中國民法典的體系

中國民法典的體系今天我們十分榮幸的請到了民法典起草小組成員王利明教授，請他談一下民法典的體系問題。王利明教授剛剛赴德國和意大利與梅迪庫斯等著名學者就民法典問題進行了交流。相信今天王老師的演講對我們理解民法典、理解民法的體系會有很大幫助。王利明：同學們，晚上好，今天我和大家談一下我國民法典體系的構建問題。大家知道，我國現(xiàn)在正在制定民法典，法典不同于一般的單行立法，我想一個最重要的區(qū)別就是表現(xiàn)在法典都是體系化的法律。所謂民法典的體系，是調(diào)整平等主體之間的關系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的規(guī)則體系，也可以說是將民法的各項規(guī)則有機地組合在民法典中的邏輯體系。民法典的體系對民法典的制定至關重要，因為我國民法典的編纂不可能采取簡單的匯編不注重體系的模式，而應當采取逐步制定單行法，并按照一定的體系組合、修改、補充、完善的模式。體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民事法律的匯編”，而不能稱之為民法典。民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現(xiàn)在其體系的完整性之上。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內(nèi)在屬性所決定的。我們?yōu)槭裁捶ǖ浠?？換句話說我們?yōu)槭裁匆w系化？這是我要談的第一個問題。第一個問題：體系化的必要性1、體系化有助于貫徹體現(xiàn)于將民法的價值觀念貫徹于整個法律體系中，同時有助于消除防止整個法典價值觀念彼此之間的沖突和矛盾。比如說，現(xiàn)代民法不同于古代民法很主要的一個特點，就是它不僅僅注重對財產(chǎn)所有權的保護，同時也注重對交易安全的維護。當對交易安全的維護和對所有權的保護發(fā)生沖突的時候，現(xiàn)代民法它體現(xiàn)一種對價值的選擇，這種選擇就是應當優(yōu)先保護交易的安全。這樣一種優(yōu)先保護交易安全的理念，它又分別的體現(xiàn)在民法典的各個部分，不僅僅的總則，還包括分則。比如說在總則里面涉及到代理，有關表見代理的規(guī)定，就是這樣一種價值選擇的結果。物權法里面也有關于公信、善意取得等等，這樣一種價值的確定，只有通過法典化才能夠使它始終的貫徹如一。而單行法律，很難完全的、全面的來體現(xiàn)這樣一種價值理念。2、體系化有助于消除現(xiàn)行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現(xiàn)我國民事法律的統(tǒng)一，建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。我們要特別考慮到，不僅僅是有助于消除各項民事法律制度之間的沖突與矛盾，甚至在用語方面都能夠通過體系化來保持用語的統(tǒng)一性。在各個民事單行法律里面又很多關于民事行為類似這樣的表述，民事行為、民事活動、民事法律行為等等，這些用語和概念究竟哪一個是上位的，哪一個是下位的，有時候我們自己也說不清楚，什么叫民事行為，民事行為和民事活動是不是一個概念，民事行為和民事法律行為是不是一個概念；民事違法行為和民事法律行為是不是一個概念，這些用語常常給我們帶來很多地思考上的混亂，適用法律的混亂，不僅僅是法律規(guī)則統(tǒng)一，而且使這些用語統(tǒng)一，只有通過一種體系化的工程才能完成。現(xiàn)在很多學者認為，法典化非常成功的地方就是使它做到了法律用語的統(tǒng)一性和準確性。3、體系化有助于我們準確的適用民事法律規(guī)范。也就是要帶著體系化的觀念去適用法律。體系化要求我們?nèi)フ莆阵w系化的民法的知識。同時在這個基礎上才能使我們用一種體系的觀念來適用法律。特別是在司法實踐里面，只有在有一部體系化法典的情況下，才更有助于我們司法審判人員用一種體系化的觀念去分析每一個具體的個案，從全方位的角度，從多視野的角度來觀察分析每一個個案，并且準確的適用民法規(guī)則。我們今天討論請求權體系，這是我們學習民法必須要掌握的基礎知識，但是怎么形成請求權的體系，只有在有法典的情況下，我們才能夠?qū)@個體系理解的更為深刻，更為透徹。在我們沒有法典的情況下，讓我們講這種體系可能面臨很多的困難。實際上在德國民法典出臺以后，拉倫茨這些學者就已經(jīng)形成了系統(tǒng)完備的請求權體系。但這個體系完全是從法典里面準備出來的。所以今天我們和德國人討論民法，任何一個案例他都會給你把這個BGB條款列出很多來，這些條款可能分別涉及到各個部分，總則的有哪些條款給你列出來，債法的有多少條款給你列出來，物權的有多少，或其它方面的；這就是體系化以后使得任何一個法律人，他考慮任何一個問題不是單純的從一個法律著手，而是從各個方面的規(guī)定來考慮。這就是體系化給我們帶來的好處。所以我始終相信只有在法典化的情況下，或者只有通過法典才能夠使我們法律職業(yè)者，他們的法律素養(yǎng)我想一定會上一個新的臺階。第二個問題：我們在思考民法典體系的時候，應當注意些什么？我們必須要強調(diào)堅持德國的模式。但是我們不能簡單的照搬這種模式，我們必須用一種發(fā)展的眼光來對待這種模式。中國從清末變法開始，我們就已經(jīng)納入到了大陸法的體系，嚴格的講我們實際上是納入了德國的體系；因為我們的民法其實在清末以后，主要的是受日本的影響很大，日本是基本上是全盤的借鑒德國的模式；我們今天民法所講的基本的概念、范疇大多還是來源于德國。