法律國家主義評(píng)析

法律國家主義評(píng)析

我國的傳統(tǒng)法文化是典型的公法文化，具有濃厚的國家崇拜色彩。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和高度集權(quán)的政治體制下，國家祟拜觀念被創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)換成以國家為核心的“新傳統(tǒng)”法觀念，本文稱之為法律國家主義。世紀(jì)之交的中國正走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治社會(huì)，法律國家主義作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和人治社會(huì)條件下產(chǎn)生的法觀念已經(jīng)并必將進(jìn)一步嚴(yán)重地阻礙邁向法治社會(huì)的進(jìn)程。所以有必要對(duì)它作全面的評(píng)析，并通過對(duì)它的揚(yáng)棄，塑造適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治社會(huì)的法觀念。

一、作為認(rèn)識(shí)論的法律國家主義

法律國家主義是以國家為根本立足點(diǎn)和基本價(jià)值取向的法學(xué)認(rèn)識(shí)論和方法論以及相應(yīng)的認(rèn)識(shí)成果和法律行為方式，其典型的理論概括為：“國家制定法律規(guī)范、監(jiān)督它們的遵行，并對(duì)不遵守法律規(guī)范的人采取強(qiáng)制措施。另一方面，法是實(shí)現(xiàn)國家基本任務(wù)和職能的主要手段，是在立法上確認(rèn)國家機(jī)構(gòu)的主要手段，沒有國家，法就不能存在；同樣，沒有國家制定的法律規(guī)范，單只有國家也是不行的，”1可見法律國家主義的核心判斷是：法律是國家的附屬物，法產(chǎn)生于國家，法是實(shí)現(xiàn)國家職能的手段，沒有國家就沒有法，而國家如不造法，只是“不行”而已。從這一基本前提出發(fā)，演繹出一系列以國家利益、國家意志為根本價(jià)值取向的分論點(diǎn)群。

1、法律本體的國家意志論。在法律國家主義的理論體系中這是最根本的論點(diǎn)。任何規(guī)范只要打上國家的印記就是法律；反之，任何社會(huì)規(guī)范只要未有國家印記就不是法。這使得國家法律越出理性批判的視野。

2、法律特征的國家強(qiáng)制論。學(xué)者們強(qiáng)調(diào)：“法由國家這一階級(jí)專政組織制定或認(rèn)可，總是與國家強(qiáng)制力相聯(lián)系”，“法以法庭、監(jiān)獄等國家機(jī)器為后盾，以國家強(qiáng)制力來保障”，并以此來作為法律區(qū)別于原始習(xí)慣，道德等現(xiàn)象的根本特征。

3、法作用論的國家工具論。已有學(xué)者評(píng)析了法律工具主義2，法律工具主義實(shí)乃法律國家主義，法律是國家的工具。是國家達(dá)到不同目的、完成不同職能的工具。法律的職能隨國家職能的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變。誠如維辛斯基所言：“由于國家職能的變化，因而法也發(fā)生了特別重大的變化”。3

4、法律淵源的制定法唯一論。既然法律是國家意志，由國家制定，合乎邏輯的結(jié)論便是制定法為唯一的法律淵源，于是判例法、習(xí)慣法便被排斥于法源之外，文明國家公認(rèn)的第二位的法源——公認(rèn)的價(jià)值觀和權(quán)威理論——更無從談起。法律淵源理論只是簡(jiǎn)單地描述制定法的幾種形式，并將行政機(jī)關(guān)的自主性法規(guī)規(guī)章統(tǒng)統(tǒng)列為法源，皆因其出自國家機(jī)關(guān)。甚至將“地方各級(jí)人民代表大會(huì)依法通過和發(fā)表的決議和地方各級(jí)人民政府依法發(fā)布的決定和命令”悉列為法源。4

