澳大利亞皇家檢察官在刑事司法中的作用

澳大利亞皇家檢察官在刑事司法中的作用馬克特德斯基非常高興今天來做這個(gè)講座。今天我講座的題目是澳大利亞檢察官的作用。澳大利亞的檢察官和中國的檢察官的角色是不同的。澳大利亞的檢察官的角色是法庭的律師。在澳大利亞的法庭上，一個(gè)陪審團(tuán)有十二名陪審員。檢察官的第一個(gè)作用是開始指控和結(jié)束指控。開始指控是告訴陪審團(tuán)有哪些證據(jù)和指控的主要內(nèi)容是什么，這是一個(gè)摘要性的。結(jié)束指控是將指控的主要內(nèi)容告訴陪審團(tuán)，使他們相信檢察官所指控的人是犯了所指控的罪的。第二個(gè)作用是向法庭提供控方的證人，在法庭上控訴嫌疑人，在陪審團(tuán)面前陳述控方的觀點(diǎn)，讓他們了解這個(gè)案件、相關(guān)的事實(shí)和證據(jù)。還要去質(zhì)證，出示給陪審團(tuán)證據(jù)的目錄給陪審團(tuán)和辯方。第三個(gè)作用是進(jìn)行交叉詢問，因?yàn)闄z察官提供證人后，辯方也會(huì)提供證人。我們還有一個(gè)任務(wù)就是向法官出示證據(jù)。當(dāng)證據(jù)存在爭議時(shí)，陪審團(tuán)就要暫時(shí)離開法庭回避，以避免他們聽到就法律事實(shí)方面爭議的內(nèi)容。如果陪審團(tuán)聽到法律證據(jù)爭議的內(nèi)容后，他們就不能作出公正的判斷了，就可能受到爭議問題的影響，以至于影響他們最后的判斷。這就是控方所要做的工作。檢察官的作用不是進(jìn)行調(diào)查，所有的刑事調(diào)查都是由警方來進(jìn)行的，在法庭上，警察只是作為目擊證人出庭。因此在提交什么證據(jù)給法庭這方面，我們是獨(dú)立于警方的。有時(shí)候警方也會(huì)犯錯(cuò)誤，他們會(huì)告訴我們怎么做，但最后是我們決定該做什么。在澳大利亞,警察只是檢察官的顧問，檢察官只是向警察咨詢。澳大利亞的檢察長負(fù)責(zé)所有的起訴工作。在澳大利亞檢察官有三類：第一類是出庭的檢察官，另外一類檢察官是協(xié)助出庭的檢察官，還有一類是負(fù)責(zé)行政工作的檢察官。皇家檢察官是出庭的檢察官，我們的任務(wù)是協(xié)助法院調(diào)查真相，法院的任務(wù)也是在國家和被告人之間實(shí)現(xiàn)公正。有時(shí)候，公正的要求是將犯罪嫌疑人宣告無罪。因此，即使犯罪嫌疑人被宣告無罪，檢察官也沒有失敗。不管犯罪嫌疑人是否被定罪，只要我們能很好的質(zhì)證、舉出證據(jù)，我們就是勝利的。我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)的是，結(jié)果是否被定罪并不是成功的標(biāo)志?；始覚z察官就是女皇的律師，你們可能會(huì)問，“女皇的律師”是什么意思，檢察官是由皇家檢察官提名，皇家檢察官作為高級的檢察官是由女皇來提名的。因?yàn)榘拇罄麃喪怯⒙?lián)邦國家，所以皇家檢察官是由英女皇任命的。實(shí)際上我只有一個(gè)雇主，就是皇家檢察院。我在做皇家檢察官之前也做過一些私人的律師。澳大利亞和中國不同，檢察官不是從一開始就是在一個(gè)部門，只有在多年的作顧問的基礎(chǔ)上才能成為一名檢察官。法官是從皇家檢察官中選任的。我很喜歡檢察官的角色，因?yàn)榕c法官比較有更多的主導(dǎo)權(quán)，我來決定證人，我來決定向證人提什么樣的問題，我來決定提出什么樣的爭點(diǎn)。庭審過程就像是一場拳擊比賽，我就是其中的一名拳擊手，法官就是這場比賽的裁判。在澳大利亞作檢察官是非常美妙的一件事。我們的薪水很豐厚，有很好的假期，做很有意思的工作，同樣要求也很高，責(zé)任也很重，在法庭上必須集中精力。我們的工作也很容易犯錯(cuò)。我們一旦犯錯(cuò)，會(huì)覺得整個(gè)世界都塌了下來。我曾也遇到過這種事。我記得自己曾經(jīng)經(jīng)歷過的一次審判，我詢問一名拒絕出庭的證人，法官允許證人通過錄像作證，但是陪審團(tuán)卻不知道證人為什么不能親自出庭。原因是法官不愿意讓陪審團(tuán)知道嫌疑人是有危險(xiǎn)的人。這會(huì)給陪審團(tuán)造成偏見，讓他們覺得犯罪嫌疑人是個(gè)危險(xiǎn)的人而產(chǎn)生恐懼，實(shí)際上，這個(gè)嫌疑人的確實(shí)很危險(xiǎn)的。在這個(gè)過程中我問法官能不能出示書面的證據(jù)，法官讓我得到這份證據(jù)。我轉(zhuǎn)過身將文件交給我的助手。五分鐘之后陪審團(tuán)看到屏幕上的這份文件，法官說我出示的文件對犯罪嫌疑人造成不公，因?yàn)檫@種方式對犯罪嫌疑人造成不好的影響，因此我們停止了審判。我們在三周后再次開庭，新的陪審團(tuán)成立了參加審判。陪審團(tuán)是不會(huì)看到犯罪嫌疑人的紀(jì)錄，陪審團(tuán)只是根據(jù)證據(jù)來作出判斷。