法律文書的寫作論文

法律文書的寫作論文法律文書的寫作論文

【內(nèi)容提要】：在現(xiàn)代刑偵與民事調(diào)查中，親屬關(guān)系的認(rèn)定是一個(gè)煩瑣的問題。作為一種社會關(guān)系，親屬關(guān)系在社會中極為普遍，且涉及面廣。本文針對親屬關(guān)系的鑒定的一些現(xiàn)象及方法展開，從親屬的范圍、鑒定親屬關(guān)系的意義、現(xiàn)代親屬鑒定的方法、存在的爭議、親子鑒定等方面加以闡述?！娟P(guān)鍵詞】：親屬親屬關(guān)系意義親子鑒定

親屬是基于婚姻、血緣和法律擬制而形成的社會關(guān)系?！痘橐龇ā穼Ψ蚱揲g、子女間、兄弟姐妹間和祖孫間的權(quán)利義務(wù)作了規(guī)定1.筆者認(rèn)為親屬關(guān)系應(yīng)指合法夫妻間、父母子女間（包括婚生子女、非婚生子女、繼父、繼母、養(yǎng)父母、養(yǎng)子女）、兄弟姐妹間（同父異母、同母異父、表兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹）、祖孫間（直系祖孫、旁系祖孫）的關(guān)系。親屬關(guān)系的鑒定古而有之。在宋慈的《洗冤集錄》里記載了用滴血法作為直系親屬親權(quán)的鑒定方法，即是將父母與子女的血液和在一起，視能否融合來鑒定有否親屬關(guān)系，或?qū)⒆优难旱卧诤」巧?，如果是親生的，則血入骨，非則否。這種方法實(shí)際效果并不確實(shí),子女的血型.早在魏晉南北朝時(shí)代,中國已經(jīng)揉用滴骨驗(yàn)親法來確定親權(quán)關(guān)系了。由此可見，親屬關(guān)系的認(rèn)定對于判案有重要的作用。一：親屬關(guān)系的劃分在司法中應(yīng)簡潔

在司法工作中，往往在親屬關(guān)系中遇到表述煩瑣的現(xiàn)象。比如孫某系劉某的小姨子，在這個(gè)表述中，我們會想到她們中間隔著誰。往往在司法工作中，不需要這么細(xì)致的劃分。韓國在親屬關(guān)系上運(yùn)用了一種特殊的計(jì)算方法——“寸數(shù)”法來確定，即用距離來計(jì)算親戚之間的遠(yuǎn)近關(guān)系2.如夫妻間無遠(yuǎn)近之分，定為零寸。父子間關(guān)系為一寸。親兄弟姐妹間為二寸。叔伯子侄間是三寸。堂兄弟間是四寸等。在司法中如果作此劃分，很多問題簡單明了。比如在親子鑒定中，父子鑒定為一寸鑒定，孫子鑒定或兄弟姐妹鑒定為二寸鑒定。在監(jiān)護(hù)方面，分為一寸監(jiān)護(hù)、二寸監(jiān)護(hù)等，這樣既簡潔又明了。二：現(xiàn)代科學(xué)使用的親屬鑒定的方法

在現(xiàn)代科學(xué)中，一般使用親子鑒定。據(jù)報(bào)道，2002年12月31日，記者在省公安廳刑事技術(shù)處DNA遺傳室采訪該遺傳室主任顧明波博士時(shí)，做親子鑒定的咨詢電話打了進(jìn)來，顧明波主任說，每天都有電話咨詢有關(guān)做親子鑒定（中國法治網(wǎng)）.目前，由于社會婚姻狀況的不穩(wěn)定，婚外性行為的增加和非婚生子的頻繁出現(xiàn)，促使親子鑒定市場需求日益擴(kuò)大，民間的鑒定機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生，并且以低價(jià)吸引委托鑒定者。而在中國目前的法律框架中能夠規(guī)范、監(jiān)督、引導(dǎo)這一行為的有最高法院于1987年6月15日所作的《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細(xì)胞抗原作親子鑒定問題的批復(fù)》中有原則性的規(guī)定。（一）、親子鑒定------法醫(yī)物證鑒定之新生兒

所謂親子鑒定，就是根據(jù)人類遺傳學(xué)的理論和實(shí)踐，從子代和親代的形態(tài)構(gòu)造或生理機(jī)能方面的相似特點(diǎn)，分析遺傳特征，對可疑的父子關(guān)系或母子關(guān)系進(jìn)行分析判斷，并作出肯定或否定的結(jié)論。1：親子鑒定的來源以及發(fā)展