5、法類型的公法唯一論。既然國家壟斷了法源，經(jīng)法律調(diào)整的關(guān)系都是“公”的，拒絕公私法的劃分在所必然。在前蘇聯(lián)，以法皆出自國家權(quán)力為由否認(rèn)私法存在，在我國則變成了一切法律關(guān)系皆是“公的”，是國家造就和調(diào)整的關(guān)系，從根本上否認(rèn)公私法劃分的社會(huì)基礎(chǔ)。

6、立法政策中的國家利益至上論?！皞€(gè)人利益服從集體利益、集體利益服從國家利益”作為對(duì)公民的道德要求本沒有錯(cuò)，幾十年來在法律國家主義影響下，這一道德原則上升成為立法根本原則；在個(gè)人利益與國家利益完全一致的虛幻前提下，實(shí)際上否認(rèn)個(gè)人利益的合理性、合法性，導(dǎo)致社會(huì)利益與國家利益關(guān)系的嚴(yán)重倒置。

7、法律地位的人治論。這是國家高于法律的邏輯結(jié)論。國家創(chuàng)造法律、高于法律，法律只是國家表達(dá)意志、達(dá)到目的、完成職能的手段；國家本身又是階級(jí)的工具，階級(jí)是組成政黨的、政黨是由領(lǐng)袖領(lǐng)導(dǎo)的，這一系列的命題的最終結(jié)論將必然是：領(lǐng)袖人物的話高于法律。社會(huì)和國家的幸福、繁榮仰仗領(lǐng)袖的領(lǐng)導(dǎo)而非人民與領(lǐng)袖一體服從人民的法律。法治的核心觀念“法律至上”長(zhǎng)期被批為資產(chǎn)階級(jí)觀念，而“任何國家的本質(zhì)都是統(tǒng)治階級(jí)專政，專政是直接憑借于強(qiáng)力而不受任何法律限制的政權(quán)”5便被奉為經(jīng)典之論。遲至80年代，“應(yīng)當(dāng)實(shí)行社會(huì)主義人治”的理論仍然勢(shì)不可擋。

二、法律實(shí)踐中的國家主義

國家主義法律觀產(chǎn)生了法律行為中或法律實(shí)踐中的國家主義。表現(xiàn)為：法律實(shí)踐的主導(dǎo)方面是國家而不是社會(huì)，社會(huì)只是國家的法律行為所指向的對(duì)象，居于被動(dòng)、次要的地位；國家是法律實(shí)踐追求的最高目標(biāo)，公民的權(quán)利只有與國家利益共存時(shí)才為法律所保障；國家本身的行為常常超越法律之上。法律實(shí)踐中的國家主義可以區(qū)分為兩方面

l、立法中的國家主義。國家是階級(jí)統(tǒng)治的暴力機(jī)關(guān)，法律只是實(shí)現(xiàn)國家職能的工具之一，而且是一種“束縛手腳”的工具，國家應(yīng)當(dāng)不受任何法律約束。這樣，立法權(quán)便始終是國家管理社會(huì)的權(quán)力，而無法上升為一種義務(wù)，其必然結(jié)果是立法行為不積極，多用政策和領(lǐng)袖的思想進(jìn)行靈活的統(tǒng)治。這種立法虛無主義傾向在各種政治運(yùn)動(dòng)中逐漸強(qiáng)化。1957年，一些法學(xué)家因主張加快立法步伐而慘遭厄運(yùn)，及至文化大革命更到了談法色變的地步。它的直接后果是建國30年幾乎沒有一部法典，各項(xiàng)單行法規(guī)極其簡(jiǎn)陋。

