第八章-專利權(quán)的限制

第八章

專利權(quán)的限制1不視為侵犯專利權(quán)的使用行為2強制許可3國家指定許可4專利權(quán)的期限、終止和無效目錄一、專利權(quán)用盡以后的使用和銷售“權(quán)利用盡原則”專利權(quán)人制造或經(jīng)其許可合法制造的專利產(chǎn)品一旦進入流通領(lǐng)域，專利權(quán)人無權(quán)控制其后的流通(銷售,使用,贈與)第一節(jié)不視為侵犯專利權(quán)的使用行為《專利法》第69條規(guī)定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：（1）專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的；1、窮竭的僅為使用、銷售、許諾銷售、進口權(quán)，專利權(quán)人的制造權(quán)并未窮竭2、專利權(quán)窮竭僅意味在流通環(huán)節(jié)不再有控制力，不意味權(quán)利喪失3、窮竭是否也有地域性？-與取得之地域性對應(yīng)4、僅適于合法生產(chǎn)的專利產(chǎn)品注意二、先用權(quán)人的制造和使用條件：1、先用的技術(shù)須是自己獨立完成或通過其他合法途徑取得2、在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備3、僅在原有范圍內(nèi)使用，不得擴大使用范圍第69條（2）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；

——先用權(quán)（1）先用權(quán)成立時間：申請日以前（2）先用權(quán)人無權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓第三人，除非連同企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或繼承原因：先用權(quán)不是獨立的交易對象不能成為許可貿(mào)易的對象先用權(quán)不具有獨占性（3）是否可包括銷售或許諾銷售？注意注意：1、僅限使用，不能制造、銷售2、只能是為運輸工具自身需要，不能用于其他目的3、臨時通過三、外國臨時過境交通工具上的使用第69條（3）臨時通過中國領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；第69條（4）專為科學研究和實驗而使用有關(guān)專利的；注意：1、專門針對專利技術(shù)本身進行的科學研究和實驗理由：促進科學技術(shù)發(fā)展，對社會有益非生產(chǎn)經(jīng)營目的，對專利權(quán)人的損害不大四、非生產(chǎn)經(jīng)營目的的使用理論來源：美國1984年《專利法》第271條第5款實踐來源：美國聯(lián)邦上訴法院對“RocheProducts公司和BolarPharmaceutical公司”一案的判決五、藥品和醫(yī)療器械的試驗例外

——Bolar例外第69條（5）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。原告：RocheProducts公司被告：BolarPharmaceutical公司1、原告Roche公司擁有一個涉及鹽酸氟胺安定的安眠藥有效成分的專利，保護期到1984年。案例分析——RocheProducts公司訴BolarPharmaceutical公司侵犯專利權(quán)案2、被告Bolar公司計劃在該專利保護期屆滿后推出鹽酸氟胺安定的一般藥品。為了盡快獲得美國食品與藥品監(jiān)督管理局的批準，被告從國外進口了少量該專利藥品進行試驗，收集批準所需信息。3、原告認為被告的行為構(gòu)成了侵犯專利權(quán)，遂向紐約聯(lián)邦地方法院起訴。4、法院基于被控行為屬于研究、試驗行為，并且涉及數(shù)量少，因此判決不構(gòu)成侵權(quán)。5、原告不服，上訴到美國聯(lián)邦巡回上訴法院，該法院則認為被告構(gòu)成了專利侵權(quán)。但法院同時認識到，獲得一個藥品的上市許可需要多年時間，如果專利期屆滿后才開始仿制藥相關(guān)試驗，專利權(quán)人實際上將獲得超過專利期的排他權(quán)。聯(lián)邦巡回法院認為這是聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法與專利法之間的沖突，法院不是解決該問題的合適機構(gòu)，該問題應(yīng)交由國會解決?？偨Y(jié)：以上5種例外（專利權(quán)窮竭、先用權(quán)原則、臨時過境交通工具、科學研究、博拉）為法定例外第70條-