所以在討論民法典的時候，我想大家的意見還是一致的，我們?nèi)绻梃b大陸法經(jīng)驗的話，恐怕還是借鑒德國的經(jīng)驗。比如說我們要設立總則，這一點大家沒有異議，而總則這個概念其實就是德國式的。因為法國是沒有總則的，一旦我們考慮要有總則的時候，其實我們完全借鑒的是德國的模式。在這一點上我想大家是沒有什么分歧的，但是現(xiàn)在的分歧我想主要在我們怎么對待這個德國的模式。有些學者認為，我們既然要借鑒德國的總則，那么我們就要把整個德國民法典的分則體系來全盤的借鑒，甚至照搬；因為總則和分則的體系是不可分割的，是一個完整的整體。整個德國民法典的五編制總則、物權、債權、親屬、繼承，它是潘德克學派精心設計的一個產(chǎn)物，不能夠只取其中的一項，而不考慮另外一項，弄不好就象有的學者說的“四不象”，所以任何創(chuàng)新都是一種標新立異。這個看法我是不贊成的，這就是我們要以什么樣的態(tài)度來對待德國的模式。首先我認為，不管這個德國的模式如何是高度理性化的產(chǎn)物，或者是高度抽象的產(chǎn)物，但它畢竟是一百多年前的產(chǎn)物、是一百多年前的發(fā)展。按照現(xiàn)在很多人的考證，德國民法典的這個體例實際上最初是由薩維尼在十九世紀中葉時完成的，然后由他的學生把這些繼承下來。如果要推算到薩維尼的話，實際上是一百幾十年前的體系結構，拿到今天我們?nèi)匀灰稽c不變的來繼承、來照搬，我覺得無論如何是說不過去的。畢竟這一百多年來社會發(fā)生了巨大變化，社會經(jīng)濟、科技發(fā)展日新月異，因此我們的法典體系理所當然也要隨著這個社會的發(fā)展和變化而發(fā)展變化。比如說，德國民法典在制定時，人格權這一概念還處于萌芽階段。民法典的制定者中一些人甚至不知道這個人格權究竟是什么。大多數(shù)人認為，人格權就是指的是人格。所以，德國民法典基本上沒有人格權制度，現(xiàn)在有時候我們說德國民法典有各個條款，比如說象姓名，是不是對人格權的規(guī)定，其實在當時他們來看，認為這些都是屬于人格的范疇，還不是把它作為人格權來規(guī)定的。但是這一百多年來、特別從二次世界大戰(zhàn)以來，人格權已經(jīng)迅速發(fā)展成為民事權利中一個重要權利。德國不僅僅通過判例創(chuàng)設了大量的具體的人格權，而且通過判例也創(chuàng)設了一般人格權的概念?，F(xiàn)在和德國學者討論，沒有一個人不認為人格權在德國民法典里面的重要性。但是很遺憾德國本來是一個大陸法國家，但是人格權是一個例外，它純粹是一個判例法。現(xiàn)在和他們討論人格權的話，他們教授和你介紹的所謂人格權制度都是學者根據(jù)判例總結出來的理論。所以很多教授認為，如果今天在寫德國民法典人格權可能就要單獨設立一編。所以，我極力主張人格權要單獨設立一編。很多學者表示不理解，甚至有的學者認為沒有任何根據(jù)和理由，從德國法里面找不到任何理由。也就是說我們實際上是把德國的體系當作一個論證問題的論據(jù)，本身把它當作一個可以發(fā)展、可以變化的一個體系和模式，我們把它看作是一個一成不變的東西，我覺得這種思維方式，我認為是不可取的。德國法典本身也在發(fā)展，我在和一些德國教授討論時候說，有可能在我們的民法典當中單獨設立人格權編，他們說將來德國民法有可能要學習中國民法。德國他們自己也在發(fā)展，從今年1月1日開始，德國債法發(fā)生了翻天覆地的變化，很多條文已經(jīng)改的面目全非了。我記得當年討論合同法的時候，我是極力呼吁我們不要完全照搬德國的瑕疵擔保和履行不能制度，還有很多學者提出異議，后來我為這個問題還寫過兩篇文章強烈呼吁我們不能夠?qū)W習德國法搞瑕疵擔保和履行不能這樣的概念。后來我們的合同法最后沒有采用這兩個概念。今年1月1日，德國完全改變了這兩個制度。他們也意識到一百多年前的東西確實現(xiàn)在來看，很多東西需要發(fā)展。既然德國法也在發(fā)展，為什么我們不能夠有所創(chuàng)新、有所發(fā)展。我始終認為我們的民法，特別是在我們這樣一個大的國家，我們要制訂一部我們中國自己的民法典，如果我們還要照搬德國的民法，我認為這是毫無出息的，對于人類的法律文明可能是無所作為的。我們這樣一個泱泱大國完全去照搬別人的模式，我覺得這有什么出息；當然我們不能標新立異，但是我們一定要創(chuàng)建有中國特色，我們自己的東西。其次，我們在構建體系的時候一定要堅持民商合一。民商分離和民商合一這兩種體制，可以說在今天仍然有很激烈的爭論，我在日本和德國見到一些民法的學者都堅持民商合一，和商法的學者討論他們都是主張民商分離；看來這個問題會長期的爭論下去。但是有一個現(xiàn)象我想和大家要解釋的就是，如果我們看一看最近十幾年來所頒布的民法典，大概頒布了十五部新的民法典，這十五部民法典所有的都是采用的是民商合一的體制。所以也可以這么講，民商合一是一個總的發(fā)展潮流和趨勢。德國有一個很著名的學者，他專門研究了民商合一的原意，他談的一個觀點就是說：隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，商人作為一個特殊的階層已經(jīng)喪失了，所以在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會他認為在市場中對立的不再是商人與非商人之間對立，既然不是商人與非商人之間對立，所以商法作為一種特殊的一個法律部門的存在就失去了它的價值。今天在市場中對立的而是生產(chǎn)者與消費者的對立，工人和勞資雙方之間的對立等等，所以需要一些特殊的法律象保護消費者的法律、保護勞工的法律等等，這些法律和民法配套，這是今天我們這個社會一個新的現(xiàn)象。所以社會法，包括經(jīng)濟法，他認為它的作用現(xiàn)在越來越突出，而商法它應該和民法結合起來。