審判結(jié)束之后，新聞媒體會(huì)報(bào)道一些法官排除了的證據(jù)。有些陪審團(tuán)成員會(huì)問我，當(dāng)初為什么不讓我看到這些證據(jù)，但是法官說沒有看到這些證據(jù)并不是悲哀的。主講人：你們中有誰去過刑事的法庭？聽眾：我曾經(jīng)在我的家鄉(xiāng)做過檢察官主講人：檢察官會(huì)提一些尖銳的問題嗎？例如，說被告在撒謊？主講人：在我們的法庭上，控方會(huì)說被告是在撒謊。在我們的審理模式中，陪審團(tuán)會(huì)判斷是相信控方的證人還是辯方的。如果被告認(rèn)罪的話，他會(huì)在法庭開庭前就承認(rèn)有罪這樣就不會(huì)存在陪審團(tuán)審判，直接進(jìn)入量刑階段。被告的供述會(huì)作為書面的文件，由我們來處理。雙方就會(huì)就如何正確的量刑來展開討論。如果被告答辯說自己無罪，那么可能就有60%的可能性會(huì)被判有罪，原因是陪審團(tuán)在作出有罪的認(rèn)定前要達(dá)到證據(jù)可以排除合理懷疑，這是一個(gè)非常高的證明標(biāo)準(zhǔn)。即使理由很充分，但是如果沒能到達(dá)讓陪審團(tuán)能夠排除合理懷疑也是不可以的。讓我給大家舉一個(gè)例子：在性犯罪中，通常只有一個(gè)證人，這個(gè)證人就是被害人。在這種情況下，要達(dá)到排除合理懷疑的程度是很困難的。性犯罪中，只有被害人一個(gè)證人，這對控方來說是非常難的。當(dāng)給被害人造成傷害時(shí)，通常被告會(huì)說是被害人先襲擊他的。不存在獨(dú)立的證據(jù)，在這種情況下證明會(huì)變得非常的困難。在澳大利亞，現(xiàn)在所有的犯罪嫌疑人在被警方訊問的時(shí)候都要被錄像。任何警方和犯罪嫌疑人之間的對話，如果沒有被錄像就不能作為法庭的證據(jù)被采用。這種情況下存在很多審判時(shí)限的延長，是因?yàn)樵诰胶头缸锵右扇酥g，警察會(huì)說是他，而犯罪嫌疑人會(huì)否定。這是因?yàn)樵诜ㄍ徖磉^程中?，F(xiàn)在，很多證據(jù)都是用現(xiàn)代化的手段獲得的，比如說很多案例中存在是用DNA鑒定，我們也從計(jì)算機(jī)的硬盤上提取證據(jù)，還有電子郵件、MSN和手機(jī)短信。有一次有一個(gè)犯罪嫌疑人在實(shí)施犯罪之后，他們用手機(jī)信號找到了這個(gè)犯罪嫌疑人，因?yàn)檫@個(gè)犯罪嫌疑人在犯罪后用手機(jī)打了很多電話，警察很快就鎖住地點(diǎn)實(shí)施抓捕。這就是我們要做的工作。聽眾：您怎么評價(jià)檢察官的工作，好或不好，好或更好？主講人：這是一個(gè)很好的問題，也很難評判。我要通過一種類比的方法來回答你，和外科醫(yī)生比較。有些外科醫(yī)生可能經(jīng)常要作比較復(fù)雜的、而且死亡率較高的手術(shù)，可能很高明的外科醫(yī)生在他手里死亡的病人會(huì)更多，因?yàn)橹挥凶罡呙鞯尼t(yī)生才做最復(fù)雜的手術(shù)。所以檢察官的表現(xiàn)不是僅指在法律上的表現(xiàn)，還應(yīng)該由法官、他的同行以及一些媒體報(bào)道這樣來評判。好的檢察官有一種能力，就是將零碎地證據(jù)和資料整合起來。例如DNA證據(jù)，好的檢察官首先自己要弄清楚，有時(shí)為了理解關(guān)于醫(yī)學(xué)、技術(shù)、DNA等方面的證據(jù)會(huì)通宵達(dá)旦的工作。五年前我處理過一件案子，一位母親在六年間殺死了四個(gè)孩子，這些孩子從三個(gè)月到二十一個(gè)月。辯方提出了孩子會(huì)死亡的六種可能。為了回答辯護(hù)方的答辯我就要作充分的準(zhǔn)備。因此我就要找專家證人來向法庭解釋。最后的結(jié)果是這位母親被定為謀殺罪。所以我們也要掌握技術(shù)方面的知識，計(jì)算機(jī)是怎么使用的、指紋、DNA等，這樣才能更好的工作。有時(shí)我們要在一夜之間成為某方面的專家，這是一項(xiàng)非常有挑戰(zhàn)性非常有趣的工作。（澳大利亞皇家檢察官協(xié)會(huì)主席、皇家御用大律師、新南威爾士州高級皇家檢察官、新南威爾士州議院院長）王爍根據(jù)錄音整理，未經(jīng)講者審閱）澳大利亞專家證人制度RichardLightfoot在科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)的今天，許多對訴訟結(jié)果至關(guān)重要的問題只能依靠高科技手段予以查明。于是，裁判者對專家意見的依賴便與日俱增。但是在英美法系國家，誰才有資格成為法庭上的專家證人？專家證人究竟是法官的得力助手，還是當(dāng)事人贏得官司的干將？是忠于事實(shí)捍衛(wèi)司法公正的斗士，還是喋喋不休的吹牛家？