建立中國的法律規(guī)范審查制度-對(duì)修憲理論的一點(diǎn)探討

建立中國的法律規(guī)范審查制度－－對(duì)修憲理論的一點(diǎn)探討

中國憲法再次面臨修正。每次修憲總是引起社會(huì)各界的廣泛議論，這次修憲更是基于一種被喚醒的憲政意識(shí)之上。法學(xué)界的反響尤其熱烈，因?yàn)閼椃ó吘故菄易钪匾姆桑硭?dāng)然是職業(yè)關(guān)注的重點(diǎn)。出于不同的觀點(diǎn)和立場(chǎng)，各方對(duì)憲法應(yīng)該作出哪些修正提出了不同的看法。有的認(rèn)為非得大改，有的認(rèn)為只能小修，有的則認(rèn)為關(guān)鍵還在于建立憲法實(shí)施的制度保障。且不論這次修憲能夠進(jìn)行到什么程度，修憲作為一個(gè)過程已經(jīng)激發(fā)了社會(huì)對(duì)憲法的熱情?？梢圆豢鋸埖卣f，修憲意味著中國“憲政時(shí)刻”[1]的來臨。

1982年憲法有許多值得肯定之處，但由于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和觀念的迅速變革，憲法也確實(shí)存在著許多需要修正的地方。然而，由于實(shí)際條件的限制，即使法學(xué)界對(duì)憲法中的某些問題存在較為一致的共識(shí)，明文修正也未必是一條走得通的路。我們目前還缺乏一種適合中國發(fā)展的修憲理論，缺乏一種關(guān)于修憲基本原則的系統(tǒng)學(xué)說，缺乏一種如何把憲政理念和中國實(shí)際相結(jié)合的行動(dòng)指導(dǎo)綱領(lǐng)。事實(shí)上，憲法所表達(dá)的理想和現(xiàn)實(shí)狀況之間的差距是如此之大，以至往往使人感到束手無策。

但也正因?yàn)槿绱耍粋€(gè)顯然的問題擺在我們面前：為什么不從縮小現(xiàn)實(shí)和理想之間的差距入手？本文的目的并不是發(fā)展一套系統(tǒng)的修憲原則，但目前的問題是如此顯然和迫切，以至于筆者相信一條大的基本原則是不會(huì)錯(cuò)的：任何修憲的首要原則是注重實(shí)效，因而都應(yīng)該從完善憲法規(guī)則的實(shí)施機(jī)制開始。如果憲法不能獲得實(shí)施，那么無論如何完美的規(guī)定都是沒有意義的；反過來，如果憲法獲得了有效的實(shí)施，那么無論什么憲法缺陷都可以在解釋和實(shí)施過程中被發(fā)現(xiàn)并糾正。因此，修憲的首要原則是拋棄形式主義。與其出臺(tái)一個(gè)雷聲大、雨點(diǎn)小的“制度”，在把憲法裝點(diǎn)得更為完善的同時(shí)也使憲法的實(shí)施更加困難，還不如踏踏實(shí)實(shí)做一點(diǎn)目前力所能及的小事。

本文就是從這個(gè)角度提一點(diǎn)低調(diào)但筆者認(rèn)為應(yīng)該可行的建議。一個(gè)總的思路是，在實(shí)行憲政之前，中國首先必須完善它的法治。只有充分保障眾多行政立法和規(guī)范符合法律，談?wù)摲傻暮蠎椥圆庞幸饬x；否則，即使建立了所謂的“違憲審查”制度，也只是徒有虛名的表面文章，并不能改善中國憲政與法治的實(shí)際狀況。因此，在實(shí)現(xiàn)最高意義上的憲法審查制度之前，中國還需要走完一段相當(dāng)長的路。筆者認(rèn)為，目前把全部注意力集中在人大立法的合憲性未必是明智之舉。更為切實(shí)可行的方案是首先建立普遍意義上的法律規(guī)范審查制度，以充分保證法律以下的所有法律規(guī)范的合憲性與合法性。

一、法律規(guī)范審查的意義

簡(jiǎn)言之，“法律規(guī)范審查”就是指依據(jù)上位法對(duì)下級(jí)法律規(guī)范的審查。法律規(guī)范審查是一個(gè)含義廣泛的概念。按照審查主體、審查依據(jù)和審查對(duì)象，法律規(guī)范審查可以分為不同種類。按照審查主題劃分，法律規(guī)范審查可以分為司法審查和非司法性質(zhì)的審查，例如立法審查和行政審查。由于法律規(guī)范審查在法治國家一般是通過司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，因而通常也作為廣義上的司法審查。審查依據(jù)包括憲法、議會(huì)制定的法律、行政機(jī)構(gòu)或地方政府所制定的法規(guī)或規(guī)章等，審查對(duì)象則包括憲法以下的所有法律規(guī)范。

因此，組合起來，存在著許多種類的法律規(guī)范審查。按照審查依據(jù)和審查對(duì)象，大致可分為3個(gè)等級(jí)的法律規(guī)范審查：法律的合憲性、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性與合法性以及規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合憲性與合法性。