除了上述立法虛無主義以外，立法實(shí)踐中的法律國家主義主要表現(xiàn)為三方面。

立法總體式樣選擇的國家主義價(jià)值取向及簡(jiǎn)約粗疏的立法形式，即選擇了一條低合理化的最大限度地?cái)U(kuò)充國家利益、維護(hù)國家任意權(quán)力的道路。立法的國家主義價(jià)值取向表現(xiàn)為對(duì)平等、自由、權(quán)利等社會(huì)價(jià)值需求或明或暗的排斥。就平等而言，法律是實(shí)現(xiàn)國家職能、對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的工具，那么：第一，處于管理人地位的國家及其公職人員與管理的民眾就談不上平等；第二，既然國家是部分人手中的工具，被假設(shè)為國家主人的人與被統(tǒng)治的人就不能平等；第三，由于各種人及集團(tuán)在實(shí)現(xiàn)國家職能過程中的作用不同，其地位也不能平等。由此，不同所有制企業(yè)的不平等、工農(nóng)的不平等、城鄉(xiāng)戶口的不平等、干群的不平等就自然而合理。就自由而言，它則成為秩序的附屬物。當(dāng)然，除了極端時(shí)期外，法律國家主義并不絕對(duì)排斥自由，而是主張公民的思想、行為只要符合政府的愿望就是自由的或符合政治權(quán)威確認(rèn)的“正確”思想和行為方式便是自由的。因此當(dāng)國家決定搞大躍進(jìn)時(shí)，你就有擁護(hù)大躍進(jìn)的自由；當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)人發(fā)動(dòng)文化大革命時(shí)，你就有參加的自由；被界定為牛鬼蛇神的就有接受批斗的自由。但是，這種思維與行為模式是否與自由共存很值得商榷。自由即個(gè)人擁有思想與行為的不受他人干預(yù)的適度空間，相對(duì)于國家而言的自由，應(yīng)指國家承擔(dān)適度的不作為義務(wù)，不干預(yù)個(gè)人思想與行為，同時(shí)承擔(dān)作為義務(wù)對(duì)個(gè)人自由予以保障，這是以承認(rèn)行為人的認(rèn)識(shí)、選擇能力為前提的，如果思想行為悉由政府規(guī)定，公民只能與政府一致，則自由就不能不大打折扣了。這種自由觀在公法領(lǐng)域中的突出表現(xiàn)是將確定憲法規(guī)定的基本自由的立法變成賦予國家管理權(quán)的立法，在民事立法領(lǐng)域中對(duì)契約自由的過度限制及至對(duì)私法自治的完全排斥。就權(quán)利而言，則一度被視為國家利益的對(duì)立物、在理論上否認(rèn)權(quán)力來自公民的權(quán)利或同意，而認(rèn)為權(quán)利來自權(quán)力，這必然在立法行為上奉行義務(wù)本位。其結(jié)果是權(quán)利長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，權(quán)利保障法律制度長(zhǎng)期發(fā)育不良，只要當(dāng)政府認(rèn)為“國家需要”或“統(tǒng)治需要”則相應(yīng)的權(quán)利便不受保障。

與立法價(jià)值取向一致的是立法形式的粗疏簡(jiǎn)約。法律的明確性、規(guī)范性、確定性、不矛盾性等形式合理化要求本自與管理者的“方便”相對(duì)立，它本身是對(duì)官員任意的限制，所以站在國家主義立場(chǎng)而不是社會(huì)立場(chǎng)上的

立法者必然追求立法的“原則性”，以維護(hù)行權(quán)者的自由裁量空間，以避免“民有爭(zhēng)心”而有損官員的權(quán)威。所以“宜粗不宜細(xì)”長(zhǎng)期成為立法原則，規(guī)范的“例外”比比皆是以至使許多規(guī)范失去意義，條文的粗疏以至幾乎官員的任何行為都“合法”，相互沖突的規(guī)范長(zhǎng)期共存，更嚴(yán)重的是長(zhǎng)期以來各種形式的內(nèi)部法無法根除。

立法體系的失衡。首先整個(gè)法律體系顯現(xiàn)出濃厚的公法文化色彩，公法相對(duì)發(fā)達(dá)而民商法顯著滯后。十多年來，全國人大及其常委會(huì)制定的法律和有關(guān)法律問題的決定250多部，民商法所占比重很小，國務(wù)院制定的行政法規(guī)達(dá)700多個(gè)，地方性法規(guī)達(dá)3000多個(gè)，這兩者極大部分為公法。尚不包括難以統(tǒng)計(jì)的政府規(guī)章和地方規(guī)章在內(nèi)，這兩者幾乎全為公法。