★意見證據(jù)規(guī)則的基本內(nèi)容與例外澳大利亞聯(lián)邦立法規(guī)定有意見證據(jù)規(guī)則，即證人只應(yīng)就他曾經(jīng)親身感知的事實(shí)提供證言，而不得就這些事實(shí)進(jìn)行推論，證人關(guān)于案件事實(shí)進(jìn)行的推論，一般不具備可采性。也就是說，意見證據(jù)規(guī)則強(qiáng)調(diào)的是證人應(yīng)當(dāng)對其所體驗(yàn)的案件事實(shí)發(fā)表陳述，證人的意見常被排除而不予采納。但是，當(dāng)法令有明確規(guī)定這樣的意見證據(jù)是包含于特定的證明文書或文件中，并且這些文書或文件是具有證據(jù)效力的情況下，以上限制便不能適用。因此，意見證據(jù)規(guī)則并不是生硬僵化的而是具有一些例外，以下便是其中兩個(gè)表現(xiàn)：一、觀察。實(shí)際上，即使當(dāng)某一意見是由普通證人所提供的情況下，這種例外也是常見的。具體而言，當(dāng)某一意見的得出是基于證人之切身所見、所聞、所感，那么針對該證人對于該事實(shí)或事件的合理考量和理解，意見證據(jù)的存在也是非常必要的。二、專門知識。普通法持這樣的立場，即具有相關(guān)性的專家證據(jù)或意見證據(jù)具有可采性。因?yàn)槿绻麤]有這些專家的專業(yè)知識或特殊經(jīng)驗(yàn)的支持，很難想象普通人能對那些常識之外的問題得出邏輯嚴(yán)密、準(zhǔn)確可靠的判斷。于是，既然針對的是專門知識，該規(guī)則就不適用于普通的案件爭議事實(shí)或?qū)儆诜ㄔ郝殭?quán)調(diào)查范圍內(nèi)的事項(xiàng)，同時(shí)一般人所具備的常識也不屬于證據(jù)法所調(diào)整的意見證據(jù)的范圍。這種意見規(guī)則的例外情形便針對專家證據(jù)，即具備專門知識的專家在全部或者實(shí)質(zhì)上基于其專業(yè)訓(xùn)練、才識和經(jīng)驗(yàn)所作出的意見證言具有可采性。但對于何為“專門知識”，相關(guān)法律中并沒有給出清晰的界定。對此，有的觀點(diǎn)主張采用一種在相關(guān)學(xué)科中的“普遍接受”的標(biāo)準(zhǔn)，而另一些觀點(diǎn)則主張法院制定一個(gè)“可靠性”的標(biāo)準(zhǔn)，還有的觀點(diǎn)對兩種標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)采用?！飳＜易C人由當(dāng)事人提供還是法庭指派就司法傳統(tǒng)而言，澳大利亞顯然深受英國的影響，也發(fā)展出一套較為明顯的對抗制訴訟制度。表現(xiàn)在專家證人制度上，對抗式也留下了深深的烙印。因此，在澳大利亞，專家證人也一般由訴訟雙方當(dāng)事人提供，于是專家證人也理所當(dāng)然要服務(wù)于當(dāng)事人。但是，這一司法傳統(tǒng)在今天已經(jīng)面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。關(guān)于對抗式專家證人制度最主要的批評在于，在利益的驅(qū)動(dòng)下，這些證人往往會(huì)被當(dāng)事人的律師所掌控，常常只選擇提供那些具有傾向性的證據(jù)，從而將這些專家異化為其當(dāng)事人利益的鼓吹者。正是在這樣的背景下，在司法領(lǐng)域?qū)τ诜ㄍブ概蓪＜业暮袈暡粩喔邼q。通過指派專家證人，法庭在訴訟進(jìn)程初期就可以對案件進(jìn)行干預(yù)并且提出恰當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。法庭可以只采用一個(gè)專家的證言從而避免對立的專家在法庭上導(dǎo)致的成本消耗，這既有利于減少訴訟成本，又有助于避免專家行為當(dāng)事人化的可能性。由對抗走向中立，這是專家證人制度在澳大利亞近年來發(fā)展的一個(gè)趨勢所在。在新的形勢下，專家證人的立場發(fā)生了轉(zhuǎn)變，更加強(qiáng)調(diào)為法庭服務(wù)，地位也更加中立。這一理念在新近的判例中也得到了體現(xiàn)。在“MakitaAustraliaPtyltdv.SprowleS，—案中，法官在判決中指出：呈遞法庭的專家證言應(yīng)當(dāng)是地位獨(dú)立的專家的陳述；專家證人應(yīng)當(dāng)在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)向法庭提供獨(dú)立、客觀、無偏見的證言；專家證言應(yīng)當(dāng)始終以事實(shí)為依歸。中立的專家證人使得法庭的指派正當(dāng)化，這一類專家證人的任務(wù)就是要通過向法庭提供報(bào)告，從而幫助法官進(jìn)行認(rèn)證。當(dāng)然，對于法庭指派的專家證人也需要考慮公平性，他們也必須接受當(dāng)事人的交叉詢問?！