法律規(guī)范審查的最高等級(jí)是依據(jù)憲法對(duì)法律的合憲性審查，因?yàn)閼椃ǖ淖罡咝ЯΞ?dāng)然是體現(xiàn)在它對(duì)于議會(huì)立法的控制。“違憲審查”制度在學(xué)術(shù)界已經(jīng)談?wù)摰煤芏嗔?，但本文并不主張一定要馬上建立這樣的制度，而只是提出一點(diǎn)“低調(diào)”得多的修憲建議。事實(shí)上，侵犯公民權(quán)利最嚴(yán)重、最頻繁也最隱蔽的并不是全國人大及其常委會(huì)的立法，而是大大小小的“文件”、“規(guī)定”、“指示”、“批復(fù)”。況且，由于中國法律的文字本身相當(dāng)寬泛，一般都可以通過靈活解釋使之符合憲法，從而回避立法的合憲性問題。因此，正如某些學(xué)者指出，中國的當(dāng)務(wù)之急并不是實(shí)現(xiàn)美國形式的司法審查制度-盡管它是憲政的最高和最后階段，而是使得憲法的效力貫透整個(gè)法律體系，尤其是數(shù)量最多、等級(jí)最低、透明度最差的行政規(guī)定。

在一個(gè)理性的法律體系中，不僅所有層次的法律規(guī)范都需要服從最高的法律-憲法，而且所有的下位法都必須服從上位法。值得指出的是，法治是憲政的起點(diǎn)；在普通法治都不完善的國家，憲政必然是徒有虛名。在保證立法符合憲法之前，首先必須保證所有的法律規(guī)范符合憲法和立法，從而在共和國范圍內(nèi)形成一個(gè)理性、統(tǒng)一與和諧的法律體系。在這個(gè)意義上，法治是憲政之路上一個(gè)不可超越的必經(jīng)階段。法律規(guī)范審查制度的目的和功能就是保證實(shí)現(xiàn)一種理性與統(tǒng)一的法律秩序，使憲法真正成為法律帝國中的王冠。

盡管1999年的修憲將“法治國家”寫入憲法，中國目前離這個(gè)目標(biāo)還有著相當(dāng)大的差距。不僅違反憲法的規(guī)定和事例時(shí)有發(fā)生，而且缺乏一個(gè)有效的制度來解決不同法律規(guī)范之間的沖突，從而導(dǎo)致“立法打架”的普遍存在。由于缺乏必要的司法參與，《立法法》所設(shè)計(jì)的立法與行政審查機(jī)制并不能有效解決這個(gè)問題。如果修憲不能帶來有效的制度創(chuàng)新，中國的法律規(guī)范將不能形成一個(gè)和諧統(tǒng)一的體系，也將難以滿足WTO對(duì)法律規(guī)范的統(tǒng)一性和透明度要求。

這些問題完全可以在現(xiàn)行憲法框架下加以解決，因而并不涉及任何理論上的困難。由于本文并不堅(jiān)持在短期內(nèi)實(shí)行美國意義上的司法審查，法律規(guī)范審查制度和現(xiàn)行憲法的人大制度并沒有矛盾。盡管憲法在理論上等級(jí)最高，全國人大及其常委會(huì)所制定的法律仍然最高審查依據(jù)之一，憲法和法律之間可能出現(xiàn)的沖突仍可通過目前的制度解決，也就是全國人大常委會(huì)作為最高憲法解釋機(jī)構(gòu)。因此，本文在此提出的法律規(guī)范審查制度主要是指第二與第三等級(jí)的審查：法律以下的所有法律規(guī)范的合憲性與合法性審查。

二、憲政和法治需要什么樣的制度保障？

法治對(duì)于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要意義是眾所周知的。法治的重要性之一是在于它為人的社會(huì)活動(dòng)及其所引發(fā)的爭(zhēng)端之解決提供了統(tǒng)一的規(guī)則，從而使人類能夠在安全、穩(wěn)定、可預(yù)測(cè)的生存環(huán)境中理性地計(jì)劃自己的活動(dòng)。然而，法律的統(tǒng)一性并不是從天上掉下來的餡餅，而是必須通過制度保障才能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。在法治不完善的國家里，不僅社會(huì)和政府行為經(jīng)常和法律相抵觸而得不到及時(shí)的糾正，而且法律規(guī)范本身也不統(tǒng)一。如果不能得到及時(shí)解決，法律規(guī)范之間的沖突必將損害法律體系的“理性”，并給人類活動(dòng)帶來不確定性和不可預(yù)測(cè)性。