其次，公法中的控權(quán)法滯后，管理法膨脹。由于將公法定位為統(tǒng)治法、秩序法甚至專政法，“控制國家權(quán)力”便意味著與統(tǒng)治階級(jí)相對(duì)立，因而控權(quán)法便一直難產(chǎn)。同樣一部法律，從民主憲政的角度來看應(yīng)以控權(quán)為目的，而在立法中卻成為管理法、行權(quán)法。人們常將這種傾向看作優(yōu)越性而加以強(qiáng)化。這種傾向在行政立法中表現(xiàn)得最為明顯。一部部規(guī)定行政管理、處罰的法律幾天中便能產(chǎn)生，而規(guī)范行政處罰權(quán)的法規(guī)則姍姍來遲，至今沒有一部公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法，遲至1995年才由中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)法律地位不明的一個(gè)《通知》，其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容僅5條，不足500字，幾乎無法實(shí)施。

再次，經(jīng)濟(jì)法突起，民法落伍。改革開放以后，各種形式的經(jīng)濟(jì)法律洶涌而來，許多經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，尤其是地方性法規(guī)規(guī)章，其實(shí)只是經(jīng)濟(jì)權(quán)力的宣示，地區(qū)和部門甚至是管理者利益的宣示；相反，作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必備的民法典卻遲遲不出臺(tái)?！睹穹ㄍ▌t》原則簡(jiǎn)陋，合同法支離破碎，產(chǎn)權(quán)法、侵權(quán)行為法尚符厥如。據(jù)民法學(xué)家預(yù)測(cè)，本世紀(jì)內(nèi)不會(huì)完成民法典的制定。這意味著世界上人口最多的國家在立國半個(gè)世紀(jì)以后卻沒有一部民法典，背后的主要原因無疑是法律國家主義。因?yàn)槊穹ǖ鋵⑷Χㄒ粋€(gè)國家權(quán)力不能任意進(jìn)人的或大或小的私法自治區(qū)域，賦予社會(huì)抗拒國家權(quán)力的神圣權(quán)利。最后，實(shí)體法先行程序法遲后。因?yàn)槌绦蚍ㄊ菍?duì)行權(quán)主體的限制，所以程序法普遍受到立法者的輕視。79年才有了刑事訴訟法，10年過后有了行政訴訟法，立法程序法與大部分行政程序法都難產(chǎn)。

部門立法中的國家主義傾向。憲法中的非憲政精神是法律國家主義的典型表現(xiàn)。1954年憲法是一部較好的憲法，但不久便實(shí)際上失去效力，其中的憲政精神在法律實(shí)踐中一度被拋棄。只要將1954年憲法與1975年憲法作一比較便十分清楚：1954憲法“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”計(jì)19條，至1975憲法只剩下區(qū)區(qū)4條！一部憲法幾乎完全成了權(quán)力宣言。刑法中的重刑傾向。重刑傾向從80年代開始日趨明顯，遇到問題就設(shè)立新的罪名，大幅度提高法定刑，死刑的過多過濫，以至各罪刑罰難以保持平衡。民法的“公法化”傾向，否定私法自治，將民法當(dāng)作實(shí)現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)目標(biāo)、國家計(jì)劃的工具，而不是作為公民實(shí)現(xiàn)自身經(jīng)濟(jì)利益的手段。訴訟法中的職能主義傾向以及仲裁立法行政化。

