法官在司法過(guò)程中“推斷”(inferred）出來(lái)的.值得注意的是,從最根本的語(yǔ)義學(xué)上說(shuō)，“ｉmplied”是允許“iｎｆｅｒreｄ”的。二者具有幾乎等同的一致性。區(qū)別在于，對(duì)作者和講者而言是“iｍｐliｅd”;對(duì)讀者和聽者而言是“iｎfeｒred”。（8）由于任何立法或任何法律文件都不可能明示其完全含義，所以在法律實(shí)施或司法中，推理、推斷、推定都是必不可少和普遍應(yīng)用的，也是合法的。所謂合法,是指“推"出來(lái)的結(jié)論符合法律本身的意義,并非由于法官身份使然.所以對(duì)于法律研究來(lái)說(shuō)，默示和推斷制度的普遍存在不構(gòu)成問題.那么問題在哪里呢？它類似于本案前后發(fā)生的爭(zhēng)議——我指的是純粹司法意義上的爭(zhēng)議——所展現(xiàn)出來(lái)的微妙問題。在作出理論上的概括之前，我們先回到本案。馬歇爾在判決意見中有兩句名言奠定了“默示權(quán)力”的推理基礎(chǔ)。第一句是：“在考慮這個(gè)問題時(shí)，我們永遠(yuǎn)不應(yīng)忘記,我們正在闡釋的乃是一部憲法.”（第16段）什么意思呢，用他自己的話說(shuō)：“如要包含其宏大權(quán)力所能允許的所有分支及其執(zhí)行的所有手段之準(zhǔn)確細(xì)節(jié)，憲法就將和一部法典一樣冗長(zhǎng)，因而很難為人類思維所接受.它可能永遠(yuǎn)也不能為公眾所理解。"所以，“默示權(quán)力”是必然的，如果都予明示,則將很難為“人類思維”所接受.第二句名言是：“［讓我們]使目的合法,使之處于憲法的范圍之內(nèi),那么所有合適的手段—-只要清楚地適合目的,只要不受禁止、而是和憲法的文字與精神相一致,就都是合憲的。"(第38段)因?yàn)榻⒚绹?guó)銀行屬于合適的手段,且未列入憲法第一章第九節(jié)的禁止條款之中,所以國(guó)會(huì)的該法案合憲。如果說(shuō)第一句名言還容易為人類一般理性所接受的話，那么第二句名言正是引起廣泛爭(zhēng)議(即所謂從寬解釋)的焦點(diǎn)，也就是說(shuō)它很難成為人們自然的共識(shí).這就構(gòu)成了我前面所說(shuō)的問題之所在:司法過(guò)程中的“推理”,是否是有別于一般自然理性的特殊理性？或者說(shuō)是否真正存在一種特殊的“司法理性"？一般認(rèn)為，最早提出這一特殊理性的是17世紀(jì)英格蘭首席大法官愛德華·柯克爵士。他在挑戰(zhàn)英王詹姆士一世的司法權(quán)能時(shí)，提出了著名的“人為理性”說(shuō)。（9)所謂“人為理性”是指受過(guò)專門訓(xùn)練的、有經(jīng)驗(yàn)的技藝?yán)硇?以此區(qū)別于一般人的自然理性。按照反對(duì)“人為理性”說(shuō)的波斯納的歸納，柯克對(duì)詹姆士國(guó)王的回答“濃縮了正統(tǒng)法律家的法律觀的三個(gè)要素,即法律是理性而不是命令(ｆｉat)；法律是一種特殊的理性而不只是常識(shí)、道德哲學(xué)的運(yùn)用或政策分析;以及與此相關(guān)的,只有法律人懂得法律。”（10）在柯克之后的數(shù)百年里，人們圍繞法律推理、司法理性或司法技藝等發(fā)表了無(wú)數(shù)言論。無(wú)論討論意見如何分歧,爭(zhēng)論如何激烈,都不過(guò)是反映了這樣一個(gè)事實(shí),就是司法領(lǐng)域中的推理和理性問題具有經(jīng)久不衰的迷人性質(zhì)。為什么迷人？其一是神秘：人類理性在這個(gè)領(lǐng)域面臨真正的挑戰(zhàn)。在千奇百怪的案件中,法官究竟靠什么思維和推理來(lái)作出判斷？這些判斷和決定是如何維持一種穩(wěn)定性和確定性?或者說(shuō)這些穩(wěn)定性和確定性是否取決于法律內(nèi)在的理性？迄今為止,人們?nèi)栽谔接?。第二是更關(guān)鍵的，法律直接關(guān)乎社會(huì)正義,涉及人類的終極關(guān)懷,是所有人關(guān)注的焦點(diǎn)。因此，對(duì)法律理性作為一種特殊的理性來(lái)對(duì)待是必然的。沒有人否認(rèn)法律是理性的,也甚至沒有人否認(rèn)法律是完善的理性,因?yàn)樗乔О倌陙?lái)人類智慧的結(jié)晶.但問題在于沒有多少人認(rèn)為法律的理性是“司法”的，或者說(shuō)所謂特殊的“人為理性”是一種“司法理性”。惟其“人為”，是因?yàn)樾枰獙ｉT訓(xùn)練和經(jīng)驗(yàn)，是一種“技藝”，沒有人可以天生自然獲得。