這個說法不一定完全正確，但確實有它一定的道理；我覺得這個值得我們認真的思考?？傮w上我是主張我們所堅持的模式是民商合一，如果我們采用民商合一這個觀點來制訂我們的民法典，那么我們對很多問題的看法、認識就有極大的改變。我們在構建民法典體系的時候要注意區(qū)分民法典與單行法相互之間的關系，一定要考慮哪一些一定要納入民法典，哪一些應該通過單獨的立法來解決，這里面爭議最大的就是知識產(chǎn)權。我始終認為知識產(chǎn)權應該通過單行立法去解決，不能納入民法典。當然從世界各國民事立法情況來看有幾種模式，有的國家象意大利他們把知識產(chǎn)權全部納入到了民法典中規(guī)定了，越南是確認知識產(chǎn)權為一種民事權利在總則里面規(guī)定，有的是在客體里面規(guī)定知識產(chǎn)權屬于民法的組成部分。我覺得后兩種模式可能好一點，如果要把整個知識產(chǎn)權納入到民法會帶來很多的麻煩。知識產(chǎn)權既有實體又有程序，發(fā)展變化很快，我們必須要注意民法典它主要還是確定一些基本的規(guī)則，換句話說是確定一些民事權利的基本規(guī)則，這些規(guī)則大多是經(jīng)過我們長期審判實踐的經(jīng)驗總結。這些規(guī)則當它抽象為法典的規(guī)則以后，它應該保持一定的穩(wěn)定性。民法典頒布以后我們盡管說不能夠修改，但是我們至少不能朝夕修改。否則就不能稱之為法典，它的嚴肅性就喪失了。但是象知識產(chǎn)權本身是一個迅速發(fā)展變化的領域，盡管知識產(chǎn)權出現(xiàn)了很多新的一些權益，如果都反映到法典的話，一旦我們把它包含進來以后，可能我們就要經(jīng)常的修改。比如說現(xiàn)在很多新的問題象地理標志，甚至我到歐洲看到，麥當勞里面的形象設計，地板用什么顏色來鋪，周圍采取什么樣的設計，這些都可以受知識產(chǎn)權的保護。美國曾出現(xiàn)一個賓館門口的裝潢的模式被別人用了，也可以告他侵害知識產(chǎn)權；這個范圍越來越寬，這些如果我們把它納入到法典中，將來究竟怎么辦？象現(xiàn)在民間文學作品怎么保護？誰也說不清楚，這個問題非常復雜，如果要保護權利人怎么確定，誰來成為權利人，一旦真的有了權利人，是不是使用民間文學作品都要獲得許可，都要繳稅，誰來收這個稅？賠償向誰來賠？等等這些問題都無法解決。更何況這樣的法律它本身就是一個公法和私法結合的產(chǎn)物，大量的行政法規(guī)范比如專利商標都要通過登記產(chǎn)生，它是和行政法規(guī)是密切的結合在一起的，民法典怎么去包含大量的行政法規(guī)范。如果我們不包括的話，怎么解釋這些權利是怎么產(chǎn)生的。還有國內(nèi)的和國際的規(guī)范，實體和程序的規(guī)范都是交織在一起，所以我不主張把它納入到民法典，這就要我們認真的思考整個法典和單行法之間的關系，包括象勞動法、證券法等等都遇到這樣的問題，有些國家象公司法和勞動法意大利民法典是把它放入到法典當中的，一部法典如果把這樣單行法都包含在里面，可能幾萬條都寫不盡，這樣修改起來更麻煩，我想簡直成了一個大雜燴了，我是不贊成這樣一種結構的。三、就是我們需要一個什么樣的體系結構首先，我們的法典需要總則，這一點我想大家都是贊成的。我想設立總則的好處是：首先，避免重復，使法典更為簡潔，因為隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，民事法律規(guī)范本身在不斷的發(fā)展，而且內(nèi)容在不斷的豐富。一百多年前德國民法典都可以寫幾千條，到今天如果我們要施為具細的去寫下來的話，我想可能會非常的多。如果沒有總則就會使得我們的法典顯得非常的累贅，而且形成大量的重復性法規(guī)，所以總則的最大好處就是把分則里面的一些共同的規(guī)則把它都抽象出來，這樣就會節(jié)省大量的分則條文。其次，還有一個最重要的好處就是總則通過包含許多抽象性的條款，實際上給予了法官更大的自由裁量的權利。民法典它有一個很重要的結構就是限制法官的自由裁量，通過設立一些具體的規(guī)則來限制法官是自由裁量。但是這種自由裁量限制的過程，因為我們必須要看到，法典它是一個抽象的產(chǎn)物，一定要確定一些具有穩(wěn)定性的規(guī)則，法典必須保持一定的穩(wěn)定性，但是這種穩(wěn)定性和不斷豐富發(fā)展的現(xiàn)實生活總是會顯得滯后。但是法典又不能經(jīng)常的修改，所以法典化以后帶來最大的弊端，我想就在于法典所需要的穩(wěn)定性與迅速發(fā)展的社會經(jīng)濟生活相比較顯出來一定是滯后性以后，它不能夠象單行法那樣及時的作出修改，這個矛盾和缺陷怎么克服，我覺得就要給予法官一些適當?shù)淖杂刹昧繖啵瑏硐ǖ涔逃械倪@種缺陷，這種功能很大程度上需要通過總則的一些比較抽象的原則來體現(xiàn)出來，我想這是設立總則的一個很重要的意義。再次就是我們必須要考慮到我們是民商合一的體制，民商合一說到底就是需要民法典是總則，我們講民商合一不是說所有這些商事法規(guī)，公司、保險、破產(chǎn)、票據(jù)、海商所有這些商事法規(guī)都應該納入到民法典，相反我們剛才強調(diào)它一定要成為單行法，應該在法典之外來制訂，那么它和民法的關系在那里呢，怎么樣來體現(xiàn)民商合一呢？民商合一最主要的特征就表現(xiàn)在這些單行法規(guī)它們是適用民法典的總則的，它們都要用民法典的總則來對它們進行一個統(tǒng)轄，它們必須在民法典的總則之下而成為各個單行法律。所以說我們?nèi)绻麤]有總則，我們這個民商合一的體制就很難真正的實現(xiàn)。