飳＜乙庖姷目煽啃詥栴}專家證人的職能之一就是向法庭提供專家意見，他們向法庭所提供的證據(jù)與案件事實(shí)必須具備關(guān)聯(lián)性，意見作出的過程也須具有獨(dú)立性，且專家證據(jù)的提供須限定于其專業(yè)領(lǐng)域范圍內(nèi)。據(jù)此，限定專家證據(jù)的效力領(lǐng)域尤為重要，因?yàn)椴杉{專家證據(jù)必須建立對專家資格、其所推導(dǎo)之意見、證據(jù)可采性及專家行為的充分評判之上。也就是說，法院對于這種證據(jù)的采納與采信必須慎重，特別是要防止專家在其所精通的領(lǐng)域之外作出證言。一旦法院要擴(kuò)大這個(gè)領(lǐng)域并可能對專家證言的效力加以認(rèn)定，就必須引入更為詳細(xì)的對專家資格的審查。實(shí)際上，強(qiáng)調(diào)對專家證言的效力領(lǐng)域的限定就是要確保專家所提供的證據(jù)和意見的可靠性，從而保證法院的事實(shí)認(rèn)定不會(huì)被“垃圾科學(xué)”所淹沒。很容易想象的是，一旦放寬專家證人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就很可能導(dǎo)致這種“垃圾科學(xué)”的泛濫成災(zāi)，從而可能導(dǎo)致司法正義無從實(shí)現(xiàn)。這樣的例子已經(jīng)不勝枚舉，這些案件的主要問題都在于科學(xué)證據(jù)在刑事審判中被濫用，因?yàn)榉ㄍケ淮罅康摹袄茖W(xué)”所充斥，蒙蔽了司法正義的實(shí)現(xiàn)。正是專家證言的可靠性問題如此復(fù)雜也十分敏感，澳大利亞仿效美國采取了一種變通的方法，這在司法界已經(jīng)成為一種趨勢，即將新的科學(xué)技術(shù)從已長久適用的、更為人們所接受的技術(shù)中區(qū)分開來，以便從一個(gè)側(cè)面解決現(xiàn)實(shí)中存在的證據(jù)可靠性問題。當(dāng)然，法院在很多案件中也指定他們自己的專家提出證言，這種做法被認(rèn)為更加適當(dāng)和有效，并且有助于防止“垃圾科學(xué)”肆虐法庭。但問題在于法院是否有這種權(quán)利，這還有待討論。★專家證人的法庭義務(wù)及注意事項(xiàng)澳大利亞法律改革委員會(huì)ALRC認(rèn)為，專家是指那些在某方面具有特殊知識、技能、經(jīng)驗(yàn)或經(jīng)過專門訓(xùn)練并能夠運(yùn)用其專業(yè)才智向法庭提供意見證據(jù)的人。其中，專家的經(jīng)驗(yàn)尤為重要，它能夠?yàn)橐庖姷淖鞒鎏峁┛煽康囊罁?jù)，如果專家資質(zhì)缺乏豐富的經(jīng)驗(yàn)支持，他們就很難為法庭提供可靠的意見。專家證人有義務(wù)向法庭提供專家證據(jù)、協(xié)助法庭作出專家鑒定報(bào)告或文件。具體要求如下：向法庭提供的專家證據(jù)應(yīng)由專家證人獨(dú)立地、自主作出，不受其他外界因素的影響。專家證人須運(yùn)用自己的專業(yè)知識客觀、公正、不偏不倚地向法庭提供專家意見，專家證人向法庭提供證據(jù)時(shí)應(yīng)該保持中立者的態(tài)度。專家證人應(yīng)如實(shí)向法庭闡釋作出專家意見所依據(jù)的客觀事實(shí)及假定。當(dāng)一個(gè)特別的問題或事項(xiàng)超出其專業(yè)領(lǐng)域范圍之時(shí)，專家證人應(yīng)當(dāng)作出清楚的闡釋。如果專家證人在作出專家意見時(shí)，由于數(shù)據(jù)資料不充分而無法得出準(zhǔn)確的結(jié)論時(shí)，他須將該問題陳述清楚且表明此意見僅僅是暫時(shí)性的。如果在證據(jù)交換之后，一方專家證人在查閱了對方報(bào)告或因其他原因而改變自己的意見時(shí)，應(yīng)該毫不遲延地、適時(shí)地通知對方或在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候告知法庭。如果專家證據(jù)涉及到照片、計(jì)劃書、計(jì)算數(shù)據(jù)、分析報(bào)告、測量報(bào)告、調(diào)查文件及其他報(bào)告書和類似文件時(shí)，須在雙方證據(jù)交換時(shí)提供給對方。專家證人出庭作證是向法庭呈交其意見證據(jù)并接受訴訟雙方交叉詢問的關(guān)鍵一步。為了保證在法庭上有一個(gè)良好的表現(xiàn)，專家證人在出庭前及庭審中須確保做到以下幾點(diǎn)：充分準(zhǔn)備并檢查相關(guān)材料，并知悉法庭規(guī)則所規(guī)定的專家證人所負(fù)擔(dān)的各項(xiàng)義務(wù)。針對哪些文件或報(bào)告需要提交法庭提前做好法律咨詢。如實(shí)、盡其所能地回答所有法庭提問。區(qū)分出所有還尚未明了的問題，切忌憑空進(jìn)行主觀臆測。如遇到超出其專業(yè)或經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的問題須對其予以明確說明。盡可能作出簡短而明確的回答。請求法官或陪審團(tuán)允許其提交相關(guān)文件。能夠心甘情愿作出適當(dāng)?shù)淖尣健?.一直保持一種禮貌的、客觀的職業(yè)風(fēng)范。司法改革的空間拓展