法律規(guī)范的沖突是自然產(chǎn)生的。在民主國家，議會(huì)是最高立法主體；法律代表著公共利益。然而，由于現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)產(chǎn)生了大量復(fù)雜的社會(huì)問題，因而要求大量的立法調(diào)控，使得立法機(jī)構(gòu)應(yīng)接不暇，并迫使現(xiàn)代立法實(shí)踐向兩個(gè)方面發(fā)展。第一，不堪重負(fù)的現(xiàn)代立法機(jī)構(gòu)不得不把大量立法事務(wù)委托給負(fù)責(zé)實(shí)施有關(guān)立法項(xiàng)目的行政機(jī)構(gòu)處理，行政機(jī)構(gòu)所制定的規(guī)章或細(xì)則在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過議會(huì)制定的法律。由于部門利益等因素的影響，行政機(jī)構(gòu)可能以扭曲立法原意的方式制定規(guī)章，從而導(dǎo)致規(guī)章和立法或其它規(guī)章相沖突。第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所產(chǎn)生的社會(huì)多元化和地區(qū)的不平衡發(fā)展使得傳統(tǒng)的中央集權(quán)制度不能適應(yīng)社會(huì)需要，中央政府因而不得不把部分立法權(quán)下放到地方政府，允許因地制宜滿足地方需要。但地方保護(hù)主義將導(dǎo)致地方政府制定出損害全國利益或周邊利益的規(guī)章，從而使地方規(guī)定和代表更高利益的國家立法相沖突。當(dāng)然，不是所有的國家干預(yù)都是合理的；由于地方政府對(duì)地方問題更為熟悉，地方自治原則要求中央政府的干預(yù)必須限于必要范圍內(nèi)。然而，某些全國性質(zhì)的事務(wù)確實(shí)要求中央的統(tǒng)一規(guī)定，況且地方問題的解決無論如何不能以損害國家法律的統(tǒng)一為代價(jià)?？傊?，地方規(guī)定和中央的法律或法規(guī)是否沖突、地方主義是否正當(dāng)、中央政府是否超越了自己的權(quán)限-這些是任何國家都需要通過制度化途徑解決的法律解釋問題。

法律規(guī)范沖突必須獲得公正的解決。法治的基本原則要求，任何人不得做自己案件的法官，因而解決法律沖突的機(jī)構(gòu)必須保持客觀中立。由于人都是理性自私的，審查法律規(guī)范的機(jī)構(gòu)或官員不能對(duì)結(jié)果有任何利害關(guān)系或先入為主的成見。這表明負(fù)責(zé)審查的官員必須在人事、財(cái)務(wù)、職責(zé)履行的方式等方面獨(dú)立于制定這些規(guī)范的機(jī)構(gòu)。譬如由全國人大常委會(huì)的某個(gè)機(jī)構(gòu)來審查人大立法和地方政府規(guī)章之間的沖突，就未必能保證客觀公正，因?yàn)閺膶儆谌珖舜蟮墓賳T自然傾向于維護(hù)人大本身的立法規(guī)定；這樣，即使全國立法不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)了地方事務(wù)，這種審查制度也不能有效糾正錯(cuò)誤。法治國家之所以通常把它們交給獨(dú)立的法院或?qū)ｉT成立司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)來處理，正是因?yàn)榉ㄔ夯蛩痉ㄐ再|(zhì)的機(jī)構(gòu)和法律規(guī)定的爭(zhēng)議沒有直接關(guān)系，且一般能保障制度上的獨(dú)立性。由于立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)都可能卷入法律規(guī)范的沖突，最“省事”的辦法就是由法院或特定的其它獨(dú)立機(jī)構(gòu)統(tǒng)一處理法律沖突問題。

三、中國現(xiàn)行法律規(guī)范審查機(jī)制中存在的問題

中國目前并沒有解決法律沖突的有效制度。首先，中國不存在專門解決憲法爭(zhēng)議的法院。在美國等其它一些普通法國家，具有一般管轄權(quán)的普通法院有權(quán)審查憲法和其它法律規(guī)范之間的沖突；在德國、法國和意大利等大陸法國家，專門法院或司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)對(duì)于處理這類爭(zhēng)議具有專門管轄權(quán)。中國的法院沒有權(quán)力解決憲法和人大立法及其它法律規(guī)范的沖突。1982年憲法第62條規(guī)定，全國人大“監(jiān)督憲法的實(shí)施”，“改變或者撤銷全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”；第67條規(guī)定，全國人大常委會(huì)“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”，“解釋法律”，“撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，并“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。因此，中國憲法將法律規(guī)范審查的權(quán)力主要賦予全國人大及其常委會(huì)，而不是司法機(jī)構(gòu)。但由于種種原因，全國人大及其常委會(huì)幾乎從未行使過這些憲法賦予的職權(quán)。