2、司法中的國家主義。司法是法律實(shí)施的最后屏障。在前現(xiàn)代社會(huì)中，司法權(quán)原屬行政權(quán)，是國家控制社會(huì)的重要手段，是推進(jìn)行政權(quán)力的工具。法律現(xiàn)代化的過程、現(xiàn)代法治社會(huì)建立的重要成果或標(biāo)志就是司法權(quán)向社會(huì)的回歸：司法權(quán)從純國家的變?yōu)榧仁菄业挠质巧鐣?huì)的，一方面司法權(quán)代表國家作出司法判斷，另一方面它又在國家與社會(huì)間作出判斷，保持國家與社會(huì)的平衡。司法機(jī)關(guān)通過司法活動(dòng)，維護(hù)作為社會(huì)理性的法律及社會(huì)的一般價(jià)值觀，以保持社會(huì)的獨(dú)立地位，保障國家為社會(huì)服務(wù)而不是相反。司法中的國家主義與法治社會(huì)的司法觀與司法實(shí)踐相反，從司法機(jī)關(guān)的組建、任務(wù)的設(shè)定無不以國家為根本立足點(diǎn)，社會(huì)成為司法控制的對(duì)象。其表現(xiàn)有：司法機(jī)關(guān)地位低下、權(quán)源嚴(yán)重不足。從《共同綱領(lǐng)》和《中華人民共和國中央人民政府織織法》確定的體制開始，法院的地位事實(shí)上低于行政機(jī)關(guān)，1975憲法則干脆實(shí)行法院院長(zhǎng)由政府任免、向政府負(fù)責(zé)的制度。6時(shí)至今日，起碼在地方上，法院的地位與權(quán)威仍遠(yuǎn)不如政府，如果象有些法律解釋那樣，仍將公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)與法院、檢察院并列為司法機(jī)關(guān)，那么至今為止，起碼在觀念上，司法機(jī)關(guān)仍是行政機(jī)關(guān)之一部分，法院只是司法機(jī)關(guān)之一種。法院的權(quán)源不足也是嚴(yán)重問題，法院沒有法律解釋權(quán)。最高人民法院也只享有法律解釋權(quán)的一部分：司法解釋權(quán)中的審判解釋權(quán)。甚至審判解釋權(quán)也是不完整的，受制于行政機(jī)關(guān)，存在“由最高人民法院送請(qǐng)國務(wù)院作出解釋或裁決”的制度。7法院更沒有對(duì)立法行為的司法審查權(quán)，對(duì)行政行為的司法審查范圍極其狹窄，甚至完全不能審查所謂“抽象行政行為”。法院以維護(hù)秩序?yàn)橹饕蝿?wù)。從1954年的第一部法院組織法始，法院的任務(wù)即被界定為懲辦犯罪分子、解決糾紛、保衛(wèi)國家制度、維護(hù)秩序、保衛(wèi)公共財(cái)產(chǎn)等方面，維護(hù)公民權(quán)利被置于極其次要的地位，至于控制國家行為本身，則從未被列為司法審判的任務(wù)。