為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。六、善意侵第三人賠償責任的免除1、只適用于使用、許諾銷售或者銷售，不包括制造。2、有侵權(quán)事實，認定為侵權(quán)3、無主觀故意，不負賠償責任4、追究真正的侵權(quán)者一、概念和必要性是指國務(wù)院專利行政部門依照法律規(guī)定，可以不經(jīng)專利權(quán)人的同意，直接允許申請人實施專利權(quán)人的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠囊环N行政措施。為什么專利權(quán)需要進行強制許可？——防止和限制專利權(quán)人濫用專利權(quán)，維護國家和社會公共利益，促進發(fā)明創(chuàng)造的實施和推廣應(yīng)用《巴黎公約》第5條TRIPs協(xié)議第31條威懾性條款第二節(jié)強制許可(compulsorylicense)（一）依申請給予的強制許可第四十八條

有下列情形之一的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可：

二、強制許可的類型與條件我國：只適用于發(fā)明、實用新型，不適用于外觀設(shè)計。為什么？（2）專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。（1）專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的；“未充分實施專利”，是指專利權(quán)人或其許可人實施專利的方式或規(guī)模不能滿足國內(nèi)對專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ǖ男枨蠹矗?、未實施或未充分實施

2、行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷（二）基于公共利益的強制許可戰(zhàn)爭、動亂、自然災害…SARS、禽流感、H1N1流感…特殊的強制許可，沒有時間限制和其他附屬條件第四十九條

在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。（三）基于公共健康而對藥品的強制許可第五十條

為了公共健康目的，對取得專利權(quán)的藥品，國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強制許可。解決公共健康問題所需的醫(yī)藥領(lǐng)域中的任何專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，包括取得專利權(quán)的制造該產(chǎn)品所需的活性成分以及使用該產(chǎn)品所需的診斷用品?！叭〉脤＠麢?quán)的藥品”1、承認公共健康問題嚴重影響許多發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家，特別是影響那些遭受艾滋病、結(jié)核病、瘧疾和其它傳染病的國家。

2、強調(diào)需要將WTO協(xié)議下的TRIPS協(xié)議作為國家的和國際社會的廣泛舉措中的一部分來解決這些問題。

3、承認知識產(chǎn)權(quán)保護對于發(fā)展新藥的重要性，同時也承認對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護對價格所產(chǎn)生影響的關(guān)注?！禩RIPS與公共健康多哈宣言》(2001年)4、同意TRIPS協(xié)議沒有也不應(yīng)當妨礙成員國為維護公共健康而采取措施。因此，在重申承擔TRIPS協(xié)議所規(guī)定義務(wù)的同時，確認該協(xié)議能夠也應(yīng)當以一種有助于成員國維護公共健康的權(quán)利，特別是促進所有的人獲得藥品的權(quán)利的方式進行解釋和實施。（四）從屬專利的強制許可又稱依存專利，是指兩個專利之間技術(shù)上存在依存關(guān)系。第五十一條

一項取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實施前一發(fā)明或者實用新型的強制許可。

在依照前款規(guī)定給予實施強制許可的情形下，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)前一專利權(quán)人的申請，也可以給予實施后一發(fā)明或者實用新型的強制許可。條件：1、后一項專利比前一項專利更具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進步；2、后一項專利的實施有賴于前一項專利；3、后一專利權(quán)人未能以合理條件簽訂專利實施許可合同4、首先申請強制許可的，只能是后一專利權(quán)人。1、提交強制許可請求書，說明理由并附相關(guān)證明文件；2、對未實施或未充分實施，以及從屬專利的強制許可的，應(yīng)當提交證據(jù)，證明其以合理條件請求專利權(quán)人許可，但未成功；3、請求書副本送交專利權(quán)人，給予陳述意見的權(quán)利；逾期未答復的，不影響專利行政部門作出決定；4、應(yīng)根據(jù)理由，規(guī)定實施范圍和時間；5、作出強制許可決定的，及時通知專利權(quán)人，登記并公告；三、強制許可的申請程序只是一種普通實施權(quán)取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實施；不得分許可；不可轉(zhuǎn)讓，除非連同(企業(yè)、依存專利)轉(zhuǎn)讓；仍需支付使用費；四、強制許可的效力第十四條

