我國未成年人犯罪刑罰設(shè)置問題研究

我國未成年人犯罪刑罰設(shè)置問題研究

關(guān)鍵詞:刑法立法/少年刑法/未成年人/刑罰

內(nèi)容提要:未成年人在刑法學(xué)領(lǐng)域是指年滿14周歲不滿18周歲的人。我國刑法對(duì)未成年人犯罪作了從寬處理和不適用死刑的規(guī)定。與未成年人犯罪的刑事責(zé)任能力采用兩分法不同，刑法對(duì)未成年人犯罪的刑罰設(shè)置沒有按照兩分法給予區(qū)別對(duì)待。建議以兩分法為基礎(chǔ)，對(duì)未成年人適用無期徒刑、附加刑的范圍和不適用的刑種逐項(xiàng)在總則予以明確，并完善分則規(guī)定。

一、未成年人犯罪刑罰設(shè)置的原則和要求

刑罰設(shè)置的原則是指立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法活動(dòng)必須遵循的準(zhǔn)則。它反映了立法者選擇刑種和刑度的觀念和理性認(rèn)識(shí)。從一般立法原則與刑法立法實(shí)際相結(jié)合的角度看，刑罰設(shè)置應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依據(jù)犯罪危害程度的原則，等級(jí)設(shè)置合理的原則和體現(xiàn)刑事政策的原則。[1]未成年人犯罪的刑罰設(shè)置，除了要堅(jiān)持上述原則外，還需要從未成年人的特殊性出發(fā)，落實(shí)以下原則和要求：

一是體現(xiàn)對(duì)未成年人特殊保護(hù)的精神。這些精神體現(xiàn)在國家制定的保護(hù)未成年人的法律、法規(guī)和聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》、《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》等國際性法規(guī)中。

二是明確對(duì)未成年人設(shè)定刑罰的目的。刑罰目的是設(shè)計(jì)刑罰制度的基本出發(fā)點(diǎn)，也是國家適用刑罰同犯罪作斗爭(zhēng)的最終歸宿。關(guān)于刑罰的目的，歷史上有報(bào)應(yīng)論、功利論和執(zhí)中論之爭(zhēng)。功利論在大陸法系國家也稱為目的論?，F(xiàn)在，持折衷觀點(diǎn)的綜合主義刑罰目的理論，已經(jīng)在當(dāng)代西方刑法學(xué)者中被公認(rèn)為刑罰目的構(gòu)想的最佳方案。(P240)

在我國，對(duì)刑罰的目的雖然也學(xué)說眾多，①但是，特殊預(yù)防與一般預(yù)防相結(jié)合的刑罰目的觀，已經(jīng)稱為多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。從刑罰設(shè)置角度講，特殊預(yù)防的使命更加重大。對(duì)未成年人犯罪的特殊預(yù)防，就是要針對(duì)未成年人的特殊性，貫徹“教育、感化、挽救”的方針。

三是堅(jiān)持未成年人犯罪刑罰設(shè)置個(gè)別化原則?！靶谭⒎ㄖ畜w現(xiàn)個(gè)別化的要求，就必須對(duì)不同種類的犯罪進(jìn)行罪和刑的分級(jí)，犯罪等級(jí)的設(shè)定是犯罪個(gè)別化的需要，刑罰等級(jí)的設(shè)定是刑罰個(gè)別化的需要。”而處置未成年人犯罪的少年刑法屬于特別刑法，更應(yīng)該體現(xiàn)個(gè)別化，在立法形式上，不能把少年刑法附屬在成人刑法之中；在立法內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)充分考慮少年犯罪人個(gè)別教育保護(hù)的具體情況，為個(gè)別化原則的踐行留下足夠的空間。

四是堅(jiān)持非刑罰化、非監(jiān)禁化的原則。要以多刑種、多刑制的刑罰體系取代自由刑的中心地位，推崇教育刑。要以非刑罰處理優(yōu)于刑罰處罰、非監(jiān)禁刑優(yōu)于監(jiān)禁刑的理念，構(gòu)建未成年犯罪的刑事處置規(guī)范。