上述組織法中的司法國家主義對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了全方位的國家主義導(dǎo)向，對(duì)司法造成了極其嚴(yán)重的影響。第一，司法獨(dú)立難以落到實(shí)處。1954憲法第78條規(guī)定審判獨(dú)立，但第二天通過的人民法院組織法卻規(guī)定“高級(jí)人民法院和專門人民法院的設(shè)置，由司法部報(bào)請(qǐng)國務(wù)院批準(zhǔn)”，不久司法獨(dú)立受到批判；1982憲法有類似1954憲法的規(guī)定，但司法獨(dú)立在習(xí)慣上仍被視為異端，至于法院實(shí)際地位則實(shí)在難說符合憲法第126條的要求。第二，司法需求的萎縮。既然司法的目的不在于保護(hù)個(gè)人或團(tuán)體的利益不受他人、垂直的方式一—鎮(zhèn)壓、國家調(diào)控一一發(fā)生作用，最大的司法需求：公民或團(tuán)體的利益糾紛便長(zhǎng)期處于審判視野之外，或起碼僅視為“田土細(xì)事”；既然司法只是實(shí)現(xiàn)國家目的的手段，且它遠(yuǎn)不如行政、直接暴力來得“高效”與便捷，國家自然樂于選擇行政手段；既然法院不具足夠的權(quán)威——執(zhí)行難是其突出表現(xiàn)——久而久之公民便對(duì)訴訟失去信心而走“關(guān)系”、“信訪”甚至私了的途徑；既然司法的主要目的不在保障公民利益，則“司法成本昂貴”就有所必然，“贏了官司輸了錢財(cái)”的現(xiàn)實(shí)必然使人民遠(yuǎn)離司法?！叭莻庇蓢易⑷速Y金的實(shí)踐、行政訴訟“未盛即衰”的現(xiàn)實(shí)是最好的說明。第三，司法中的不平等公開化、合法化。國家是階級(jí)利益的保護(hù)神，而掌握國家權(quán)力的人又自然是無產(chǎn)階級(jí)的代表，這一簡(jiǎn)單的推理導(dǎo)致了司法中的不平等公開化、合理化。8久而習(xí)非成是，“急于黎庶、緩于權(quán)貴”成為司法中不爭(zhēng)的事實(shí)。第四，重刑事審判、輕民事審判以及刑事審判中的重刑傾向和民事審判的“脫法”現(xiàn)象。法律的作用既然主要限制在自上而下的國家控制、維護(hù)秩序，那么平等主體間的民事糾紛必受冷落，及至審判工作一度長(zhǎng)期主要指刑事審判，民事審判以婚姻案件為主。在刑事訴訟中，重鎮(zhèn)壓輕保護(hù)，通行“寧重勿輕”的做法，因?yàn)椤爸亍笔菫榱藝依妫请A級(jí)覺悟高的表現(xiàn)；而“輕”則有“放縱罪犯”之嫌。刑事審判保護(hù)犯罪人不受不正當(dāng)追究的功能完全被忽略。因?yàn)槊袷录m紛雙方的得失于國家關(guān)系不大，審判中的“脫法”現(xiàn)象便難以避免。第五，司法的合法性、形式化程度低。司法隨形勢(shì)改變而改變，隨國家任務(wù)不同而高下，由于形勢(shì)本身在變化，而人們對(duì)“形勢(shì)”的認(rèn)識(shí)分析又不同、且常

變，國家的任務(wù)也常變，使司法實(shí)踐中的法律很不穩(wěn)定，長(zhǎng)期的不斷“從重”實(shí)際上使法律的規(guī)范性大打折扣，加上各種合法、非法的干預(yù)，司法本身的“合法性”危機(jī)在所難免。人民對(duì)司法的信任度是其標(biāo)尺，作為共生現(xiàn)象，司法的形式化程度必然不高。司法文書粗糙，判決書中一度幾乎不說明審判的具體法律依據(jù)及其理由，更不對(duì)抗辨理由予以記載與分析。時(shí)至今日，對(duì)判決主文仍缺乏規(guī)范性的要求。

三、法律國家主義的理論困惑

法律國家主義在中國古代法文化中有深厚的法文化根基。古文中，法與刑、治同義。李悝法經(jīng)六篇盜、賊、囚、捕、雜、具，蕭何加戶、興、廄三篇，無一不是制民之具。唐六典云“律以正刑定罪、令以設(shè)范立制、格以禁違止邪、式以軌物程事，”皆言法出于國家，法為實(shí)現(xiàn)國家目的之具。當(dāng)然，作為現(xiàn)代意義的系統(tǒng)的法律國家主義理論體系和法制行為模式卻來自前蘇聯(lián)。