在我們的總則里面怎么去構建這樣一個體系，首先我們需要在總則里面找到一個邏輯的結構來構建我們的總則。我認為潘德克頓一個最偉大的貢獻就在于，他實際上是把整個法典用完整的法律關系的模式來構建出來。也就是說他把整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在德國模式里面他是通過確立這樣一個法律關系，在總則里面確立主體、行為、客體、有關法律關系的內(nèi)容主要是民事權利，通過分則來完成。通過確立分則的債權、物權、親屬、繼承這些權利，當這些權利內(nèi)容和總則的主體、客體、行為結合起來以后它就構成完整的法律關系的內(nèi)容，這也是潘德克頓體系的嚴謹性和科學性。我覺得今天我們?nèi)匀恍枰@樣一種邏輯的結構，但是可以作適當?shù)母倪M。我們?nèi)匀灰梅申P系這個要素來構建我們的法典體系，但是在總則里面，我們說總則主要寫主體、客體、行為，但是我們可以增加一個責任，對責任的一般規(guī)定。首先在主體，我們要規(guī)定主要是規(guī)定公民、法人，以及如果確定第三主體，那么還包括合伙組織。我不贊成現(xiàn)在的一種說法對第三主體要具體列舉，因為這種列舉我認為是不必要的。一旦我們要用有限責任這個標準來劃分法人和非法人的話，我們就要看到任何民事主體在法律上他們承擔責任的一般原則都是無限責任，任何民事主體都要以自己的全部財產(chǎn)為自己的債務負全部的清償責任。所以有限責任只是一種例外，是法律的特別規(guī)定；除了法律特別規(guī)定之外的，換句話說，有限責任制度是一種特權適用，特別的規(guī)定，是法律賦予哪些具有法律資格的社會團體所賦予他們享有的一種特權。其它的任何主體法律上不需要列舉它們當然都應當承擔無限責任，在這一點上，我認為除非有特別規(guī)定，否則是沒有什么例外的。既然它們沒有什么例外都是統(tǒng)一的，我們沒有任何必要把一切組織都列舉起來，因為它們在承擔責任的原則上，沒有什么不同，既然沒有什么不同，我想是沒有必要單獨規(guī)定的。但是在這些非法人團體里面只有合伙這類組織具有它的特殊性，它的特殊性很大程度上就表現(xiàn)在它是介入于法人和自然人之間，在很多情況下越來越接近法人。比如說當合伙具有一定的財產(chǎn)，當他的財產(chǎn)能夠清償他自己債務的時候，實際上是以他自己的財產(chǎn)承擔全部的責任，它的團體性是非常明顯的。而且特別是現(xiàn)在有限合伙發(fā)展的非常快，有限合伙需要登記，財產(chǎn)也需要登記，合伙人也需要登記，合伙人通過登記以后對外承擔有限責任，這一點又非常接近法人，而且這種合伙它的團體性越來越強，每一個合伙人都可以對外代表合伙行為，實際上他不但能夠支配自己的財產(chǎn)還可以支配合伙的財產(chǎn)，每一個合伙都要負連帶責任，這個時候不單純的是無限責任，還要負連帶責任，這就表明它們的團體性是非常密切的。這一點又和單個的自然人是有區(qū)別的，它又和一般的負有限責任的這些組織也不完全一樣。從這一點上來看，我們把它單獨的規(guī)定出來是有必要的。其次就是對行為的規(guī)定，有一些學者認為，既然我們的民法在物權法里面沒有采納物權行為理論，那么我們是不是有必要采用民事法律行為這個概念？因為德國法他把民事法律行為總結為總則的規(guī)定，就是因為它可以適用于分則里面的各個內(nèi)容。比如說物權法里面適用于物權行為，合同法適用于合同行為，繼承法里面適用于遺囑行為，還包括一些單方行為，所以把它高度的抽象化，我們是不采納物權行為理論的。我們的這種做法是對的，最近我到德國去有一個教授和我開個玩笑，他說我們這個物權行為理論是德國獨有的，但是到今天世界上沒有多少人能懂得我們這個概念，就連我們德國人自己也搞不明白。比如說他在課堂上提了一個問題，說我用五個歐元買十個面包圈，你們說說我一共訂了多少個合同？如果用物權行為的理論來解釋，沒有一個人能答的出來，他就問我，我想了一會兒就說，大概就是十二個，他說為什么是十二個，我說按照物權行為理論，首先我簽了一個債權合同，那么你要向我交付十個面包圈，按照物權行為理論，每一個交付行為都構成單獨的物權合同，這樣的話我們還有十個交付面包圈的物權合同，同時我要向你交付價款，按照物權行為理論，交付價款構成一個單獨的物權行為，我說正好十二個。他說：不對，應該是十三個。我說怎么是十三個呢？他說：因為事實上不需要五個歐元，只需要四點八個歐元，你還需要找我兩角錢，（笑）所以還有一個交付行為。今天沒有人完全懂得什么叫物權行為，但是仔細想想，如果一個人去面包店買面包和賣面包的人講，我買十個面包圈和你訂了十三個合同，他可能會說你的大腦出了毛病。所以他后來問我，你們中國是怎么規(guī)定的，我說我們基本是不考慮物權行為理論，但是我們要用善意取得制度和公信原則來代替這個制度，他說這個想法非常好，他說實際上德國學者到現(xiàn)在也認為善意取得和公信原則來代替物權行為是最好的辦法?，F(xiàn)在有越來越多的學者認識到這一點，但是我們德國人不愿意把自己創(chuàng)設的東西輕易拋棄掉，我們不會說我們自己搞的東西不好。既便我們不用物權行為這個理論，我們是不是就不要法律行為了，我是不贊成這種說法的。法律行為這個概念有它很多的好處，它不僅僅使得遺囑、使得合同，還有單方行為等等有一個更抽象的范圍概念，而且使很多規(guī)則簡化。而且從法典的體系結構上來講，如果我們沒有法律行為，那么代理在總則里面規(guī)定就失去了意義，因為代理主要是代理法律行為，這樣代理在法律行為之后在總則里面規(guī)定，把法律行為和代理結合在一起放在總則里面這樣才有必要。如果法律行為沒有了，代理就不可能放在總則里面，最后就形成一種象法國式的，只有人法只定項一個主體，沒有其它的。但是我們必須要注意這個人法不是總則，一旦只剩下人法的話，就拋棄了總則的模式，拋棄了德國的模式。