二、我國未成年人犯罪刑罰設(shè)置的缺陷

在我國現(xiàn)行刑法中，真正屬于未成年人犯罪的刑罰規(guī)定只有一個(gè)條款，②即《刑法》第49條規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑?！边@一情況表明，在我國刑法中，除死刑外，其他的刑種都可以適用于未成年人犯罪案件。這種立法模式，對(duì)保護(hù)未成年人的權(quán)利而言，具有以下缺陷：

刑罰設(shè)置的價(jià)值取向不明確

我國刑法在未成年人犯罪立法的指導(dǎo)思想上，雖然也一直關(guān)注著“教育、預(yù)防、挽救”的方針，但在具體規(guī)定上體現(xiàn)不多?，F(xiàn)行立法是把未成年人作為成年人的特殊人群，給予一定的“照顧性”待遇，只規(guī)定“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”；沒有把未成年人作為獨(dú)立的不同于成年人的群體對(duì)待，給予完全獨(dú)立的未成年人刑事法律地位。

刑罰設(shè)置的種類、幅度和方式不科學(xué)

一是在自由刑為中心的刑罰體系中，對(duì)適用于未成年人的自由刑的限制甚少，重刑種對(duì)未成年人犯罪全方位配置。凡是成年人領(lǐng)域的重罪，自然被推定為在未成年人領(lǐng)域也是重罪，設(shè)置嚴(yán)厲的刑種和大幅的刑度。

二是缺少階梯結(jié)構(gòu)。如果說我國刑法對(duì)刑罰設(shè)置總體上具有一定階梯結(jié)構(gòu)的化，那么在對(duì)未成年人犯罪的刑罰設(shè)置上，該階梯結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)揮作用。從主刑到附加刑，只規(guī)定有“不適用死刑”，而對(duì)無期徒刑和有期徒刑等都沒有涉及。似乎對(duì)未成年人犯罪，只要保住了他的命，其他都可以與成年人犯罪一視同仁，這顯然是不合理的。

三是刑罰規(guī)定太籠統(tǒng)，缺乏可操作性。在刑法中，只籠統(tǒng)地規(guī)定對(duì)未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或減輕，而對(duì)哪些情節(jié)是未成年人犯罪特有的從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)，以及如何按照未成年人刑事責(zé)任年齡的兩分法，分別給予從輕、減輕或者免除處罰等，都沒有規(guī)定。

刑罰功能有效性差

在我國刑法中，刑罰是隨行為的犯罪性被確定而本能地作出的，它基本上是屬于制衡犯罪的工具，是出于社會(huì)防衛(wèi)的需要，較少關(guān)注刑罰對(duì)犯罪人適用的程度。主要表現(xiàn)在：③漠視未成年人的認(rèn)識(shí)能力和控制能力較成年人要差，刑罰適應(yīng)能力自然也差的特點(diǎn)；忽視未成年人正處在人生觀的形成過程中，思想活躍、性格可塑的特點(diǎn)；無視未成年人在生理和心理變化過程中犯罪具有一定的自然性，不完全都象成人犯罪那樣具有明確的反社會(huì)性和主觀惡性的特點(diǎn)。

三、完善我國未成年人犯罪刑罰設(shè)置的思考

建立獨(dú)立的未成年人犯罪處罰體系

按照調(diào)整未成年人犯罪的需要來講，對(duì)未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)采用單行刑法的形式，制定《未成年人犯罪處置法》。這在學(xué)界早有人提出，也為《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》所要求。④但鑒于刑法立法的復(fù)雜性，在我國《未成年人犯罪處置法》出臺(tái)前，可以以《預(yù)防未成年人犯罪法》為基礎(chǔ)，在刑法總則中專章規(guī)定未成年犯的刑事責(zé)任及對(duì)未成年犯的處遇措施。該章內(nèi)容的制定，應(yīng)當(dāng)在指導(dǎo)思想上明確：未成年人犯罪原則上屬于非刑罰措施調(diào)整，并在刑法總則中用相應(yīng)的條文規(guī)定下來；在需要采用刑罰措施時(shí)，也要作有別于成年人的規(guī)定。在刑罰結(jié)構(gòu)上，要區(qū)別未成年人刑事責(zé)任的兩種類型，在刑罰種類的選擇和刑罰幅度的規(guī)定上作區(qū)別對(duì)待。把負(fù)完全刑事責(zé)任能力的未成年犯罪人的刑罰設(shè)定成一種過渡刑，即介于相對(duì)刑事責(zé)任能力的未成年人刑罰與完全刑事責(zé)任能力的成年人刑罰之間。也就是說，如果以完全刑事責(zé)任能力的成年人的刑罰作為一般標(biāo)準(zhǔn)的話，那么，對(duì)完全刑事責(zé)任能力的未成年人的刑罰種類和刑罰幅度都應(yīng)當(dāng)降一個(gè)檔次；對(duì)相對(duì)刑事責(zé)任的未成年人的刑罰種類和刑罰幅度，比完全刑事責(zé)任能力的未成年人的刑罰種類和刑罰幅度降一個(gè)檔次，即比一般標(biāo)準(zhǔn)降兩個(gè)檔次。