在歐洲，法律與國家的聯(lián)系原本并不突出。一方面，歐洲人一般承認(rèn)在制定法上面存在一個(gè)更高的法；另一方面，教會(huì)法、諸侯法、習(xí)慣法與國家法共存。同時(shí)，歐洲大陸大多數(shù)國家都受統(tǒng)一的羅馬法文化的影響，或多或少承認(rèn)羅馬法的普遍效力。只是在19世紀(jì)前后各民族國家紛紛制定各自獨(dú)立的法典，法律與國家的聯(lián)系才為人們所重視，這一過程在法觀念上的反映就是規(guī)范法學(xué)派。在那里，立法被視作國家主權(quán)的象征，法律被視作國家的產(chǎn)物。但是規(guī)范法學(xué)派同時(shí)承認(rèn)法律是公正的體現(xiàn)，有人民限制國家的作用，所以還不能把規(guī)范法學(xué)派稱為法律國家主義。作為系統(tǒng)的法律國家主義，形成于前蘇聯(lián)3O年代。1938年，維辛斯基批判列斯涅爾在國家法以外還有別的法律的觀念，批判他“在法的定義中尋找著造成法和國家強(qiáng)制之間、法和政權(quán)之間的某種區(qū)別的那種‘社會(huì)方面’”的思想；批判斯圖契卡法定義中強(qiáng)調(diào)法與社會(huì)關(guān)系聯(lián)系的方面，開始強(qiáng)化法與國家的聯(lián)系，9在蘇聯(lián)國家機(jī)器強(qiáng)化的同時(shí)，蘇聯(lián)法學(xué)界完成了法律國家主義思想體系世紀(jì)下半葉，法律國家主義東來，隨之在人為強(qiáng)化的階級(jí)斗爭(zhēng)運(yùn)動(dòng)中，在反右、反修和文化大革命中日益走向極端，直至改革開放，它進(jìn)一步左傾化的勢(shì)頭才受到扼制，但是由于我國的改革開放是國家主導(dǎo)型的變革，因而它在立法司法領(lǐng)域中仍然顯示出強(qiáng)勁的勢(shì)頭，法律國家主義仍然是我國占主導(dǎo)地位的法觀念。

法律國家主義作為一種觀念與實(shí)踐模式，曾起過積極作用，但就總體來說，它是人為強(qiáng)化階級(jí)斗爭(zhēng)和國際冷戰(zhàn)時(shí)代的產(chǎn)物，是革命的而非法治的。作為認(rèn)識(shí)成果它具有片面性，不符合人類的法律實(shí)踐；作為法律實(shí)踐模式，與法治社會(huì)的價(jià)值追求相背離。這一理論本身是獨(dú)斷的，具有諸多失誤。

1、非科學(xué)的方法論基礎(chǔ)一—思想方法的片面性、教條主義傾向與研究方法的非邏輯性。在本體論上，看到法律的意志性而否定法的理性；在價(jià)值論上，看到法律價(jià)值的相對(duì)性而否定法律相對(duì)衡定的價(jià)值，走向價(jià)值相對(duì)主義；在法的作用論上，強(qiáng)調(diào)階級(jí)性作用而否定人類性作用，片面強(qiáng)調(diào)鎮(zhèn)壓、調(diào)控而否定保護(hù)作用；在法的認(rèn)識(shí)論上看重形式而忽略法的內(nèi)容；在法的實(shí)踐中則偏重內(nèi)容而忽略形式等等。法律國家主義直接來自教條主義對(duì)待經(jīng)典著作的論述。不研究馬思身后100多年法律中的新問題：社會(huì)主義法的產(chǎn)生，許多國家國內(nèi)法普選制的實(shí)行，國際法地位的提高，地區(qū)性世界法的產(chǎn)生，經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律的世界化問題11等等。研究方法的非邏輯性主要指研究方法的以偏概全。例如，“法律是由國家制定或認(rèn)可”這一判斷來自歸納，但并沒有包括歸納的全部事物。在歷史上，古希臘規(guī)范國家行為的習(xí)慣法、中世紀(jì)的教會(huì)法和商人法均非出自國家。又如，將國家制定法作為唯一法源忽略了這樣一個(gè)問題：國際法是不是法？