其次這個代理怎么辦，我們沒有地方安排它，有些國家把它放在合同里面，放在合同里面去規(guī)定就遇到很大的麻煩，合同放在什么地方規(guī)定，指定代理怎么辦，關于代理的一般規(guī)則怎么辦，還有間接代理怎么辦？這些問題沒有辦法解決。當然我們設立總則不是為了解決代理的問題，我們設立法律行為也不是為了解決代理的問題，法律行為它有很多的好處，特別要我們考慮到是實行民商合一的結果。在商事領域涉及到大量的民事法律行為，將來很難都到合同里面找根據(jù)，但是如果有法律行為的規(guī)定，這就適用起來非常方便?？傮w上我的想法就是總則多寫幾條，因為我們必須想到總則已經(jīng)為我們節(jié)省了大量的條文，而我們又是民商合一的體制，我們需要一個非常豐富的總則，這樣多寫幾條抽象的規(guī)則還是又好處的。如果法律行為抽象出來的話，那么客體制度就有必要保留，這就是我個人極力呼吁的。有很多的學者認為客體也沒有必要保留，在討論民法典是時候就是認為物就放到物權里面去，知識產(chǎn)權就放到知識產(chǎn)權里面去，行為就放到合同里面去，其它的還有什么呢？各個法律解決就行了，為什么還要總則還要規(guī)定客體。我認為既然我們法律行為都抽象出來了，為什么客體不能抽象出來呢！同時客體抽象出來有它很多的好處，比如說我們在物權上面規(guī)定了物，但是物我們主要規(guī)定的恐怕是有體物，德國民法典明確規(guī)定物講的就是有體物。物權法里面規(guī)定的支配對象主要就是有體物，但是哪些無形財產(chǎn)，一些無體物怎么辦，還有一些新的財產(chǎn)怎么辦？在物權法里面找不到根據(jù)的時候，總則里面又沒有；適用什么樣的法律規(guī)定。例如現(xiàn)在論證很多新的財產(chǎn)，象職位都可能成為一項財產(chǎn)，當這些財產(chǎn)發(fā)生爭議的情況下，怎么解釋它是有體物呢？怎么樣適用法律的規(guī)定，如果總則里面沒有就會非常麻煩。同時我們說在總則里面要規(guī)定責任，我們的民法通則單獨設立了民事責任這一編，今天來看我們的設立的是不太成功的。這些不成功的地方不是因為它沒有設定這個概念，主要因為它把具體的兩類責任制度都在民事責任里面來規(guī)定，這就在體系方面遇到非常大的麻煩，因為你把具體的責任制度規(guī)定以后，我們必須看到責任是違反義務后果，先有義務，然后才有義務的違反，然后才有責任。我們在沒有規(guī)定義務的情況下就把具體的各種責任都規(guī)定出來了，就象民法通則沒有規(guī)定合同義務就規(guī)定了合同違約責任，造成了體系方面的脫節(jié)，有點不倫不類的。有很多學者認為這樣規(guī)定是很不恰當?shù)?。違約責任只有放在合同法里面去規(guī)定，侵權責任只能放在侵權法里面去規(guī)定；有關責任的一般規(guī)定能不能把它抽象出來放到總則里面，我認為是有必要的，這就因為考慮到這種法律關系的結構，也考慮違反義務的后果問題，不管是違反義務還是侵犯權利都會產(chǎn)生一種責任問題，所以我們的總則也應適當?shù)姆从秤嘘P責任的一般的基本的規(guī)則，但不要具體規(guī)定有關責任的內(nèi)容。如果我們的總則按照主體、客體、行為和責任這樣一個基本內(nèi)容構建以后，那么分則的體系我認為就是圍繞權利來展開。每一項權利和總則的主體、客體和行為責任結合在一起就構成一個完整的法律關系的內(nèi)容。權利展開實際上就是把民事法律關系內(nèi)容在分則里具體展開。那么我們究竟應該在分則里規(guī)定哪些權利呢?第一點，我認為應當規(guī)定的是人格權，而且人格權應當放在分則各編之首來規(guī)定。有關人格權能不能獨立成編的問題，可以說是我們民法典在起草過程中爭論最大一個問題。其次就是人格權它和人格不可分開，所以它是屬于主體規(guī)則的范疇，應當放在主體里面。我是不贊成這種看法的，我想談一談為什么我們要堅持人格權獨立成編。我想獨立成編的第一個理由就是從民法的調(diào)整對象來看，主要是調(diào)整兩大關系，一類是財產(chǎn)關系，一類是人身關系。民法調(diào)整財產(chǎn)關系在分則里面的直接體現(xiàn)就表現(xiàn)為，民法確認了有關物權、債權、知識產(chǎn)權等，但財產(chǎn)和人身關系究竟表現(xiàn)哪些內(nèi)容呢！人身關系分為兩個部分，一部分是身份，一部分是人格；身份這部分我們有了婚姻繼承，但是人格這部分我們沒有，我覺得這本身就和民法的對象不符合，沒有完全的符合民法的調(diào)整對象。其次，我們說民事權利實際上就是兩類基本的權利，一類是財產(chǎn)權，一類是人身權；財產(chǎn)權可以分為物權、債權，而人身權可以分為人格、身份權；其它的象知識產(chǎn)權等等這些都不過是在財產(chǎn)權和人身權結合的技術上的產(chǎn)物，所以它應該屬于第二個層次上的權利，第一個層次上的權利我們應該說是物權、債權、有關身份的權利以及人格權。那么物權、債權已經(jīng)獨立成編了，與物權、債權相對應的人格權為什么不能單獨成編；如果不能單獨成編，怎么體現(xiàn)它作為第一層次這種權利應該具有的地位，這是很難解釋的。其次說人格權和人格不可分離，我認為這個觀點是很難成立的。德國民法典在制訂的時候，當時大多數(shù)人認為人格權不能夠獨立，就是因為象生命、健康、自由本身不是一個權利的問題，它是一個人格的問題。后來德國民法典823條在侵權里面確認了生命、健康、自由可以作為侵權的客體。我曾經(jīng)請教德國的一個教授，我說823條是作為人格來規(guī)定的，還是作為權利來規(guī)定的，他說這個問題在當時制訂的時候，并沒有真正的把它當作是權利。