因?yàn)樗痉ǖ慕?jīng)驗(yàn)非常特殊，又因?yàn)樗痉Q定涉及人們利益,所以它排斥或懷疑可用于任何科學(xué)的一般的邏輯推理的作用.當(dāng)霍姆斯的名言強(qiáng)調(diào)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”的時(shí)候，他關(guān)注的是經(jīng)驗(yàn)，即司法理性的實(shí)踐性，并非否認(rèn)邏輯的作用。三段論的演繹是人類思維的基本工具，否認(rèn)其在司法推理中的作用是錯(cuò)誤的.但司法理性更注重的是:常識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、修辭、決疑、直覺等,而在邏輯上相對(duì)于演繹而言更多使用歸納和類推。司法理性也可稱作普通法理性，或者說(shuō)司法理性就是普通法的產(chǎn)物.在我看來(lái),普通法與大陸法的真正分野不是成文法與判例法的不同,而是法典化治理的立法理性與救濟(jì)化治理的司法理性的不同。大陸法的立法理性禁止法官在個(gè)案判決中導(dǎo)致一般原則或規(guī)則;（11）普通法的司法理性則認(rèn)為一般命題不能導(dǎo)致個(gè)案判決結(jié)論。（12）讓我們?cè)倩氐奖景?馬歇爾在本案遇到的問題不是一個(gè)“遵循先例”的問題，而是一個(gè)解釋成文法、成文憲法的問題。我以為用這樣一個(gè)案例來(lái)說(shuō)明普通法的司法理性比用一個(gè)適用先例的案例更能說(shuō)明問題.因?yàn)楹笳呷藗兛梢哉f(shuō)是制度使然,看不出什么司法的獨(dú)特理性。無(wú)論什么法系的法官都會(huì)面對(duì)適用和解釋成文法的問題,而馬歇爾在本案所使用的則是地道的普通法方法.為了得出上述第二句名言的結(jié)論,他首先論證目的和手段的關(guān)系;然后不惜用大量篇幅對(duì)“必要”一詞作語(yǔ)義上的解釋；再用懲罰上的一些例子，如“定義并懲罰"公海上的犯罪,“建立郵局與郵道"等說(shuō)明狹隘解釋的害處;最后還要從“必要與合適”條款在憲法中的位置說(shuō)明制憲大會(huì)的意圖在這里并非是限制性的，而是授權(quán)性的,是“隱藏"的授權(quán)性的。為什么要“隱藏”?注意下面這一段話：“憲法的制定者希望采納憲法，并清楚地知道憲法的危險(xiǎn)來(lái)自于其力量而非弱點(diǎn)。假如他們能夠如此使用語(yǔ)言，使之對(duì)人初看起來(lái)傳達(dá)了一種意思,而在深思之后獲得的是另一種意思，那么他們將寧愿隱藏權(quán)力的授予而非限制?！保ǖ冢?段)。這真是妙不可言.如此，立法中的含混、模糊，乃至隱藏意義經(jīng)由個(gè)案審判得以清晰、界定、發(fā)現(xiàn)，并最終形成合理化的決定，這就是司法的獨(dú)特理性及功能。本來(lái)問題很簡(jiǎn)單,懷疑司法理性的獨(dú)特就同否認(rèn)外科醫(yī)生技藝之獨(dú)特一樣荒謬。我們會(huì)一致同意，法官走進(jìn)手術(shù)室和醫(yī)生坐上法官席都無(wú)法作出任何正確決定。但在我國(guó),后者并非絕對(duì),什么人都可以當(dāng)法官尤其是當(dāng)法院院長(zhǎng)不僅是一個(gè)事實(shí),而且是由一個(gè)難以改變的理念作為深層原因而支撐的.這就是，在完善的立法和政策的前提下,法官不過(guò)是一臺(tái)“自動(dòng)售貨機(jī)"，有什么“理性”可言？在法律領(lǐng)域中,一般理性的象征是晚期羅馬法和羅馬法復(fù)興后歐洲大陸對(duì)羅馬法的普遍繼受所形成的法學(xué)家的法,它強(qiáng)調(diào)法的一般性、抽象性、系統(tǒng)性、萬(wàn)全性，并可在系統(tǒng)化原則支配下實(shí)施演繹推理機(jī)制.這種理性符合主流哲學(xué)家的“一般公理”，據(jù)說(shuō)這種公理是放之四海而皆準(zhǔn)的.而普通法的司法理性不產(chǎn)生于主流哲學(xué)家或法學(xué)家,而產(chǎn)生于長(zhǎng)期積累的司法實(shí)踐,是在實(shí)踐中不斷“試錯(cuò)”而發(fā)展成的完善理性。“兩種理性之間的差別，正如克洛斯在評(píng)論邊沁與布萊克斯通之間的爭(zhēng)論時(shí)做出的精辟斷言，邊沁絕對(duì)是一個(gè)為一種觀念所左右的人，而布萊克斯通卻并不知道為一種哲學(xué)觀念所左右是什么樣子。而這一概括，也同樣適用于整個(gè)實(shí)定法或‘法治國(guó)'的治理邏輯與普通法的治理邏輯之間的巨大差異。"