2、國家社會(huì)一元論和國家神圣論。從古希臘始，西方社會(huì)就流行國家社會(huì)兩元論，國家為社會(huì)服務(wù)，馬克思的“國家生產(chǎn)社會(huì)、高居于社會(huì)之上”的思想也是十分鮮明的國家社會(huì)兩元論。國家是國家，社會(huì)是社會(huì)，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。但在法律國家主義觀里，社會(huì)是國家的附屬物，除了抽象地承認(rèn)國家產(chǎn)生于社會(huì)以外，社會(huì)失去了獨(dú)立的存在，一切皆納人國家的框架之中。這一國家社會(huì)的一元論觀念建筑在三個(gè)虛幻的基礎(chǔ)上：第一，國家與社會(huì)利益的完全一致，因而社會(huì)服從國家；二是國家是社會(huì)利益的正確認(rèn)識(shí)者和表達(dá)者；三是國家自然具有保護(hù)社會(huì)利益的能力與屬性。這三大理想化的判斷與現(xiàn)實(shí)生活相差甚遠(yuǎn)。人類的歷史早已證明，任何國家都會(huì)產(chǎn)生高居于社會(huì)之上的獨(dú)立利益，正因?yàn)槿绱?，馬克思主義的理想社會(huì)里沒有國家的立足之地。第二個(gè)基礎(chǔ)是認(rèn)識(shí)論問題，它隱含著否認(rèn)人的認(rèn)識(shí)的“可錯(cuò)性”、即推崇人認(rèn)識(shí)的至上性這一明確非科學(xué)的論題。至于第三個(gè)基礎(chǔ)則不但需要國家領(lǐng)導(dǎo)人具備洞察社會(huì)與自然規(guī)律且不犯錯(cuò)誤的神性，而且具備至善的忘我的人性與絕對(duì)公正的圣性。立法中的地方保護(hù)主義、行業(yè)保護(hù)主義、集團(tuán)利益的法律化以及屢禁不止且愈演愈烈的各種形式的攤派早已為國家社會(huì)一元論的立論基礎(chǔ)劃上了句號(hào)。

國家神圣觀念顛倒了人與人的創(chuàng)造物的關(guān)系，人成了自身創(chuàng)造物的附屬品。在現(xiàn)代社會(huì)，國家本應(yīng)該為社會(huì)服務(wù)，為組成社會(huì)的個(gè)體及其團(tuán)體服務(wù)。而國家崇拜卻要求人民為國家服務(wù)，為國家而犧牲自身利益，這正是前現(xiàn)代社會(huì)的基本價(jià)值取向。12

四、塑造法律杜會(huì)主義

法律國家主義在鞏固新中國政權(quán)、調(diào)集人力、物力資源推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中曾經(jīng)起過不可低估的作用，但其隱含的消極作用也隨歷史的展開而逐漸暴露在人們眼前?，F(xiàn)在，面對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主法治建設(shè)的歷史使命以及和平發(fā)展的世界主旋律，法律國家主義便進(jìn)一步向反面轉(zhuǎn)化。首先，法律國家主義隱含的國家行為自然、必然合理性觀念與控權(quán)法律的建立格格不入，因而使法治社會(huì)無從建立；其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要將國家行為限制在合理的范圍內(nèi)，保障市場(chǎng)運(yùn)作的自由空間，法律國家主義與這一市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律需求相沖突；最后，也是最重要的，法律國家主義與馬克思主義的社會(huì)理想不協(xié)調(diào)。馬克思主義者所要建立的社會(huì)是自由人的聯(lián)合體，“在那里，每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”，13權(quán)力重新回歸于社會(huì)。這一過程伴隨著作為暴力機(jī)關(guān)的國家的消亡，從現(xiàn)代法學(xué)的觀念看，也就是法律從國家回到社會(huì)的過程。在馬克思那里，國家只是人類在一定歷史條件下的產(chǎn)物，它使人類付出了代價(jià)；對(duì)無產(chǎn)階級(jí)來說，國家只是不得已從舊社會(huì)繼承下來的一個(gè)禍害，無產(chǎn)階級(jí)的國家只是“半國家”。由此看來，馬克思主義決不主張國家權(quán)力的膨脹，更不容忍國家崇拜。因此，無論從近期目標(biāo)還是從長(zhǎng)遠(yuǎn)的共產(chǎn)主義理想來看，我們面臨的迫切任務(wù)之一是營造強(qiáng)大的社會(huì)力量。以制約失控的國家權(quán)力，14在法觀念及法實(shí)踐中，必須揚(yáng)棄法律國家主義，確立“法律社會(huì)主義”的觀念及法律行為模式。

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