縮小刑罰種類的范圍

1.縮小無期徒刑的適用范圍。我國刑法沒有明確排除對(duì)未成年人犯罪適用無期徒刑。對(duì)此，學(xué)界提出了兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)未成年人犯罪不適宜適用無期徒刑。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)未成年人犯罪依法應(yīng)當(dāng)適用無期徒刑。

筆者認(rèn)為，對(duì)未成年人犯罪原則上不宜適用無期徒刑，主要理由從社會(huì)角度看，對(duì)未成年人設(shè)置無期徒刑缺乏刑罰適用的公正性。從立法角度看，對(duì)未成年人規(guī)定無期徒刑實(shí)際上是空的。刑法雖然規(guī)定了對(duì)已滿14周歲不滿18周歲的人，可以適用無期徒刑，但是，刑法第17條第三款規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。就無期徒刑而言，由于刑種本身的特點(diǎn)，決定了沒有從輕的情形而只有減輕的情形。既然是減輕，無期徒刑減輕處罰就是有期徒刑。因此，無期徒刑對(duì)未成年人而言，是虛設(shè)的。

值得關(guān)注的是，有學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于論罪當(dāng)死的未成年犯，不適用死刑而適用無期本身就是對(duì)未成年人犯罪減輕處罰的結(jié)果，如果再按照刑法第17條第三款的規(guī)定從輕、減輕處罰就是對(duì)未成年人犯罪的再次從寬，這違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則?！边@實(shí)際上是對(duì)立法關(guān)系的誤解。這是因?yàn)椋旱谝?，在中國刑法中不存在“論罪?dāng)死的未成年犯”，未成年人不涉及死刑。第二，《刑法》第49條是對(duì)死刑適用范圍的規(guī)定，而不是對(duì)死刑的具體適用，對(duì)未成年人而言，不適用死刑是強(qiáng)制性條款，是不可選的，它的功能在于揭示未成年人犯罪沒有死刑。由于不涉及死刑問題，也就不存在“無期徒刑是對(duì)未成年人犯罪減輕處罰的結(jié)果”一說。第三，《刑法》第17條第3款是對(duì)未成年犯罪人刑罰處罰的指示，它不僅針對(duì)無期徒刑，也針對(duì)有期徒刑、拘役和管制等刑種，它是可選的。二者的性質(zhì)和功能是不同的。

同時(shí)，筆者認(rèn)為，對(duì)已滿16周歲的未成年人，如果所犯罪行特別嚴(yán)重的，作為未成年人犯罪不適用無期徒刑的例外，可以適用無期徒刑。這是因?yàn)?，任何國家的立法都要從本國的?shí)際出發(fā)。在立法演進(jìn)的過程中，我們不能夢(mèng)想一步到位。無期徒刑對(duì)不滿16周歲的未成年犯不適用，能夠?yàn)樯鐣?huì)和民眾所認(rèn)同，也為我國司法實(shí)踐所確認(rèn)；⑤但已滿16周歲的未成年犯不適用無期徒刑，在一段時(shí)間內(nèi)是難以得到多數(shù)人認(rèn)同的。這是其一。其二，國際公約也沒有絕對(duì)禁止對(duì)未成年人適用無期徒刑。按照1990年我國政府簽署的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第37條⑥規(guī)定：其中的“不得判處”是指死刑和無釋放可能的無期徒刑。眾所周知，我國規(guī)定的是有釋放可能的無期徒刑。刑法所規(guī)定的減刑、假釋制度都是保證無期徒刑可以減為有期徒刑的。因此，筆者認(rèn)為，在特定條件下，即如果所犯罪行極其嚴(yán)重，對(duì)已滿16周歲的人適用無期徒刑是合理的。

