強(qiáng)化專利保護(hù)力度方便專利實施

強(qiáng)化專利保護(hù)力度方便專利實施

摘要：我國專利法制定于1984年，1992年曾作過修改。但，目前，對專利保護(hù)不力的問題在我國相當(dāng)突出，在我國已授權(quán)的專利中被侵犯的比例相當(dāng)高，加之實踐中很多專利權(quán)人囿于對行政處理或司法保護(hù)信心不足，聽任侵權(quán)者侵權(quán)，在一定程度上也助長了侵權(quán)氣焰。因此，加強(qiáng)專利保護(hù)力度，方便專利實施，是再次修改專利法的重要原則。我認(rèn)為，專利法及其實施細(xì)則在以下三個方面需要進(jìn)一步修改、完善。

一、專利侵權(quán)與法律制裁

1、明確專利侵權(quán)的定義

加強(qiáng)專利保護(hù)，首先要明確專利侵權(quán)的定義。根據(jù)專利法第60條，專利侵權(quán)行為是指“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利”的行為，再結(jié)合專利法第11條，大致可以得知專利侵權(quán)的含義，但仍不夠明確和完整。本文認(rèn)為，專利侵權(quán)是指在專利保護(hù)期或有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，也沒有取得法律特別授權(quán)，以盈利為目的實施專利的行為。

2、專利侵權(quán)損失賠償額的界定

專利侵權(quán)損害賠償是專利侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的重要民事責(zé)任。我國現(xiàn)行專利法及其實施細(xì)則缺乏對專利侵權(quán)損害賠償界定的規(guī)定，只是最高人民法院1992年關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答規(guī)定了三種計算方法。但從專利審判實踐看，無論是以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟(jì)損失作為損失賠償額，還是以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償額，或者以不低于專利許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額，都存在缺乏可操作性的弊端。在人民法院對專利侵權(quán)損失賠償額難以確定時，往往很難下判。本文認(rèn)為，在認(rèn)定專利侵權(quán)成立但難以確定專利損失賠償額時，可規(guī)定侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的“法定賠償金”。

3、確認(rèn)專利間接侵權(quán)行為的存在

間接侵權(quán)是指教唆、幫助、誘導(dǎo)他人實施專利侵權(quán)的行為。國際上已有不少國家的專利立法或司法實踐對間接侵權(quán)作了規(guī)定，如美國專利法規(guī)定，誘導(dǎo)他人侵權(quán)以及為他人侵權(quán)作準(zhǔn)備的，承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任。我國現(xiàn)行專利法沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)行為，但隨著我國專利侵權(quán)案件的增多，間接侵權(quán)也逐漸出現(xiàn)，人民法院已受理了多起間接侵權(quán)的案件。最高人民法院在關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第148條中規(guī)定，“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事連帶責(zé)任?！睘榧哟髮＠謾?quán)行為的打擊力度，更有效地保護(hù)專利權(quán)，在再次修訂專利法時，建議明確規(guī)定專利間接侵權(quán)行為及其法律責(zé)任。

二、專利犯罪的規(guī)定與修改后刑法的銜接

我國專利法對專利侵權(quán)處罰的基本原則是民事處罰原則，即追究侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，適用刑事處罰的只有假冒他人專利且情節(jié)嚴(yán)重的行為?，F(xiàn)行專利法第63條規(guī)定比照刑法第127條實施假冒他人專利罪的刑事處罰。但是，1997年10月1日我國修改后的刑法已經(jīng)施行，該法第216條規(guī)定，“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！憋@然，專利法的規(guī)定與修改后的刑法已不協(xié)調(diào)。為此專利法在再次修正時應(yīng)解決這一問題。

三、專利侵權(quán)訴訟

完善專利侵權(quán)訴訟制度也是修改專利法需要考慮的內(nèi)容。

1、專利侵權(quán)訴訟中原告人資格的確定

多數(shù)國家專利法對專利侵權(quán)訴訟的起訴人資格、范圍都作了明確的規(guī)定。我國專利法第60條規(guī)定，對未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利的侵權(quán)行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求專利管理機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院起訴。據(jù)此，在專利侵權(quán)訴訟中享有原告資格的，有專利權(quán)人和利害關(guān)系人兩類。

專利法的上述規(guī)定沒有明確“利害關(guān)系人”究竟包括哪些人，專利法實施細(xì)則也未作出規(guī)定。本文認(rèn)為，參照多數(shù)國家專利立法的通例，并考慮我國專利司法實踐，“利害關(guān)系人”應(yīng)界定為專利獨(dú)占實施許可合同與獨(dú)家實施許可合同的被許可人。因為在獨(dú)占實施許可的情況下，專利侵權(quán)會直接侵害專利被許可人的獨(dú)占實施權(quán)，損害其獨(dú)占性利益，被許可人是利害關(guān)系人，享有獨(dú)立的起訴權(quán)；在獨(dú)家許可實施的情況下，專利權(quán)人與被許可人共享專利實施權(quán)，一旦發(fā)生專利侵權(quán)，被許可人的共同實施權(quán)即遭侵害，被許可人也可以作為利害關(guān)系人提起訴訟。2、專利侵權(quán)訴訟中“先予執(zhí)行”的問題