其次，中國法院沒有權(quán)力解決抽象行政行為之間以及和更高法律規(guī)范之間的沖突。1990年的《行政訴訟法》把法院的審查范圍限制在“具體行政行為”，因而法院無權(quán)審查任何類型的抽象行政行為的合法性。由于法規(guī)是法官在審判過程中必須適用的法律“依據(jù)”，因而顯然不受制于司法審查；如果法院認(rèn)為行政或地方性法規(guī)可能和法律相沖突，法院只能通過最高法院請(qǐng)求國務(wù)院作出解釋。這種處理方法至少因?yàn)閮蓚€(gè)原因而顯然不能令人滿意：第一，如果這類爭(zhēng)議數(shù)量很多，很可能會(huì)使國務(wù)院有權(quán)解決這類沖突的部門應(yīng)接不暇；第二，更重要的是，由國務(wù)院解釋自己制定的行政法規(guī)是否合法的做法違背了法治的基本原則，即當(dāng)事人不得做自己案件的法官。

由于法官在審判過程中只需要“參照”部門或地方政府規(guī)章，因而如果法院認(rèn)為規(guī)章違反了法律或法規(guī)，那么一般認(rèn)為法官可以在個(gè)案中不適用規(guī)章。基于以下原因，這種處理方式也不理想：第一，“參照”這個(gè)詞的含義相當(dāng)模糊，在行政法學(xué)界也有爭(zhēng)議，因而并不清楚它究竟是指法院必須參照、可以參照還是在認(rèn)為其違法時(shí)不得參照，從而造成各地法院在處理規(guī)章合法性問題上不統(tǒng)一，甚至公然承認(rèn)違法規(guī)章的法律約束力，損害國家法律體系的完整和統(tǒng)一。第二，即使法院拒絕適用違法或違憲的規(guī)章，法院判決的效力也只是限于訴訟當(dāng)事人，因而沒有參加訴訟但利益受到違法規(guī)章類似損害的公民無法獲得救濟(jì)，從而造成法律結(jié)果的不平等，而平等原則要求類似的情況應(yīng)該獲得類似的處理，公民的合法權(quán)益不應(yīng)該完全取決于是否參與訴訟。對(duì)于規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合法性，盡管行政訴訟法并沒有明確規(guī)定處理辦法，但一般認(rèn)為它們?cè)诤戏ㄐ詥栴}上應(yīng)該獲得和規(guī)章同樣的處理，因而存在著類似的局限性。

1994年出臺(tái)的《行政復(fù)議法》授權(quán)復(fù)議機(jī)構(gòu)在具體行政行為的審查中連帶審查相關(guān)的“規(guī)章以下的命令、決定”，從而部分解決了規(guī)范性文件的合法性審查問題。但這種解決方法還是不完全的：第一，由于行政訴訟法授權(quán)公民直接向法院提起行政訴訟，因而并不是每一個(gè)涉及到規(guī)范性文件合法性的問題都一定會(huì)受到有關(guān)機(jī)構(gòu)的處理；第二，更重要的是，復(fù)議機(jī)構(gòu)一般是作出具體行政行為的機(jī)構(gòu)的上級(jí)，因而經(jīng)常也是有關(guān)規(guī)范性文件的制定者，而由復(fù)議機(jī)構(gòu)解釋自己制定的文件也同樣違反了上述法治基本原則。

最后，《立法法》根據(jù)現(xiàn)行憲法的框架設(shè)計(jì)了比較復(fù)雜的法律規(guī)范監(jiān)督制度。概言之，根據(jù)第88條的規(guī)定，上位法的制定機(jī)構(gòu)有權(quán)撤消它認(rèn)為和上位法相抵觸的下位法，例如全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)以及同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章，地方人大常委會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章，上級(jí)人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章等。為了便于上級(jí)審查，第89條規(guī)定了法規(guī)和規(guī)章的備案制度。另外，有關(guān)政府機(jī)構(gòu)和公民或法人可以向全國人大常委會(huì)申請(qǐng)審查和憲法或法律相抵觸的法規(guī)。由公民提出的審查要求將“由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見”。

《立法法》所規(guī)定的立法審查制度存在著以下幾方面問題。第一，它沒有涉及到規(guī)章以下的規(guī)范性文件，因而大量被認(rèn)為不是“法律”但實(shí)際上和法律同樣具有約束力的規(guī)范沒有受到有效控制，因而不能保證其文字和精神符合包括憲法在內(nèi)的上位法。第二，公民也不能申請(qǐng)審查規(guī)章的合憲性與合法性，且對(duì)審查法規(guī)的申請(qǐng)必須經(jīng)過全國人大常委會(huì)法工委的篩選，并只有在被認(rèn)為“必要時(shí)”才能受到有關(guān)專門委員會(huì)的審查。第三，最重要的是，所有的審查都不是在訴訟背景下進(jìn)行的，因而除了出現(xiàn)有關(guān)政府機(jī)構(gòu)或公民請(qǐng)求審查法規(guī)之外，有關(guān)機(jī)構(gòu)并沒有法律義務(wù)審查其有權(quán)審查的法律規(guī)范，從而導(dǎo)致大部分法律規(guī)范實(shí)際上沒有受到有效審查，且即使受到審查，《立法法》也沒有規(guī)定具體的審查程序，因而未必能保證審查的客觀、公正和專業(yè)水平。