很多人認為它是一種模糊的解釋，說823條實際上是作為一種利益來規(guī)定。但是我們必須要看到這樣一種問題，首先就是說這個主體說講的人格和人格權里面的人格是兩個不同的概念，主體講的人格是一種資格，不是一種具體的權利；而人格權里面所講的人格是一種具體的權利內(nèi)容，在享有一定的主體資格以后才能夠去實際的享受權利和承擔義務，才能夠具體地去行使權利，所以主體里面的人格和人格權里面的人格是兩個不同的范疇。我們特別要強調(diào)的就是如果把這兩個概念混淆了，遇到一個法律上很大的障礙，如果人格權仍然是一種主體資格，那么它怎么能夠成為侵權的對象，并且怎么能夠成為侵權法保護的范疇，怎么受到侵權法的保護；既便向德國學者把它作為利益來解釋，一旦保護它實際上也要成為一種權利，人格是無法侵害的，人格侵害了以后怎么收侵權法的保護呢？這個在侵權法上是沒有辦法表述的。所以在三十年代的時候當時對人格權又產(chǎn)生了爭論，后來越來越多的人認識到既便象身體健康它也應該成為一種權利。如果它不能成為一種民事權利，就沒有辦法把它納入到損害賠償?shù)姆秶锩鎭?，正是因為民法把生命、健康等等確定一種權利以后，才形成法律史上一個巨大的進步。更何況在現(xiàn)在人格權的發(fā)展非常迅速，許多的權利其實已經(jīng)遠遠不像生命、自由這樣和人格有更密切的關系；換句話說，它仍然具有一定的專屬性，但是它和個人人身的密切聯(lián)系性越來越小。比如象隱私這個概念，我想全世界都認為它是最重要的人格權，（除了生命、健康之外）但是隱私的內(nèi)容現(xiàn)在非常的寬泛，不僅僅包括私人的生活秘密，還包括了生活的安寧、寧靜，我看瑞典甚至把私自闖入民宅都認為是侵害隱私，認為這不是一個單純侵害財產(chǎn)的問題，它和人身制訂是不是那么密切這就很難說了。在日本甚至把日照權、采光權很多學者認為不是一個財產(chǎn)權，應該成為人格權，所以環(huán)境權也認為是人格權的范疇。人格權現(xiàn)在新的發(fā)展趨勢，就是人格權的商品化；人格權的商品化在英美法里面稱為“publicityduty”，已經(jīng)成為一種新的發(fā)展趨向。一個人他的聲音被人摹仿，他認為聲音都可以成為一項商品化的人格權；甚至一幅肖像去掉頭部，你的下身的四肢被別人在電腦里面拼裝，假如能夠辨認是你的話，也可以主張權利，主張一種人格權，因為它現(xiàn)在已經(jīng)商品化了，他認為這是一種商品化的人格權。在商品化人格權的情況下，主要體現(xiàn)了一定的人格利益，那么你就應當向?qū)Ψ劫r償損失，沒有經(jīng)過他的允許而使用。這樣的話我們說人格權的概念已經(jīng)非常寬泛，人格權本身就是一個開發(fā)、發(fā)展的體系，我們今天還把它僅僅看作等同于生命、自由、健康的話，那還是在19世紀末期的觀點來看待人格權，人格權要不脫離人格就沒有辦法獲得侵權法的保護，有許多的學者提出這樣的觀點，現(xiàn)在我們還要堅持這個觀點，我對這種觀點是不太贊成的。我要強調(diào)的就是我們的民法通則已經(jīng)在民事權利里面具體的列舉了各項人格權，都已經(jīng)分別可以成為民法典是一編，為什么獨立人格權這部分就不能成為一編？這個我覺得是毫無道理的。民法通則的模式實際上就是為我們的分則體系建立了一個基礎，民法通則我覺得最具有歷史意義的地方、和最成功的地方就是它的有關民事權利的這一章的規(guī)定。所以很多國外的學者評價民法通則是一個民事權利的宣言書，民法通則的頒布是中國法制的最大進步。民法通則列舉這些權利、列舉人格權的方式，我覺得是我們一種寶貴的經(jīng)驗，沒有什么理由我們絕不能放棄，而應當繼續(xù)保留，就是應該在我們的分則里面詳細的規(guī)定人格權。人格權單獨成編我覺得還帶來一個重大的意義就是使我們?nèi)烁駲嘀贫缺旧眢w系化，我們即要規(guī)定一般人格權，又要規(guī)定具體人格權。相反，如果放在任何一個制度里面都是沒有辦法解決它體系化的問題。比如放在人格里面，放在人格里面哪一塊規(guī)定呢！按照有的學者認為放在公民里面規(guī)定，那么法人怎么辦呢？法人單獨規(guī)定或分別規(guī)定，法人分別規(guī)定，人格權的一般規(guī)則在哪里規(guī)定，那就干脆不規(guī)定了，我想不規(guī)定行嗎？人格權還是有很多一般的規(guī)則，特別是一般人格權的規(guī)定；它不能形成一個完整的體系。所以，德國學者聽到我們民法典要單獨設立人格權編，他們說：可能以后德國要向中國來學習。我覺得這個說法不是沒有道理的，我認為我們這樣規(guī)定一定是成功的。第二點，我們需要規(guī)定物權，關于物權我就不詳細的闡釋了，我們即要規(guī)定用益物權，又要規(guī)定擔保物權，即要規(guī)定所有權，也要規(guī)定其它物權。第四點，我們需要規(guī)定債權制度首先我同意，而且我認為我們必須要保留債權。沒有債確實這個民法好像少了一個基本范疇，因為物權它是相對債權而言的，它不是相對于合同而言的。實際上市場經(jīng)濟的兩個支柱一個是物權，一個是債權。我同意梁慧星老師堅持債這個概念的觀點，這個是絕對不能取消的。但是我建議即使我們保留債權，我始終認為我們要大大壓縮有關債總的規(guī)定。首先是因為我們的合同法已經(jīng)完整的確定了一套合同法總則，而且我們的總則我認為規(guī)定的是非常成熟的、非常成功的。我們是借鑒兩大法系的產(chǎn)物，是總結我們多少年實務經(jīng)驗和立法經(jīng)驗的產(chǎn)物，我們把國外如美國公約、示范法里面最好的東西吸收過來了。如果把我們的合同法總則和臺灣的債法作比較，我認為我們要比他們進步的多。既然我們認為是好的東西，我們就應該繼續(xù)保留。