國有企業(yè)事業(yè)單位的發(fā)明專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義的，國務(wù)院有關(guān)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府報經(jīng)國務(wù)院批準，可以決定在批準的范圍內(nèi)推廣應(yīng)用，允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規(guī)定向?qū)＠麢?quán)人支付使用費。第三節(jié)國家指定許可1、限于發(fā)明專利；2、決定權(quán)在國務(wù)院有關(guān)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府；3、應(yīng)支付專利使用費。第四節(jié)專利權(quán)的期限、終止和無效一、專利權(quán)的期限1、專利權(quán)人享有的從生效到正常終止的法定期間。2、期間內(nèi)：壟斷該專利技術(shù)，任何人未經(jīng)許可不得實施；期滿后：進入公有領(lǐng)域，任何人均可無償使用。1、該國科學技術(shù)的發(fā)展水平、對新技術(shù)需求的迫切程度2、專利保護對象3、國際化趨勢一般來說，發(fā)達國家的專利保護期限長于發(fā)展中國家發(fā)明：20年實用新型、外觀設(shè)計：10年自申請日起算影響專利權(quán)期限長短的因素：二、專利權(quán)的終止有下列情形之一的，專利權(quán)在期限屆滿前終止：

（一）沒有按照規(guī)定繳納年費的；

（二）專利權(quán)人以書面聲明放棄其專利權(quán)的。

專利權(quán)在期限屆滿前終止的，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告?！秾＠ā返谒氖臈l注意：1、寬限期內(nèi)補繳，專利權(quán)仍然有效；2、繳納有困難，可申請緩繳或減繳；3、因不可抗拒事由而耽誤繳納的，可請求恢復其專利權(quán)。三、專利權(quán)的無效（一）概念也稱專利權(quán)的無效宣告，是指被授予的專利權(quán)因其不符合專利法的有關(guān)規(guī)定，而由有關(guān)單位或個人請求專利復審委員會通過行政程序宣告為無效。兩種立法例：1、不規(guī)定專門的無效程序，允許被告在訴訟中提出專利無效抗辯2、設(shè)置專門的專利無效程序我國采第二種方式受理機構(gòu)：專利復審委員會1、一事不再理原則已經(jīng)作出決定，以同樣的理由和證據(jù)再次提出無效宣告請求的，不予受理。2、當事人處置原則請求人可以放棄全部或部分無效宣告請求的范圍、理由及證據(jù)，對該部分，專利復審委通常不再審查。有權(quán)自行與對方和解3、保密原則（二）、無效宣告請求的審查原則《專利法》第四十五條

-自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權(quán)無效。關(guān)于請求宣告專利無效程序的性質(zhì)？我國：具體行政行為1、請求主體：任何單位或個人包括專利權(quán)人本人2、提出時間：授予專利權(quán)后的任何時間3、提交專利權(quán)無效宣告請求書和必要的證據(jù)一式兩份，具體說明事實和理由4、外國人：應(yīng)當委托專利代理機構(gòu)5、專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會請求復審。超過3個月的，不予受理。（三）、請求宣告專利權(quán)無效的形式條件和手續(xù)《實施細則》第65條-1、不屬于專利法所稱的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計2、不符合授予專利權(quán)的實質(zhì)性條件3、在中國完成，向外國申請專利，未經(jīng)保密審查的4、違反國家法律、社會公德或妨害社會公共利阿益5、屬于專利法規(guī)定的不授予專利權(quán)的情形6、專利文件的撰寫不合法定要求7、說明書未充分公開的8、重復授權(quán)的……（四）、請求宣告專利權(quán)無效的理由（五）、專利復審委的審查和決定專利復審委員會對宣告專利權(quán)無效的請求應(yīng)當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權(quán)人。宣告專利權(quán)無效的決定，由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。

對專利復審委員會宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當通知無效宣告請求程序的對方當事人作