賀衛(wèi)方非常高興又來到鄭州大學(xué)！這幾年每次到鄭州來，都會(huì)到鄭大一趟，或在小范圍內(nèi)見些同學(xué)或做場講座。最近鄭州大學(xué)法學(xué)院喜訊連連，憲法行政法專業(yè)申報(bào)博士點(diǎn)成功，這對鄭州大學(xué)法學(xué)院乃至整個(gè)中部地區(qū)的法律教育發(fā)展都有十分重要的意義。鄭州大學(xué)法學(xué)院是改革開放之后建立最早的法律教育基地之一，多少年來北大、清華、人大等學(xué)校都在貴校招收了相當(dāng)比例的研究生，可以說這里的老師是非常值得尊重的，這里的學(xué)生是既熱情又聰明的一個(gè)群體，所以我衷心祝福我們的法學(xué)院會(huì)越來越好！一、政治體制問題這次來是參加河南大學(xué)法學(xué)院和中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所聯(lián)合主辦的一個(gè)國際學(xué)術(shù)研討會(huì)，也是中國法律史學(xué)會(huì)的年會(huì)，其主題是“中國文化與法治國際學(xué)術(shù)研討會(huì)”。法律史本身是一個(gè)冷學(xué)科，但這次研討會(huì)居然有160多位來自不同國家和地區(qū)的代表參加，可謂盛況空前。我們法律史學(xué)界的學(xué)者們在研究法律史的同時(shí)，也經(jīng)常念念不忘地談?wù)撐覀儸F(xiàn)實(shí)的法治建設(shè)。每一種歷史的研究都跟歷史學(xué)家本身有很大的關(guān)聯(lián)。從某種程度上說，歷史學(xué)家在選擇一個(gè)題目做研究時(shí)往往跟個(gè)人的感受、經(jīng)歷，個(gè)人對社會(huì)需求的理解息息相關(guān)。研討會(huì)上有一位中國的學(xué)者，他的論文直接面向現(xiàn)實(shí)，認(rèn)為“現(xiàn)在中國的制度建設(shè)已經(jīng)到了危急關(guān)頭，到了一個(gè)十字路口”。在他看來，人們過多地討論法治、司法制度、司法改革是無意義的，在大的環(huán)境不改革的情況下，小的環(huán)境變革的越熱鬧越有害。因?yàn)樗鼤?huì)分散人們的注意力，讓大家專注于考慮一些具體的問題，比如陪審制度的改革、法官選任制度的改革等等，從而使人們忽視了對國家政治制度改革的關(guān)注。他認(rèn)為“如果沒有一個(gè)良好的政治制度、民主制度、憲政制度，就沒有辦法進(jìn)行一種良好的司法體制改革”。這樣的觀點(diǎn)被那位學(xué)者以激昂的語言加以表達(dá)，引發(fā)了激烈的爭論，形成了明顯不同的兩種觀點(diǎn)。如果我們對目前的政治制度還不能夠很好地接受合理的政黨制度，不能設(shè)法改變現(xiàn)實(shí)意義上的政黨制度，實(shí)現(xiàn)全國人大真正意義上的議會(huì)化（這個(gè)議會(huì)化不是要求組成一個(gè)全世界最大的party，而是要強(qiáng)化它真正的議會(huì)功能），它離不開人大代表真正的普選。人大代表是否代表人民的利益不在于其是否叫“人民代表”，或者他開的是“人民代表大會(huì)”，或者他開會(huì)的地方叫“人民大會(huì)堂”。如果他不是由人民選出來的，就不可能真正代表人民的利益，人民也沒法對他們進(jìn)行實(shí)實(shí)在在的監(jiān)控。像河南焦作著名的人大代表姚秀榮，當(dāng)記者王志問她：“您知道自己當(dāng)年是怎樣當(dāng)上人大代表的嗎？”她說：“我跟你說實(shí)話吧，我到現(xiàn)在也不知道！”，她說她前三年沒有好好履行職責(zé)，當(dāng)了三年的“啞巴代表”。議會(huì)一詞在英文中為parliament，語源上有“大聲講話、口語”的意思，而我們parliament里的代表居然是個(gè)沉默的人，不發(fā)一言的人，這不是一個(gè)很怪異的現(xiàn)象嗎？所謂人大的議會(huì)化，首先要求我們的人民代表大會(huì)制度要在人大代表的產(chǎn)生方式上作很多努力。比如，區(qū)縣人大代表由選民直接選舉，這之前是否能有一些程序、一些競選制度讓我們知道該選誰，而不僅僅是去投票。我想人大制度的改革，還包括我們一系列議事程序的合理化。大家知道，任何一個(gè)國家的議會(huì)開會(huì)的時(shí)候，都必須遵循一種非常嚴(yán)格復(fù)雜的程序，以保證議會(huì)里真正開展代表們之間激烈同時(shí)又是有序的爭論，開展不同利益之間的交涉。