因為我始終認為一個國家法治的現(xiàn)代化是一個長期積累的結果，這個積累就是要把我們過去認為好的東西要繼續(xù)的保留和發(fā)揚，對我們認為是好的東西我們沒有任何正當?shù)睦碛?，我們是絕對不能放棄和拋棄的。如果我們要保留債總，也必然要壓縮我們的債總。其次，我始終認為大陸法的債總，大家看一看從德國法，還有一些其它國家的債總，它主要是圍繞著履行、不履行以及債的終止等來展開規(guī)定的。這些規(guī)則我認為基本上還是以合同法為中心建立起來的規(guī)則，與其叫債總，我覺得還不如就叫合同法總則，因為它這個規(guī)定主要適用的還是合同法。對于侵權，我認為不是說完全不能適用，但是適用的意義很小。我請教了很多大陸法的一些學者，象債的履行這些規(guī)則對侵權究竟有多少適用的意義，有的就和我講，損害賠償發(fā)生了以后，當事人要協(xié)商，協(xié)商完了有一個履行的問題；我說這還是一個侵權的問題？實際上已經(jīng)轉換為合同的問題了：侵權發(fā)生了，我們確定多少賠償數(shù)額，需要協(xié)商，協(xié)商不是要達成一個合同，達成一個協(xié)議嗎？一旦達成一個協(xié)議不就轉換成合同了嗎？萬一不履行還要到法院起訴，到法院起訴最后判決裁定，那是一個執(zhí)行法院判決裁定的問題，怎么是一個履行的問題呢？比如說債的履行規(guī)則里面象第三人履行、代位履行等等這些可能還是有用吧？我看既便是第三人代位履行恐怕也很難，因為侵權不同于合同，就在于合同有關權利義務是事先通過合同確定的；但是在侵權的情況下，究竟賠償多少這個事先本身就不能確定，通常當事人之間如果達成協(xié)議沒有任何問題，不能達成協(xié)議通常都要由法院來確定的問題。你說第三人就可以代位履行，第三人代位履行究竟賠償多少才合適；如果雙方協(xié)商好那就轉換成合同了，所以始終到現(xiàn)在我沒有想明白，就是債總究竟對侵權有多大的意義。與其這樣我們還不如恢復它本來的面目，我覺得我們合同法重點規(guī)定總則，應該說還是非常進步的。同時，我們要規(guī)定婚姻、親屬、繼承這些內(nèi)容，這個我就不展開詳細的討論了。在整個民事權利的排列順序方面，我認為首先應當考慮人格權，優(yōu)先于財產(chǎn)權；所以人格權應當位于各編之首。其次，與人格權最為密切的一些權利，比如象親屬、繼承本身和人格權已經(jīng)組成了人身權，所以它和人格權關系最為密切，并且應該放在人格權之后。這樣在人格權下面應當規(guī)定婚姻繼承；然后再規(guī)定各種財產(chǎn)權，比如物權、債權，在財產(chǎn)權里面究竟是物權放在前面，還是債權放在前面；這個歷來有爭論。但是我個人主張應當先規(guī)定物權，因為物權它是產(chǎn)生債權的基礎和前提，產(chǎn)權只有在界定的情況下才能發(fā)生交易，才能產(chǎn)生債權。假如我們要規(guī)定知識產(chǎn)權，比如規(guī)定知識產(chǎn)權的一般規(guī)則，我覺得確實有必要規(guī)定一般規(guī)則的話，不規(guī)定具體的知識產(chǎn)權，比如規(guī)定一些各個知識產(chǎn)權里面共同適用的一般規(guī)則，規(guī)定若干條也可能有必要。如果采取這樣的模式，知識產(chǎn)權本身不象債權、物權那樣屬于第一層次的權利，而是屬于第二層次的權利，那么就應該放在物權、債權之后，這樣這個分則體系將會形成人格權、親屬、繼承、物權、債權、知識產(chǎn)權。在規(guī)定各種權利之后，我們應當規(guī)定侵權行為編，我個人歷來主張侵權行為法應當單獨成編。為什么要單獨成編？這個問題確實有很多學者對我這個看法提出了疑問，我對獨立成編的理由主要有一下幾點：第一點，就是我剛才談到的，我認為大陸法把侵權行為編放在債法里面這樣的一種考慮，只是注意到了侵權行為和合同的共性，但是沒有考慮到兩者之間的個性。我認為侵權行為和合同可以說個性更大于共性，本質(zhì)上說侵權行為是一種不法行為，合同是一種合法行為。大陸法的債法完全是以合同為中心建立起來的，所以它對合法行為建立起來的這些規(guī)則，對于侵權行為很多是很難適用的。比如抵銷的規(guī)則對于侵權怎么適用，假如你把我打傷了賠償多少錢，這個債務能夠和你欠我多少錢將來怎么去抵消，這個很多國家是禁止的，原因就在于這種抵銷是違反公序良俗的，這些規(guī)則很難適用。正是因為總則大陸法的規(guī)則它是建立在債法是以合同為中心建立起來的。所以，整個債法集中都是規(guī)定的合同法，侵權的規(guī)范非常少，大家可以看看法國民法典、德國民法典，法國民法典里面合同的內(nèi)容或者可以適用合同的規(guī)則將近有一千條，但是侵權的規(guī)則只有八條；德國法侵權稍微多一點大概就是二十幾條。其中一個重要原因就是它的債法里面沒有辦法安排侵權法的內(nèi)容，侵權法一旦寫多，它應該怎么放，它應該寫在總則還是應該寫在分則；因為侵權本身就有總則、分則之分，放在什么地方，沒有辦法安排。客觀上就導致了在大陸法的侵權法從立法的角度來看是不健全，沒有形成一個完整的體系。這樣的結果正好英美法和大陸法走上了兩個不同的現(xiàn)象，大陸的是成文法，但是在侵權這方面大陸法又成為了判例法。有一個法國的學者曾經(jīng)這樣講過，今天你要看法國的侵權法，打一個比喻來說，不僅僅是看法典的條文，因為今天法國的侵權法就象法國巴黎鑲嵌在大街上的門臉一樣，他們大街上的門臉都是幾百年前、甚至上千年前的門臉，但是里面的房子可能拆了不知多少遍了，他法典規(guī)定的哪幾條，就象那個門臉一樣，老是掛在那里，但是里面的內(nèi)容都被法官通過判例全改了，你要研究法國的侵權法，只看條文的話那就完全錯了，它現(xiàn)在已經(jīng)改的面目全非了，所以法國的侵權法可以說是地地道道的判例法。