四、中國面臨的制度選擇

如何從制度上解決中國法律規(guī)范審查中的問題？在現(xiàn)行憲法與法律體制下，中國有如下3種制度選擇方案。第一，在現(xiàn)行司法制度內(nèi)解決上述問題；第二，在現(xiàn)行立法機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)立專門負(fù)責(zé)法律規(guī)范審查的委員會(huì)；第三，在人大外部設(shè)立司法性質(zhì)的專職委員會(huì)。以下分別探討這三種方案的利弊。擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍？

在理論上最簡(jiǎn)單的辦法是修改《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大法院的受案范圍，授權(quán)法院行政庭審查某些等級(jí)的抽象行政行為，包括依據(jù)憲法審查抽象和具體行政行為的權(quán)力。例如可以把審查抽象行政行為的受案范圍授予基層以上的法院，授權(quán)中級(jí)法院審查本轄區(qū)的下級(jí)政府所制定的規(guī)章以下的規(guī)范性文件，授權(quán)高級(jí)法院審查本轄區(qū)的下級(jí)政府所制定的法規(guī)、規(guī)章或規(guī)章以下的規(guī)范性文件，授權(quán)最高法院審查省、直轄市、自治區(qū)政府所制定的法規(guī)、規(guī)章和其它文件。由于中國是單一制國家，地方政府是中央的下級(jí)政府，因而地方人大的行為也可以被劃為“行政行為”。這樣，有關(guān)法院也可以審查本轄區(qū)內(nèi)下一級(jí)人大行為的合法性與合憲性，從而使除了全國人大及其常委會(huì)以外的所有法律規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)納入司法審查的范圍。

原則上說，這種解決方式僅涉及到《行政訴訟法》和《立法法》的修改，因而不是一個(gè)憲法問題。但它涉及到司法審查權(quán)在根本意義上的拓寬，尤其是明確授權(quán)法院在審判過程中以憲法為依據(jù)，從而獲得了解釋憲法的權(quán)力，因而也可以被認(rèn)為是一個(gè)憲法問題，甚至要求憲法獲得明確修正。另外，也可以目前法院分工的基礎(chǔ)上增設(shè)“憲法訴訟庭”，專門審理關(guān)于法律規(guī)范的合憲性問題。這么做的好處是憲法訴訟庭不僅可以處理抽象行為的合憲性，也有權(quán)處理具體行政行為的合憲性問題。這項(xiàng)改革可以通過修改《法院組織法》完成，但由于它直接涉及到憲法效力問題，因而最好是獲得憲法的明確規(guī)定，以保證憲法訴訟的正當(dāng)性。

這種解決方法的好處是可以通過比較小的制度變化解決問題，而且由于法律規(guī)范的審查是一項(xiàng)司法任務(wù)，因而它也完全符合以上說明的要求。它的問題主要在于中國的司法傳統(tǒng)及其現(xiàn)狀使這個(gè)在理論上最簡(jiǎn)單的解決方案未必行得通。首先，中國的法院在傳統(tǒng)上缺乏審查抽象行政行為的權(quán)力，尤其是依據(jù)憲法審查行政行為的權(quán)力，因而從來也沒有行使這種權(quán)力的習(xí)慣?？梢灶A(yù)見，現(xiàn)行法院還需要一個(gè)相當(dāng)長的適應(yīng)過程，才能適當(dāng)履行這項(xiàng)重要職能。其次，與此相關(guān)的是，抽象行政行為及其司法審查的影響范圍要比具體行政行為廣泛得多，對(duì)于在全國范圍內(nèi)的判決統(tǒng)一和遵循先例的要求也高得多，因而司法機(jī)構(gòu)需要發(fā)展一套新的方法乃至于新的司法審判模式，才能妥善處理好這類問題。最后，中國的司法改革雖然已經(jīng)進(jìn)行了5年之久，但實(shí)效究竟如何并不完全清楚。可以斷定的是，司法腐敗和效率低下現(xiàn)象依然存在，因而可能阻礙現(xiàn)行司法機(jī)構(gòu)審查法律規(guī)范的效率和能力。這可能也是制約《行政訴訟法》的受案范圍拓寬的根本原因之一。

無論如何，抽象行政行為的合法性審查必須作為一個(gè)相關(guān)的問題被提上議事日程。考慮到抽象審查的建立是大勢(shì)所趨，全國人大在修憲過程中應(yīng)該決定何去何從：哪些事情應(yīng)該通過擴(kuò)充法院的受案范圍就獲得解決，哪些事情則必須要通過專門設(shè)立其它機(jī)構(gòu)才能解決。

2.人大專門委員會(huì)

另一種處理辦法是建立專門委員會(huì)。這個(gè)機(jī)構(gòu)的歸屬又可以有兩種選擇：在人大內(nèi)部或在人大之外。第一種選擇呼聲比較高，因?yàn)楝F(xiàn)行的全國和地方人大內(nèi)部已經(jīng)設(shè)立了若干專門委員會(huì)，因而這種辦法對(duì)現(xiàn)行制度的沖擊也不是很大。