我們需要保證每個(gè)人都有機(jī)會(huì)比較充分地表達(dá)自己的觀點(diǎn)，不允許議會(huì)就是開大會(huì)、聽報(bào)告。其次，我們必須認(rèn)真設(shè)計(jì)議事以及立法的程序。在我國，有2900多名人大代表，他們開會(huì)的時(shí)間是13—14天，上次人代會(huì)一結(jié)束，人們自豪地說：會(huì)期縮短了一天半，為國家節(jié)約經(jīng)費(fèi)近千萬，都很高興。然而人代會(huì)有很重要的內(nèi)容，比如修改憲法，有多達(dá)14條的中國中央建議修改稿。對一個(gè)憲政國家來說修改憲法是件驚天動(dòng)地的事兒。美國憲法第27條幾十年都未修改成功，但我國是說修改就修改，打哪兒指哪兒，指哪兒打哪兒，結(jié)果14條修正案整體通過。你們要知道，憲法修正案是不能整體打包通過的，要一條一條的表決通過。因?yàn)椴煌臈l文含義不一樣，有些贊成有些不贊成。比如憲法緒言是否增加“三個(gè)代表”的理論，如果我是人大代表就會(huì)投反對票?！叭齻€(gè)代表”固然是正確的、重要的，但是我個(gè)人不喜歡在一個(gè)法律文件里有太多的政治概念?！叭齻€(gè)代表”如何由法律來解釋，你不可能說是“鄭州市中原區(qū)人民法院審判委員會(huì)經(jīng)過研究認(rèn)為本案依據(jù)'三個(gè)代表'的重要思想判決如下”。但是私有財(cái)產(chǎn)入憲——憲法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)，對此我就會(huì)投贊成票。把它們放在一塊兒打包通過，我認(rèn)為這是立法程序上的一個(gè)極端的不合理。另外，我們還必須考慮人大代表的規(guī)模問題。我們的人大將近3000名代表，如果每天平均開會(huì)8小時(shí)，每個(gè)人平均發(fā)言時(shí)間才4分鐘，怎么能保證這個(gè)機(jī)構(gòu)成為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)？因此我們必須要考慮大規(guī)模地減少人數(shù)，與此同時(shí)推進(jìn)代表的職業(yè)化。從政治學(xué)角度少講，一個(gè)機(jī)構(gòu)的重要性往往跟它的人數(shù)成正比。一個(gè)三千人的機(jī)構(gòu)是不可能成為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的。跟政治體制相關(guān)聯(lián)的還有言論問題。這是一個(gè)法律上的問題，也是一個(gè)憲政的問題。各位可以看看80年代中期中國的報(bào)紙，在和現(xiàn)在的比較一下，當(dāng)時(shí)的語言要犀利的多。再比如鄭州的《大河報(bào)》，曾經(jīng)辦得虎虎有生氣，它們的編輯非常敬業(yè)，愿意到北京請一些專家學(xué)者寫一些文章，但是后來聽說這個(gè)報(bào)紙沒什么好看的了。因?yàn)楣俜讲辉试S他進(jìn)行所謂的“本地監(jiān)督”，不能報(bào)道河南省內(nèi)的負(fù)面新聞。它只能去外地監(jiān)督?！赌戏街苣芬彩寝k的很好的一份報(bào)紙，但是它也很少揭露廣東省內(nèi)的陰暗面。還有網(wǎng)絡(luò)管理也越來越嚴(yán)格。9月30號，燕南社區(qū)——我們常去的一個(gè)網(wǎng)站被封了，因?yàn)樗B篇累牘的報(bào)道了“太石村”的那個(gè)案件，令官方很不高興。還有去年9月13號封殺“一塌糊涂”這個(gè)網(wǎng)站，都體現(xiàn)了我們的言論在某種程度上還存在著太多的壓制。的確，提到我們的政治體制、言論自由，我能夠理解在這次研討會(huì)上一些朋友的慷慨激昂、怒火中燒的情緒。但是我想說的是：我們不能過分地去想象一種如果有了對于所謂根本制度的徹底變革，我們的社會(huì)一切都會(huì)隨之好起來。如果我們在具體制度的改革方面沒有一個(gè)很好的積累，沒有對一些具體知識進(jìn)行全方位的研究和探索，我們即使是把那個(gè)大的制度給改了，也只能是獲得一個(gè)更加混亂的局面。也就是說，我們需要作更多的準(zhǔn)備，需要對于與現(xiàn)代政府制度有關(guān)的知識有深入的挖掘和廣泛的傳播。回顧中國社會(huì)百年的歷史，你會(huì)發(fā)現(xiàn)我們經(jīng)常有一種劇烈社會(huì)改革的沖動(dòng)，然而我們的社會(huì)卻更加混亂不堪?！兑捉?jīng)》里說“變而不覺其變，斯為善變”，就是說要減少變革的成本和陣痛。一個(gè)社會(huì)最可怕的變化模式就是沒有一個(gè)皇帝的時(shí)候，我們?nèi)阅芨杏X到皇帝的存在。所以我們一直以來都深信：口號在變化，但是影響我們生活的事物、權(quán)力似乎并未變化。