秦漢以來，中國就出現(xiàn)了這類親權(quán)鑒定的記載。對于死者一般采用滴骨認(rèn)親方式，如三國時(shí)代謝承《會稽先賢傳》載有“陳業(yè)之兄渡海殞命，時(shí)同死者五、六十人，尸身消爛而不可辨別，業(yè)仰天泣曰‘吾聞親者血?dú)庀嗤?！’因割臂流血以灑骨上，?yīng)時(shí)沁入。余人皆效而滴血，茍其至親，皆沁入無異”。4這是以弟血滴兄骨的記載。后又有以子血滴父骨,父血滴子骨等案例記載。至宋代,著名法醫(yī)學(xué)家宋慈將這種滴骨驗(yàn)親法收入《洗冤集錄》中?！断丛┘洝愤€記載了解決活人之間的親權(quán)的一種接近于血型檢驗(yàn)的“合血法”。其方式是"滴血認(rèn)親"，認(rèn)為"血相溶者即為親"。謂：“親子兄弟，或自幼分離，欲相識認(rèn)，難辨真?zhèn)?，令各刺出血，滴一器之?nèi)，真則共凝為一，否則不凝也”。5不過，以現(xiàn)代科學(xué)分析，上述的古老方法并不可靠。因?yàn)槿祟惖腁型、B型血是能夠溶合在一起的，如果以所謂的“和血法”檢驗(yàn)兩名分別是A、B血型的人，其血液雖能溶合卻沒有親子關(guān)系。不過這些方法雖不科學(xué),但說明在中國古代就已經(jīng)注意到了血型遺*傳問題，并進(jìn)行親權(quán)鑒定。這些檢驗(yàn)方法，因受時(shí)代條件的限制，未能進(jìn)一步作科學(xué)研究，但有啟蒙意義，是現(xiàn)代血清學(xué)和遺傳學(xué)的萌芽，是親子鑒定的先聲。19世紀(jì)末期的孟德爾遺傳定律在理論上為親子鑒定奠定了科學(xué)基礎(chǔ)。緊接著相繼發(fā)現(xiàn)ABO、MN、P、Rh等一系列血型系統(tǒng),其遺傳方式都符合孟德爾定律。于是,以血型檢驗(yàn)為基礎(chǔ)的親子鑒定開始在德國等西方國家登臺亮相。血型檢驗(yàn)的檢材最主要是血液。血液采集方便,檢測時(shí)處理相對簡單,尤其是現(xiàn)場采取,不但直觀,而且能保證不被污染,至今仍被認(rèn)為是親子鑒定的最佳檢材。但由于每個(gè)血型系統(tǒng)所能檢測出的表型種類有限(例ABO為4種,MN為2種,P為2種),故少數(shù)幾個(gè)血型系統(tǒng)的檢驗(yàn)結(jié)果,不能有效地區(qū)分不同的個(gè)體(即多態(tài)性較差)。只有當(dāng)被鑒定的可疑父母與孩子之間的血型違反遺傳規(guī)律時(shí)（如被檢“父母”都是O型,而孩子是A型），可做出可疑父母與孩子無親緣關(guān)系的否定結(jié)論;而當(dāng)可疑父母與孩子之間的血型不違反遺傳規(guī)律時(shí)，便不能否定他們之間的親緣關(guān)系，當(dāng)然也不能做出肯定的結(jié)論。因此，這一階段的親子鑒定實(shí)質(zhì)上是親子否定。為此,埃森莫勒提出了親子關(guān)系概率的概念及計(jì)算方法,并認(rèn)為該值達(dá)99.173%以上,即能認(rèn)定被檢人之間的親子關(guān)系。6為了達(dá)到這個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),往往需要進(jìn)行近20個(gè)或更多個(gè)血型系統(tǒng)的檢測。人類白細(xì)胞抗原(HLA)系統(tǒng)的發(fā)現(xiàn)及應(yīng)用,使親子鑒定的質(zhì)量得到大大提高。HLA是人類高度多態(tài)性遺傳標(biāo)記，其各種表現(xiàn)性的組合高達(dá)數(shù)萬種，僅是HLA系統(tǒng)的親子鑒定能力就遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于已發(fā)現(xiàn)的紅細(xì)胞血型的總和，使“親子否定”向“親子肯定”邁出一大步聯(lián)合使用紅細(xì)胞血型和HLA，不僅可以使非父排除率大大增加，而且對于不能排除親子關(guān)系的案例，絕大多數(shù)可以得到肯定的結(jié)論。1985年，英國遺傳學(xué)家jeefreys建立DNA指紋技術(shù)。同年，諾貝爾化學(xué)獎(jiǎng)得主MOLLIS發(fā)明了PRC技術(shù)（又稱體外DNA擴(kuò)增技術(shù)）。7這不但大大提高了否定親權(quán)的機(jī)率，而且還可以肯定親權(quán)。DNA多態(tài)性具備孟德爾遺傳規(guī)律和終身不變兩個(gè)基本條件。一滴血、一根毛發(fā)、一個(gè)細(xì)胞都可以準(zhǔn)確鑒定，甚至對于尸體和早期懷孕的胚胎（6－8周）亦可準(zhǔn)卻進(jìn)行鑒定，而且還可以將標(biāo)本基因提取后長期保存，以便以后重復(fù)鑒定。DNA親子鑒定是目前最為準(zhǔn)確的鑒定方式，利用這種鑒定方法非親子關(guān)系的排除率為100%，親子關(guān)系的確認(rèn)率為99.99%。DNA分析圖像被喻為“人體身份證”。8