盡管人大委員會(huì)的辦法呼聲較高，筆者認(rèn)為它存在著一些難以克服的問題。首先，全國和地方人大及其常委會(huì)和各委員會(huì)主要是一個(gè)利益代表和議事機(jī)構(gòu)，因而不適合承擔(dān)司法性質(zhì)的工作。要如何解釋法律并解決不同法律規(guī)范之間的沖突，是一門涉及許多法律專門知識(shí)和技巧的科學(xué)，因而世界各國的通例是由司法而不是立法機(jī)構(gòu)承擔(dān)這項(xiàng)工作。況且由于立法事務(wù)本身極為繁忙，議會(huì)代表通常也沒有時(shí)間考慮具體的法律爭(zhēng)議。與此相關(guān)的是，由于目前的人大選舉不太強(qiáng)調(diào)代表們?cè)诜煞矫娴闹R(shí)背景，因而人大代表的法律素質(zhì)普遍不太高。即使在全國人大常委會(huì)最近設(shè)立的20名專職委員中，目前也只有一名法學(xué)專家。因此，由人大代表組成的委員會(huì)未必能夠勝任這項(xiàng)工作；不僅如此，這種制度還容易造成下列不良局面，即少數(shù)法律專家委員對(duì)委員會(huì)的其他成員產(chǎn)生過分影響，利用自己的法律知識(shí)把個(gè)人主觀意見強(qiáng)加給其他委員，從而和民主決策原則相抵觸。

如果把法律解釋工作授權(quán)給人大內(nèi)部的專門工作機(jī)構(gòu)，會(huì)進(jìn)一步產(chǎn)生民主合法性問題。由于專門工作機(jī)構(gòu)的工作人員一般不是選舉產(chǎn)生的，他們不應(yīng)該有權(quán)代替人大代表判決法律爭(zhēng)議。由他們對(duì)法律爭(zhēng)議作出實(shí)質(zhì)性決定，也不符合建立委員會(huì)的本意。民主責(zé)性的基本原則要求，人民及其代表必須清楚地知道有關(guān)決定是由哪些人作出的，才能通過民主選舉的政治過程對(duì)其加以有效控制；只有有關(guān)委員會(huì)的代表親自作出決定，才能保證委員會(huì)的決定對(duì)人民負(fù)責(zé)，而如上所述，專門委員會(huì)制度在理論和實(shí)踐上都存在著一些尚未解決的根本問題。

最根本的是，法治國家不是“暴民正義”，也不純粹取決于投票結(jié)果。法律的解釋是一種理性對(duì)話的過程，它要求一群人具備專業(yè)素質(zhì)的人座下來冷靜地考慮法律規(guī)范的得失并解決它們之間的沖突。這類爭(zhēng)議的性質(zhì)、形式和數(shù)量都決定了它們必須由司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)加以解決，而把這類機(jī)構(gòu)劃歸于立法部門注定是不自然、不協(xié)調(diào)、不合適的。

3.獨(dú)立的專門委員會(huì)

這表明第二種選擇-在人大外部建立獨(dú)立的專門委員會(huì)-至少在理論上更妥當(dāng)。如果能夠充分保證這個(gè)機(jī)構(gòu)的司法素質(zhì)，那么它應(yīng)該能夠完成憲法所賦予的使命。以往人們的注意力主要集中在憲法委員會(huì)或憲政法院，并進(jìn)而產(chǎn)生了這類獨(dú)立機(jī)構(gòu)是否和中國的人大代表制度相抵觸的問題。但這里所提及的專門委員會(huì)沒有必要一定采取憲法委員會(huì)或憲政法院的形式。事實(shí)上，筆者建議專門委員會(huì)目前不要被授予審查人大立法的權(quán)力，從而避免了司法獨(dú)立和人大至上兩大原則之間的潛在沖突。

相比其它兩種選擇而言，這種選擇的主要困難在于它對(duì)于我們最不熟悉，因而在實(shí)踐中仍然需要相當(dāng)長的探索。且如果它既不是法院的一部分，又不隸屬于人大，那么就存在一個(gè)“歸屬”及其所隱含的憲法地位問題。然而，筆者認(rèn)為這是一個(gè)比較次要的問題。既然它是一個(gè)司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，那么把它和法院與檢察院同樣劃歸為“司法機(jī)關(guān)”也未嘗不可。不論如何，這個(gè)機(jī)構(gòu)和法院類似，是一個(gè)向人大負(fù)責(zé)的司法性質(zhì)的專門機(jī)構(gòu)。