與財產(chǎn)保全一樣，先予執(zhí)行程序的運(yùn)用在專利侵權(quán)訴訟中具有相當(dāng)重要的意義。專利侵權(quán)行為通常是一種持續(xù)的、動態(tài)發(fā)生的行為，往往在被侵權(quán)人起訴以后仍在進(jìn)行，為了有效地制止侵權(quán)行為，防止給專利權(quán)人造成更大的損失，應(yīng)當(dāng)允許專利權(quán)人在提起訴訟后請求法院裁定先予執(zhí)行其禁止請求權(quán)。但是，由于專利侵權(quán)案件大多數(shù)情況比較復(fù)雜，侵權(quán)判斷頗為不易，而且審理周期較長，如果申請人不提供擔(dān)保，一旦法院最終判定被告未侵權(quán)，被申請人因先予執(zhí)行遭受的損失就難以獲得合理的賠償。因此，專利法修改時，可明確規(guī)定在專利侵權(quán)訴訟中適用先予執(zhí)行程序時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請人提供擔(dān)保，否則駁回申請。

3、方法專利侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任

1992年修改專利法時，對這一問題作了一定程度的修訂。但與trips第34條的規(guī)定相比，仍然存在一定的差距。具體地說，現(xiàn)行專利法第60條第2款缺少以下兩項內(nèi)容：

司法部門應(yīng)當(dāng)有權(quán)責(zé)令被告證明其制造相同產(chǎn)品的方法不同于該專利方法；如果不能舉出相反的證據(jù)，則將未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造的任何相同產(chǎn)品視為是用該專利方法所制造的。

在援引反證時，應(yīng)考慮到被告保護(hù)其技術(shù)秘密及其商業(yè)秘密的合法權(quán)益。

專利法進(jìn)一步修改時，應(yīng)考慮將上述兩項規(guī)定增加進(jìn)去，以完善這方面的舉證責(zé)任制度，并與國際接軌。

4、時效問題

現(xiàn)行專利法未規(guī)定專利管理機(jī)關(guān)調(diào)處專利糾紛案件的時效限制，也未規(guī)定專利權(quán)屬糾紛的訴訟時效。這次修改專利法時，應(yīng)予彌補(bǔ)。即可以規(guī)定為：請求專利管理機(jī)關(guān)處理專利糾紛或者直接向人民法院起訴的時效為兩年，自專利申請人、專利權(quán)人或者利害關(guān)系人得知或者應(yīng)知之日起計算。

四、專利管理機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法地位

我國現(xiàn)行專利法及其實施細(xì)則賦予了專利管理機(jī)關(guān)調(diào)處專利糾紛和查處假冒他人專利、冒充專利的職權(quán)。從實際情況看，專利管理機(jī)關(guān)調(diào)處專利糾紛的執(zhí)法地位一直是專利實踐中一個有爭議的問題。專利管理機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法地位不明確，無疑是制約其發(fā)展的一個障礙。

本文認(rèn)為，專利法的再次修改應(yīng)明確規(guī)定專利管理機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法地位。過去，有一種代表性的觀點認(rèn)為，專利糾紛調(diào)處活動完全是由專利管理機(jī)關(guān)針對兩個平等主體之間就專利爭議居間進(jìn)行調(diào)解和裁決的行為，專利管理機(jī)關(guān)調(diào)處專利侵權(quán)糾紛等行為，不具有行政執(zhí)法的性質(zhì)。本文認(rèn)為，專利管理機(jī)關(guān)調(diào)處決定的性質(zhì)只能由專利管理機(jī)關(guān)的地位、職能、調(diào)處決定書所體現(xiàn)的行為人的意志及調(diào)處方與被調(diào)處方所形成的社會關(guān)系來決定。由這些方面看，專利管理部門調(diào)處專利侵權(quán)等糾紛，應(yīng)具有行政執(zhí)法性質(zhì)。為此，筆者的具體修改建議是：

1、賦予專利管理機(jī)關(guān)對假冒他人專利等侵權(quán)行為的行政處罰權(quán)

行政處罰是國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織依法對違反行政法規(guī)的相對人實施法律制裁的行為。專利行政處罰可以通過對專利違法行為人的制裁，使其蒙受一定的痛苦或者損失，并使其行為受到否定性的法律評價，從而教育其本人，儆戒一般人。

2、關(guān)于專利法第63條的修改

專利法第63條第2款規(guī)定，“將非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品或者將非專利方法冒充專利方法的，由專利管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止冒充行為，公開更正，并處以罰款?！鄙鲜鲆?guī)定，沒有考慮到那些情節(jié)確實輕微、沒有對消費(fèi)者及社會造成多大損害的冒充專利行為不宜處以罰款的情況。相比之下，現(xiàn)行商標(biāo)法對冒充注冊商標(biāo)行為處罰的規(guī)定就顯得靈活一些，值得借