但是相反英美法它是判例法，但是在侵權方面，美國有大量的成文法規(guī)定，很大程度上我認為應該可以說是制定法。所以現(xiàn)在近幾十年來，在侵權領域里面發(fā)展了一些新的經(jīng)驗很多都是從英美法里面來的。而相反在大陸法在侵權方面就顯得非常滯后，而且給了法官太大的自由裁量的權利，可以隨意的來解釋。為什么我們不贊成侵權法還象大陸那樣在法典里面寫幾條，其中一個重要的考慮就是這樣寫幾條，將給法官太大的自由裁量的權利，這樣做的結果，在我們現(xiàn)在法官隊伍整體素質(zhì)上還不是很高的情況下，給予過大的自由裁量權是非常危險的。沒有法律對侵權法的詳細規(guī)定，很多的案件根本沒有統(tǒng)一的標準；比如說我們舉一個簡單的例子，從樓上拋下物品把人砸傷，找不到它的所有人和管理人，究竟應該怎么樣確定責任，可以說判決五花八門；有的地方法院就是判決找不到，就是把人砸成植物人那你自己倒霉，由受害人承擔全部的損失；象重慶的判決就是找不到的話，由樓上的全部業(yè)主全部承擔賠償責任，還有的是實行公平責任。各種判決都出來了，法律上沒有規(guī)定行嗎？而且還特別涉及到有關危險責任的規(guī)定、有關股票責任的規(guī)定，所謂危險責任其實和我們證據(jù)法上的舉證責任倒置是一回事，舉證責任倒置我始終認為它是通過侵權法的危險責任來具體界定的。所有的這些既是對侵權責任的特殊規(guī)定，同時也是對證據(jù)法上的舉證責任是特殊規(guī)定。這個如果不法定化，完全由法官自由解釋那就亂套了。在這一點上我認為我們不能學大陸法，象德國或法國的模式；相反我們應該學習英美法要具體規(guī)定。第二點，就是因為侵權法保護對象的擴張，給責任制度帶來巨大的變化。傳統(tǒng)上侵權它的保護對象主要是財產(chǎn)權，更具體的來講主要是物權。在侵害財產(chǎn)的情況下，造成了損害最有效的補救方式就是損害賠償。損害賠償它是一種最公平的補救方式，因為當我給你造成一百元的損失以后，我賠給你一百元錢，實際上我是支付一百元錢把我給你造成的損害把它買過來，它是反映交易的一種特殊形式，是非常公平的。但是我們說它公平也只能說它對于保護財產(chǎn)權是非常公平的，在現(xiàn)代社會隨著權利的擴張，民事權利不僅僅是財產(chǎn)權利，現(xiàn)在還發(fā)展了知識產(chǎn)權，特別是發(fā)展了人格權；當人格權發(fā)展了以后，在整個民事責任制度方面就形成了一種挑戰(zhàn)。單純的用損害賠償已經(jīng)不足于對人格權的侵害提供救濟，還需要有其它的補救方式，還需要有比如說象恢復名譽、停止侵害、賠禮道歉等等這些補救方式。在民事權利受到侵害的情況下，最直接的損害后果就是名譽受到毀損，社會評價降低，對這種名譽受到毀損后果最直接的補救應該就是恢復名譽，所以只有恢復名譽才能從根本上消除損害發(fā)生的來源。這樣一種補救方式它起的作用是損害賠償不能替代的，停止侵害和賠禮道歉也是這樣。有人說賠禮道歉是熟人社會的一種補救方式，因為熟人社會才要面子，所以才需要賠禮道歉。我非常不贊成這種看法，我認為任何社會只要有助于對受害人遭受的損害提供一種補救，而且受害人認為它是一種對他權利的保護是一種恰當?shù)难a救方式的話，那么它都是有效的補救方式。在很多情況下，為什么受害人在他人格權受到侵害以后，僅僅是要求行為人對他進行賠禮道歉，并不需要賠償損失，這可能有各方面的原因，也可能是面子上的考慮，這種道歉對于受害人也是一個很好的心理安慰。我們?yōu)槭裁丛诜缮喜荒軌驗槭芎θ颂峁┻@樣一種補救方式呢？問題就在于，如果侵權僅僅是一個單純損害賠償?shù)膯栴}，那么侵權法應當放在債法里面，因為大陸法之所以把侵權放在債法里面這是一個主要考慮。因為侵權產(chǎn)生的是損害賠償之債，所以仍然是債發(fā)生的原因。一旦發(fā)生損害賠償，在加害人和受害人之間產(chǎn)生一種侵權損害賠償債的關系，受害人是債權人，行為人是債務人，受害人有權請求債務人賠償損失。一旦侵權的責任形式突破了損害賠償，還包括了停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉等等這些責任形式之后，那么它就不是單純地債的問題，而轉化一個責任的問題。因為這些形態(tài)不是一個債，而是一種責任形式。有的學者批評我這個觀點，認為這些都是債，債按照這些學者的觀點，指的就是特定人之間的一種請求關系，債就是請求，只要發(fā)生在兩個特定的當事人之間一方請求另一方，為某種行為或不為某種行為都是債，所以賠禮道歉也是叫賠禮道歉之債，這個問題我覺得的確是提出了一個很尖銳的問題。確實大陸法到現(xiàn)在，我認為對債的概念缺乏非常經(jīng)典的定義，究竟債權和請求權是不是有區(qū)別，應該怎么區(qū)別。我認為這的確是給我們提出了一個很大的課題需要我們討論，但是我想談我個人的看法。我認為債權的內(nèi)容主要是請求權，但是又不限于請求。反過來說債是在特定的請求人之間發(fā)生的，但是債權不能等同于請求權；請求權即使是特定的請求人之間的關系，也不能等同于債，債權和請求權是兩個不同的概念。比如說物權請求權，我們說它不是債，它發(fā)生在特定的當事人之間，是一種特定的當事人之間的請求關系，但是它不是債。債在本質(zhì)上它是以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的一種特定的請求人之間的關系，這種以財產(chǎn)給付為內(nèi)容我覺得表明這個債權它都是一種反映交易的法律形式。一般以財產(chǎn)的流轉，財產(chǎn)的交付等等為內(nèi)容。象賠禮道歉它不具有這種財產(chǎn)給付的內(nèi)