我們歷史上追求改朝換代的人，其實(shí)也不乏一些很真誠的人，比如孫中山、袁世凱。十月長假期間我去了一趟安陽，看到袁世凱的墓冢。很難得，經(jīng)過文革它還能保存下來。現(xiàn)在越來越多的歷史學(xué)家正在對他重新認(rèn)識，他并不是我們印象中的那個(gè)歷史上的小丑。他也有過卓越的功績和真誠的時(shí)刻，他在小站練兵、幫助朝鮮平息政變等事項(xiàng)上都立下了赫赫功勛，是一個(gè)非常希望中國能夠富強(qiáng)的軍人，也是中國現(xiàn)代軍事制度的奠基人之一。但是他為什么會(huì)選擇一條我們現(xiàn)在看來很愚蠢的道路呢？是因?yàn)樾梁ジ锩?，中國的社?huì)看似變了，實(shí)則未然，議會(huì)里烏煙瘴氣，老百姓對共和的夢想破滅了，覺得“還不如有個(gè)皇帝呢”——正中他下懷。于是他加冕稱帝，留給后人一個(gè)恥辱的印記。我想對于具體制度的點(diǎn)滴改善，以改良方式作出努力也許是更重要的，所以我今天想討論的是：在我們大的體制框架不變的情況下，我們的司法體制改革還有多大的空間？我們能否進(jìn)一步去拓展現(xiàn)在看起來好像不大的空間？在那些方面可以進(jìn)行拓展？中國的司法體制改革曾被寄予厚望。在一定程度上，我們可以說司法體制本身是政治體制的一個(gè)有機(jī)組成部分。它涉及到權(quán)力的分配，權(quán)利行使過程本身有可能夠成為對國家行政權(quán)力、立法權(quán)力的制約。當(dāng)我們在電視上看到報(bào)道說美國的總統(tǒng)選舉過程中出現(xiàn)的爭議，最后由法院加以裁決；當(dāng)議會(huì)所制定的法律被當(dāng)事人指斥為違反了憲法，由法院宣布其無效時(shí)，這里的法院本身便成了一種政治機(jī)構(gòu)。法國思想家托克維爾在《論美國的民主》中，非常全面的分析了美國的陪審團(tuán)制度是如何成為民主的一種極為重要的機(jī)制和渠道的。陪審團(tuán)本身是一種政治設(shè)計(jì)，是滿足人民分割國家權(quán)力中司法權(quán)力的“憲政小技巧”。在許多國家，最高權(quán)力的爭議是往往通過軍隊(duì)來解決問題，如果可以變成司法的過程，那該是多么美好的一種場景，它會(huì)帶來和平。比如曾任美國副總統(tǒng)的戈?duì)栂壬?，他對記者說：“我非常不喜歡最高法院的判決，但是我不得不服從它”。他退休回家后，別人問他不當(dāng)副總統(tǒng)的感覺如何，他說：好多了，禮拜天可以在家里過。別人又問難道沒有什么壞處么，他說：當(dāng)然有，壞處就是其他時(shí)間也在家里過。（眾笑）美國的總統(tǒng)任期是四年，法國的是七年，但任期不得超過兩屆。于是就有一幅漫畫：法國上屆總統(tǒng)密特朗兩腿顫抖著說：我也覺得十四年太長了點(diǎn)！一個(gè)國家的安定團(tuán)結(jié)往往跟這個(gè)國家最高位置的權(quán)力分配有關(guān)，既要讓他有一種尊榮感。又要給別人機(jī)會(huì)，如果“拉革命車不松套，一直拉到八寶山”，事情就會(huì)很麻煩了。像埃及的穆巴拉克、古巴的卡斯特羅、朝鮮的金日成，他們一直掌權(quán)，那樣的制度注定要靠壓制來維系，當(dāng)然也充滿了危機(jī)。這就是權(quán)力分配上的重大缺陷。通過良好的司法制度能夠解決某些爭議，甚至像最高權(quán)力分配方面的重大沖突，就能給社會(huì)帶來長久的和平與穩(wěn)定。所以過去人們對司法改革寄予厚望是因?yàn)樗麄兿胂笏痉ǜ母锬軌虺蔀檎误w制改革的一個(gè)重要且風(fēng)險(xiǎn)最小的部分，不會(huì)給社會(huì)帶來很大的動(dòng)蕩，盡管現(xiàn)實(shí)并不如想象的那么好。在言論自由方面，胡錦濤主席上臺后有一個(gè)重要的改革：減少中央電視臺7點(diǎn)鐘新聞時(shí)段國家領(lǐng)導(dǎo)人的露面機(jī)會(huì)，少報(bào)道一些國家領(lǐng)導(dǎo)人的常規(guī)性活動(dòng)，把更多的鏡頭留給人民。問題是新聞體制改革重要的不是減少對領(lǐng)導(dǎo)人的報(bào)道，而是報(bào)道什么的問題。在西方社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)人的報(bào)道一般不多，有的也是對他們的批評。《紐約時(shí)報(bào)》對美國政府的報(bào)道絕大多數(shù)都是負(fù)面新聞，英國人說看《泰晤士報(bào)》，每每感覺英國第二天就會(huì)爆發(fā)革命。但是我們都知道，英國只鬧過一場小規(guī)模的“光榮革命”，美國立國二百多年，只因?yàn)榕`制度問題爆發(fā)過一次內(nèi)戰(zhàn)，如此長治久安，就是因?yàn)槊襟w一直在報(bào)道負(fù)面的消息反而是使社會(huì)感覺到有希望。二、司法體制改革中的若干問題司法體制改革也許在很多人看來是能夠推動(dòng)政治體制改革的一個(gè)重要途徑。