綜上所述，中國的制度選擇其實(shí)是相當(dāng)多的。在法院和專門委員會(huì)之間，我們還可以進(jìn)一步分配法律規(guī)范審查的管轄權(quán)。例如全國人大可以通過修憲決定授權(quán)法院審查規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件的合憲性與合法性，授權(quán)人大以外的專門委員會(huì)審查行政和地方性法規(guī)的合憲性與合法性，并仍舊授權(quán)人大常委會(huì)解釋法律并決定其合憲性；也可以把除了法律以外的合憲性審查全部授權(quán)給專門委員會(huì)，甚至在將來適當(dāng)?shù)臅r(shí)候授權(quán)它決定法律的合憲性，等等。

這里牽涉到憲法和《行政訴訟法》以及《立法法》相協(xié)調(diào)的問題。如果要盡量保持和現(xiàn)行的法律制度相一致，一個(gè)折中的方案是繼續(xù)保留全國人大常委會(huì)審查法律合憲性的權(quán)力，但擴(kuò)大現(xiàn)行法院的審查范圍，授權(quán)法院行政庭審查法律以下所有法律規(guī)范的合法性，并建立獨(dú)立的審查委員會(huì)，負(fù)責(zé)審查法律以下所有法律規(guī)范的合憲性。如果這樣劃分法律規(guī)范的審查權(quán)限，那么法律規(guī)范審查委員會(huì)也就成了名副其實(shí)的“憲法委員會(huì)”或“憲法審查委員會(huì)”。至此，除了全國人大及其常委會(huì)的立法之外，所有法律規(guī)范的合憲性與合法性都受到某種司法性質(zhì)的審查之保障。

五、法律規(guī)范審查委員會(huì)

這一部分討論法律規(guī)范審查委員會(huì)的結(jié)構(gòu)、職能、產(chǎn)生方式、運(yùn)行程序和判決風(fēng)格。盡管筆者更支持第三種選擇，這部分的討論也可適用于第二種選擇甚至第一種選擇。不論該機(jī)構(gòu)的歸屬如何，本文把它統(tǒng)稱為“法律規(guī)范審查委員會(huì)”。結(jié)構(gòu)

筆者建議，在中央和各省、自治區(qū)與直轄市等級(jí)的政府內(nèi)建立“法律規(guī)范審查委員會(huì)”。設(shè)在中央的最高法律規(guī)范審查委員會(huì)的級(jí)別和最高法院相同，設(shè)在各省、自治區(qū)與直轄市的高級(jí)法律規(guī)范審查委員會(huì)和高級(jí)法院相同。各級(jí)委員會(huì)由一名主任和普通成員組成，總?cè)藬?shù)不應(yīng)超過15人。[10]根據(jù)地方需要，各省、直轄市、自治區(qū)人大可以通過法規(guī)決定在市一級(jí)建立地方規(guī)范審查委員會(huì)。

2.職能

法律規(guī)范審查委員會(huì)是司法性質(zhì)的機(jī)關(guān)，并和其它司法機(jī)關(guān)一樣對(duì)相應(yīng)的人大機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。委員會(huì)有權(quán)審查已經(jīng)生效或已經(jīng)頒布但尚未生效的法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)章以下規(guī)范性文件的合憲性與合法性。[11]委員會(huì)對(duì)憲法、法律、法規(guī)以及其它法律規(guī)范的解釋約束所有法院和政府機(jī)構(gòu)。

委員會(huì)的受案范圍取決于審查依據(jù)和審查對(duì)象?？偟脑瓌t是，某一層級(jí)的委員會(huì)有義務(wù)負(fù)責(zé)保證本轄區(qū)的法律規(guī)范之統(tǒng)一，因而全權(quán)負(fù)責(zé)審查依據(jù)和對(duì)象都屬于本轄區(qū)所制定的法律規(guī)范；對(duì)于審查對(duì)象屬于本轄區(qū)的法律規(guī)范、審查依據(jù)卻屬于層級(jí)超越本轄區(qū)的法律規(guī)范之情形，該轄區(qū)的審查委員會(huì)具有初審管轄權(quán)，而和審查依據(jù)的制定機(jī)構(gòu)同一級(jí)別的委員會(huì)具有最高上訴管轄權(quán)。惟一的例外是審查對(duì)象為地方性法規(guī)的情形。這時(shí)，只有比法規(guī)制定機(jī)構(gòu)的級(jí)別更高的委員會(huì)才有權(quán)審查法規(guī)。

例如高級(jí)審查委員會(huì)全權(quán)負(fù)責(zé)審查本轄區(qū)內(nèi)的法律規(guī)范是否符合本地制定的法規(guī)和規(guī)章，最高審查委員會(huì)則全權(quán)負(fù)責(zé)審查行政與地方性法規(guī)是否符合憲法與法律，以及國務(wù)院部門制定的規(guī)章是否符合憲法、法律和行政法規(guī)。對(duì)于地方性規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否符合憲法、法律和行政法規(guī)的審查，高級(jí)審查委員會(huì)具有初審管轄權(quán)，最高審查委員會(huì)具有上訴管轄權(quán)。