2：啟動親子鑒定程序

究竟應(yīng)該由誰來啟動親子鑒定程序，《決定》對此并未作出明確的規(guī)定，但是按照《民事訴訟法

》之相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人只能夠向法院申請進(jìn)行親子鑒定，而最終的決定權(quán)掌握在法院的手中，這也是法官職權(quán)主義的體現(xiàn)，但是隨著兩大法系的不斷融合，加之中國采取的折衷主義原則，一般是博采眾家之長，所以在究竟由誰來啟動親子鑒定程序這個(gè)問題上面，筆者以為既可采用當(dāng)事人主義，由父母親來啟動親子鑒定程序，也可采用職權(quán)主義，由人民法院依職權(quán)來啟動親子鑒定程序，不過應(yīng)具體問題具體分析。在民事訴訟中，如果男女雙方均表示同意進(jìn)行親子鑒定，而且在子女滿十周歲的情況下已征得子女同意或在子女未滿十周歲但充分考慮了子女的利益的情況下，可以由男女雙方共同委托鑒定人名冊中的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行親子鑒定活動，鑒定機(jī)構(gòu)選定的鑒定人所作之鑒定結(jié)論可以作為證據(jù)使用，具有相應(yīng)的證明力。這是當(dāng)事人主動申請?jiān)瓌t的例外，原因是出于簡化訴訟程序，減少當(dāng)事人的訟累，盡快結(jié)束訴訟的考慮。如果男方提出申請要求作親子鑒定，女方不同意；或者女方提出申請要求作親子鑒定，男方不同意的情形下，原則上應(yīng)遵循當(dāng)事人自愿的原則，法院不委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行親子鑒定，但若有其他證據(jù)間接證明申請者主張之事實(shí)為真實(shí)的，法院可以依職權(quán)啟動鑒定程序。在刑事訴訟中，如涉及罪的取證，被的認(rèn)親等活動需要親子鑒定的，法院可以直接依職權(quán)啟動親子鑒定程序。（二）：行政機(jī)關(guān)依職權(quán)登記憑證。中國司法上根據(jù)有關(guān)國家機(jī)關(guān)登記的相關(guān)信息來認(rèn)定親屬關(guān)系。如公安機(jī)關(guān)登記的家庭關(guān)系、戶籍管理科填寫的戶籍登記卡，民政局的相關(guān)登記等。（三）：收養(yǎng)關(guān)系中的親屬關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國收養(yǎng)法》的規(guī)定建立起來的收養(yǎng)關(guān)系。三、福爾摩斯的推理方法

在刑偵中，有不人用福爾摩斯的相關(guān)理論來試圖推理親屬關(guān)系。在柯南塑造福爾摩斯的形象中，顯示出了他高超的智慧，樹立了他的在偵查中的權(quán)威。在調(diào)查過程中，他甄別極其重要的線索，提出解決問題的假設(shè)，作出一連串的推斷。我們且不論柯南的想象力有多豐富，就算是虛構(gòu)的，福爾摩斯的那套推理在現(xiàn)代刑偵中也是很有參考價(jià)值的。當(dāng)然，福爾摩斯是一名醫(yī)學(xué)博士，一名訓(xùn)練有素的科學(xué)家，一個(gè)具有極高技巧和超常觀察能力的偵探，他頭腦里的曲線思維……這是很多人都佩服不已，這也正是現(xiàn)實(shí)與虛