為此，筆者建議在《刑法》第46條中增加一款，作為第二款，規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪，不得適用無期徒刑；已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯罪，如果所犯罪行極其嚴(yán)重的，可以適用無期徒刑。”這后半段包含兩層含義：一是隱含著對(duì)不滿18周歲的人不適用無期徒刑為原則；二是對(duì)所犯罪行極其嚴(yán)重的未成年人適用無期徒刑為例外，是對(duì)《刑法》第17條第三款規(guī)定精神在無期徒刑條款中的具體化、明確化。

2.區(qū)別規(guī)定附加刑。對(duì)于未成年人犯罪是否應(yīng)當(dāng)適用附加刑，有三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，附加刑不應(yīng)適用于未成年犯罪人，[10]對(duì)其判處財(cái)產(chǎn)刑，無異于增加親屬的負(fù)擔(dān)，從而導(dǎo)致株連無辜，違背了罪責(zé)自負(fù)的原則。[11]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)已滿16周歲的未成年人，由于勞動(dòng)或者繼承等原因而擁有個(gè)人財(cái)產(chǎn)的，可以對(duì)其單獨(dú)或附加適用罰金刑或者沒收財(cái)產(chǎn)。[11](P142)即便是由未成年人的父母或法定監(jiān)護(hù)人代繳罰金，在客觀上也能起到督促其父母履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的作用。[12]再一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)年滿16周歲不滿18周歲以自己的經(jīng)濟(jì)收入為生活來源的人適用罰金刑是恰當(dāng)?shù)?；?duì)無經(jīng)濟(jì)收入的未滿18周歲的人，則不宜適用罰金刑。[13]

筆者認(rèn)為，對(duì)未成年人犯罪是否適用附加刑，要根據(jù)限制責(zé)任能力和完全責(zé)任能力分別規(guī)定。

分別情況適用罰金刑。筆者認(rèn)為，罰金刑的設(shè)置要根據(jù)必要性和有效性的原則來確定。所謂必要性，是指罰金刑的設(shè)置是否有法律的依據(jù)。如前所述，在我國刑法中，罰金刑是作為附加刑的，它作為取代自由刑的刑罰方法，堅(jiān)持了“非監(jiān)禁化”的未成年人刑法設(shè)置原則，是必要的。所謂有效性，是指該刑罰能否在刑罰執(zhí)行中落實(shí)到底。即采取一切刑罰執(zhí)行手段，能否使判決落到實(shí)處?？v觀罰金刑在未成年人犯罪案件中立法和司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，對(duì)未成年人適用罰金刑具有刑罰落實(shí)的可能性。因?yàn)?，已滿16周歲的未成年人，由于在法律上具有相對(duì)民事行為能力，⑦所以從法律上講，判處罰金是存在可能性的。即使對(duì)于那些已滿14周歲不滿16周歲沒有自己的經(jīng)濟(jì)收入的人，法律也可以通過規(guī)定由監(jiān)護(hù)人代繳⑧或者減免的方法來解決。

當(dāng)然，從立法規(guī)范在司法應(yīng)用中的效果考慮，對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的人，原則上不規(guī)定罰金，確有必要規(guī)定時(shí)，用“可以判處”來賦予司法機(jī)關(guān)自由裁量；對(duì)已滿16周歲不滿18周歲的人，原則上規(guī)定罰金刑，但可以申請(qǐng)減免或緩繳。同時(shí)，建議修改《刑法》分則第263條和第347條，分別規(guī)定：本法另有規(guī)定的除外。