3.產(chǎn)生方式

最高審查委員會(huì)的主任由國家主席提名，其成員由國家主席根據(jù)委員會(huì)主任的建議提名。最高審查委員會(huì)的主任和成員都必須獲得全國人大的任命，并對(duì)人大負(fù)責(zé)。高級(jí)審判委員會(huì)的主任由省長提名，其成員由省長根據(jù)委員會(huì)主任的建議提名。最高審查委員會(huì)的主任和成員都必須獲得本省、直轄市或自治區(qū)人大的任命，并對(duì)本省、直轄市或自治區(qū)人大負(fù)責(zé)。

審查委員會(huì)的成員必須具備法律專業(yè)知識(shí)并符合憲法及法律規(guī)定的其它有關(guān)條件。具體資格由法律或地方性法規(guī)決定。委員會(huì)成員在行為良好期間任職，只有觸犯刑法的成員才能受到任命機(jī)構(gòu)的罷免。在任職期間，委員會(huì)成員的待遇不得受到削減。

4.程序

筆者建議，審查委員會(huì)制度吸收不同國家的經(jīng)驗(yàn)，采取抽象審查和具體審查相結(jié)合的方式。有權(quán)申請(qǐng)審查的國家機(jī)構(gòu)或官員可以提出抽象審查，符合資格的公民或法人則只能提出具體審查。具體審查限于法律規(guī)范生效之后，抽象審查則可以針對(duì)頒布之后但生效之前的法律規(guī)范。

任何利益受到影響的公民、法人、社會(huì)團(tuán)體或政府部門都可以申請(qǐng)對(duì)損害其合法利益的法律規(guī)范進(jìn)行審查。國家主席、國務(wù)院總理、中央軍委主席、全國人大常委會(huì)委員長、全國政協(xié)主席、最高法院院長和最高檢察院檢察長以及各省、自治區(qū)、直轄市政府負(fù)責(zé)人和人大常委會(huì)主任可以申請(qǐng)對(duì)其認(rèn)為違憲或違法的法律規(guī)范進(jìn)行審查。全國人大、全國人大常委會(huì)、全國政協(xié)以及各省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)的10%以上成員可以聯(lián)名申請(qǐng)對(duì)其認(rèn)為違憲或違法的法律規(guī)范進(jìn)行審查。

具有適當(dāng)管轄權(quán)的法律規(guī)范審查委員會(huì)應(yīng)在收到申請(qǐng)后90天內(nèi)就有關(guān)法律規(guī)范的合憲性或合法性作出決定。審查以書面過程為主，但委員會(huì)可以根據(jù)需要授予當(dāng)事人雙方當(dāng)面陳述觀點(diǎn)的機(jī)會(huì)。如果沒有法律規(guī)定的特殊理由，當(dāng)面辯論應(yīng)對(duì)外公開。

5.風(fēng)格

法律規(guī)范審查委員會(huì)遵守集體決定原則，多數(shù)成員的意見具有法律約束力。委員會(huì)的所有正式?jīng)Q定一律公開。委員會(huì)有義務(wù)準(zhǔn)確說明決定所基于的事實(shí)與法律依據(jù)。如果委員會(huì)成員之間存在著不同意見，所有不同意見應(yīng)同時(shí)獲得發(fā)表。

筆者希望，這次修憲能通過制度建構(gòu)切實(shí)縮短憲法、法律和現(xiàn)實(shí)之間的距離。憲法條文中或許存在著這樣或那樣不能令人滿意的地方，但如果我們把注意力全部集中在條文的缺陷上，那就有點(diǎn)像《圣經(jīng)》里說的“只見別人臉上的斑點(diǎn)，而不見自己眼里的橫木”了?，F(xiàn)行憲法的最主要問題在于它和社會(huì)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，甚至可以說無關(guān)。不解決這個(gè)問題，無論如何完善的憲法對(duì)中國都是沒有價(jià)值的。如果憲法可以付諸實(shí)踐，那么無論如何不完善的憲法都將對(duì)中國的憲政和法治發(fā)揮積極的推動(dòng)作用，而憲法缺陷也將在適用過程中愈加彰顯。只有在這個(gè)時(shí)候，談?wù)搼椃l文的完善才有意義。就和其它法律一樣，憲法也注定只能“活”在社會(huì)實(shí)踐中，并在實(shí)踐中成長、發(fā)展、完善。

「注釋」

[1]Constitutionalmoments，見BruceAckerman，WethePeople，Cambridge：HarvardUniversityPress。

為了避免詞義混淆，本文并沒有采用“司法審查”這個(gè)詞，因?yàn)楠M義上的司法審查指的是司法機(jī)構(gòu)依據(jù)憲法對(duì)議會(huì)立法進(jìn)行的審查，因而不足以涵蓋本文中的法律規(guī)范審查。另外，盡管筆者也提倡建立法律規(guī)范的司法審查制度，中國目前仍主要通過非司法機(jī)構(gòu)-例如全國人大常委會(huì)和國務(wù)院有關(guān)機(jī)構(gòu)-進(jìn)行法律規(guī)范審查，因而筆者為了詞語的通用性也不