（13)所以，司法理性或整個(gè)普通法令人感到困惑甚至是不可理喻的“怪胎”，原因正在于“普通法與在政治哲學(xué)和社會(huì)理論中占主流的“立法理性”的法律治理觀念不相符合?！?14）如果說(shuō)一代“理性”研究大師馬克斯·韋伯面對(duì)“英國(guó)法”問題產(chǎn)生的困境給我們留下了極具認(rèn)識(shí)價(jià)值的啟示的話，那么無(wú)獨(dú)有偶，當(dāng)代法治理論的集大成者哈耶克所經(jīng)歷的從“大陸法法治國(guó)"向“普通法法治國(guó)”的“轉(zhuǎn)換"則完全可以令人興味昂然.（１５)兩位大師對(duì)于“自由"可能遭致的侵害有著同樣令人尊敬的“警覺”，也都曾對(duì)普通法持“困惑”或“懷疑”的態(tài)度（程度、角度不同)。由于并不十分清楚的原因,韋伯留下了迷人的“英國(guó)法"問題，而哈耶克則在后期完成了法治理論的“轉(zhuǎn)換”。這一“轉(zhuǎn)換”對(duì)于本文論題最相關(guān)的意義在于:普通法理性屬于哈耶克所主張的“進(jìn)化論”理性主義；而他極力批判的“建構(gòu)論”唯理主義則包含了大陸法法治國(guó)、法典化的立法理性。顯然，人類智慧是進(jìn)化的、累積的,是不斷否定的結(jié)果?！白裱壤?本身包含著“否定”先例，而“否定”是先例確立的原則在變化了的社會(huì)生活中不斷“試錯(cuò)”的必然選擇。正是這一實(shí)踐過(guò)程保證了社會(huì)的穩(wěn)定和活力,其中“試錯(cuò)”的關(guān)鍵是司法程序及其理性。本文的目的是通過(guò)一個(gè)具體的案例來(lái)說(shuō)明司法理性對(duì)于法治的重要性，以期引起人們關(guān)注，并非能夠解決有關(guān)司法理性問題的一般理論問題。就我國(guó)的司法實(shí)踐而言，并不存在、也不認(rèn)可上述司法理性。但我的悲哀在于:我們是盲目的，我們既不了解普通法的歷史與成就，也不理解或不屑于理解“司法理性”這個(gè)神秘的“怪胎"。注釋:１．當(dāng)時(shí)的兩黨不過(guò)是政治名人中的松散團(tuán)體,不是有嚴(yán)密組織的政黨.2．或許有人誤解，美國(guó)總統(tǒng)有權(quán)否定最高法院的判決嗎?其實(shí)總統(tǒng)否決的是國(guó)會(huì)的法案,這是憲法規(guī)定的權(quán)力。在論證否決的理由中，杰克遜指出：“根據(jù)最高法院的判決，以下乃是國(guó)會(huì)和總統(tǒng)的專屬領(lǐng)域：判定這項(xiàng)法案的特殊要素是必要與合適的,目的是使銀行方便有效地履行其作為財(cái)政機(jī)構(gòu)被賦予的公共職責(zé),因而法案合憲；或者它既不必要也不合適,因而法案違憲?！币奫美］保羅˙布萊斯特等編著，張千帆等譯《憲法決策的過(guò)程：案例與材料》（上）中國(guó)政法大學(xué)出版社２００２年版，第5１頁(yè)。3。見上引書第17頁(yè)。4.在1995年TｅｒmLimitｓv.Tｈorntoｎ一案中，“人民”概念再次引起強(qiáng)烈爭(zhēng)議.包括首席大法官倫奎斯特在內(nèi)的四位法官在反對(duì)意見中指出：“憲法權(quán)力的最終來(lái)源是獨(dú)立各州人民的同意,而非一個(gè)國(guó)家整體下無(wú)所區(qū)別的人民的同意.”見上引書第6８頁(yè)。５.見上引書第20頁(yè).6。這句話的另一種翻譯是：“有權(quán)力為一定行為、亦有責(zé)任為一定行為的政府必須被容許在理性的指引下選擇適宜的手段。"見《憲法的精神》,北京大學(xué)法學(xué)院司法研究中心編,方正出版社2003年版第３７頁(yè)。我贊成張譯.因?yàn)轳R歇爾始終認(rèn)為選擇手段的權(quán)力是國(guó)會(huì)和總統(tǒng)的專屬領(lǐng)域。這里不存在選擇手段是否合乎理性的司法審查.參見注1.7。見《憲法的精神》第４0頁(yè)。8。參見《元照英美法詞典》,法律出版社200３年5月第一版，第666頁(yè)。9．這是一段有趣的故事,詳見[美]考文著,強(qiáng)世功譯《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》三聯(lián)書店1996年版,第33—35頁(yè)。10.見［美］波斯納著，蘇力譯《法理學(xué)問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社２