排除沒收財(cái)產(chǎn)刑的適用。從理論上說，沒收財(cái)產(chǎn)刑比罰金刑要重。在我國刑法典中，凡是規(guī)定“沒收財(cái)產(chǎn)”的，往往是用“并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”，這意味著，在刑法中，沒收財(cái)產(chǎn)刑是作為罰金刑不足以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)時(shí)，對(duì)犯罪人的財(cái)產(chǎn)性處罰。雖然筆者主張對(duì)未成年人可以適用罰金刑，但不主張對(duì)未成年人適用沒收財(cái)產(chǎn)刑。其實(shí)，持未成年人犯罪罰金否定論的學(xué)者所說的觀點(diǎn)，用在沒收財(cái)產(chǎn)刑當(dāng)中是合適的。因?yàn)?，未成年人通常與父母或其他法定監(jiān)護(hù)人在同一家庭內(nèi)共同生活，從法律意義上說，其家庭財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)屬于其父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人所有，未成年人除個(gè)人的生活用品外，一般不具有個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)。如果對(duì)未成年人犯罪適用沒收財(cái)產(chǎn)，勢(shì)必將侵害到其家庭成員的合法權(quán)益。從法律上說，沒收財(cái)產(chǎn)是沒收犯罪分子個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)的全部或者一部分。由于未成年人沒有財(cái)產(chǎn)，或者有少量的財(cái)產(chǎn)作為基本生活的保障，如果適用沒收財(cái)產(chǎn)刑，則會(huì)斷絕其生活的基礎(chǔ)。因此，對(duì)未成年人采用沒收財(cái)產(chǎn)刑，是不人道的，弊大于利。

明確不適用剝奪政治權(quán)利。政治權(quán)利是一種憲法權(quán)利，它可以由不同的權(quán)項(xiàng)構(gòu)成，當(dāng)立法對(duì)權(quán)能單獨(dú)規(guī)定限制或者行使的規(guī)定時(shí)，權(quán)項(xiàng)是可以分割的。而我國刑法第54條所規(guī)定的政治權(quán)利是一個(gè)整體權(quán)利，一旦被剝奪政治權(quán)利，即喪失了該條規(guī)定的全部?jī)?nèi)容。刑法中并沒有規(guī)定剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)。從我國憲法規(guī)定看，只有年滿18周歲的中華人民共和國公民才有獲得選舉權(quán)和被選舉權(quán)的資格，也才談得上是不是需要?jiǎng)儕Z選舉權(quán)的問題。既然如此，對(duì)于不能全部享有刑法第54條所規(guī)定權(quán)利資格的人，哪怕是缺少一項(xiàng)，都不能作為刑事法律調(diào)整的對(duì)象。并且，剝奪政治權(quán)利應(yīng)當(dāng)是犯罪時(shí)具有的權(quán)利，不能把犯罪后新取得的權(quán)利⑨作為剝奪的對(duì)象。

調(diào)整未成年人犯罪有期徒刑的期限及數(shù)罪并罰的限度

根據(jù)《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》的規(guī)定精神，⑩要求對(duì)未成年人盡量不設(shè)置監(jiān)禁刑以上的刑罰。即使確有需要，對(duì)監(jiān)禁刑也要盡量縮短期限。借鑒國外刑法“對(duì)犯罪時(shí)不滿十八周歲的人，判處剝奪自由的最高期限不得超過十年”[14]的規(guī)定，建議對(duì)未成年人犯罪有期徒刑的最高刑設(shè)定為10年；并與數(shù)罪并罰制度相適應(yīng)，將未成年人犯罪的數(shù)罪并罰期限規(guī)定為不超過15年。[15]

注釋：

①主要有廣義目的說和狹義目的說、單一目的說與多種目的說、根本目的說與直接目的說之分。參見高銘暄、馬克昌主編．刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社．

②有學(xué)者將其稱為“半個(gè)”少年刑法條文。參見姚建龍．轉(zhuǎn)變與革新——論少年刑法的基本立場(chǎng)[J].現(xiàn)代法學(xué)2006,(1).

③最高人民法院2006年《關(guān)于審理未成年人犯罪案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11條第2款規(guī)定“對(duì)未成年罪犯的量刑應(yīng)當(dāng)依照刑法第61條的規(guī)定，并充分考慮未成年人實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成一長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素?！边@一規(guī)定在注重罪刑相適應(yīng)的同時(shí)，充分注重了未成年人的個(gè)別情況，體現(xiàn)了刑罰的客觀主義與主觀主義之結(jié)合。但在立法中沒有這樣的規(guī)定。

④《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第規(guī)定：應(yīng)努力在每個(gè)國家司法管轄權(quán)范圍內(nèi)制訂一套專門適用于少年犯的法律、規(guī)則和規(guī)定，并建立受權(quán)實(shí)施少年司法的機(jī)構(gòu)和機(jī)關(guān)，其目的是：滿足少年犯的