但是十多年過去了，我個(gè)人認(rèn)為我們過去的希望中有一點(diǎn)點(diǎn)過分美好的想象，也許我們現(xiàn)在的司法改革還不能夠取得一種良好的效果。經(jīng)常性的你會(huì)感覺到它撞到了黨政這面墻上。如果我們不能夠像毛主席教導(dǎo)我們的那樣“兩條腿走路”，向鄧小平同志教導(dǎo)我們的那樣“兩手都要抓，兩手都要用硬”，一方面推動(dòng)司法體制改革，一方面推動(dòng)政治體制改革，也許我們就很難建設(shè)一個(gè)真正公正的司法制度，這是我今天堅(jiān)定的信念。接下來我們看幾個(gè)即便在今天阻力重重的條件下，我們的司法改革依然能夠拓展的幾個(gè)方面。第一，關(guān)于司法制度的有關(guān)知識的研究必須深化。什么是司法體制？什么叫法院？什么叫法官？對于這幾個(gè)問題最基本的概念，我們現(xiàn)在仍不是特別了解，包括我們司法制度改革的推動(dòng)者，比如最高法院。它們在多大程度上能夠嚴(yán)格依據(jù)應(yīng)有的邏輯來推進(jìn)司法改革。這本身是一個(gè)值得我們關(guān)注的問題。最高法院的改革有時(shí)很有趣。比如它一方面推出“審判長選任制”改革，在法院里面把那些精英法官的獨(dú)立性和權(quán)力加以提高，讓他們握有終極性的司法權(quán)，最后逐漸過渡到所有的法官都是獨(dú)立的這樣一個(gè)終極化的目標(biāo)。但他們隨后又推出“地方法院和各專門法院院長、副院長引咎辭職的若干決定”。在一個(gè)法院里，如果案件的審判結(jié)果造成重大惡劣的社會(huì)影響，法院院長或副院長應(yīng)當(dāng)引咎辭職?？雌饋磉@是朝著一個(gè)良好的方向去追求，但是我們仔細(xì)觀察司法體制設(shè)置的基本原理的時(shí)候，會(huì)發(fā)現(xiàn)最高法院雖然級別最高，但它是否有權(quán)力去規(guī)定下級院長、副院長什么情況下引咎辭職？上級和下級法院的關(guān)系只是一個(gè)審級高下的問題，也就是說最高法院無權(quán)對任何下級法院指手畫腳。另外，我們法院的院長、副院長按憲法規(guī)定是由同級人民代表大會(huì)的產(chǎn)生的，最高法院無權(quán)干涉。還有，如果院長、院長因法官過錯(cuò)引咎辭職，不是正好強(qiáng)化了他們對法官的監(jiān)督，從而大大削弱了法官的獨(dú)立性嗎？還有，最高人民法院院長、副院長存不存在引咎辭職的可能性和必要呢？與最高層改革類似的還有來自底層的改革。比如我們這里的鄭州市中原區(qū)人民法院推行的“先例判決制度”改革，他們的院長說：我們推行這樣一個(gè)類似于西方國家判例法的改革，是為了強(qiáng)化“同樣的事情同樣解決”，所以我們審委會(huì)研究、公布一些判得好的案件作為先例，后面的法官遇到類似的案件，必要時(shí)依據(jù)這樣的先例進(jìn)行判決。我要問的是：判例法在西方國家有怎樣的一種制度性的基礎(chǔ)？首先是在沒有成文法的前提下才能普遍實(shí)行判例法。其次是必須有一種完備的判例公開出版制度。最后是判例法的實(shí)施離不開判例的一種特殊的結(jié)構(gòu)形式，判決事實(shí)、理由和結(jié)果的推理之間有一個(gè)明確的區(qū)隔。對照這簡單的三點(diǎn)來衡量，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)中原區(qū)法院的做法有點(diǎn)問題，有點(diǎn)像閻錫山在山西修了條窄軌鐵路，外邊進(jìn)不去，里邊出不來。但是在里邊可以“車同軌、書同文”。我的問題是，這樣的改革果然能夠有助于法制統(tǒng)一么？另外，與司法制度相關(guān)的其他一些知識，例如法官倫理是怎樣的一種特殊倫理，司法機(jī)構(gòu)是怎樣一種特殊的機(jī)構(gòu)（檢察院到底屬于司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)）？這些類似的問題都需要我們作深入的考察，以便為系統(tǒng)的改革奠定堅(jiān)實(shí)的知識基礎(chǔ)。第二，法院內(nèi)部的管理制度應(yīng)該發(fā)生深刻的變化。這和政黨制度也有一定關(guān)聯(lián)。因?yàn)槲覀兊姆ㄔ簝?nèi)部也有黨委、紀(jì)檢部門。肖揚(yáng)院長曾經(jīng)指出我國法院制度的三大弊端：法官選任大眾化、司法權(quán)力模式地方化、法院管理行政化。內(nèi)部管理制度的改革涉及人與人之間的關(guān)系——院長扮演什么樣的角色，司法人員和院長之間是什么樣的關(guān)系。法官的要義是獨(dú)立性，獨(dú)立于任何人任何機(jī)構(gòu)。全國26萬左右法官，科班出身的大約只有15%,其整體素質(zhì)令人擔(dān)憂，于是我們強(qiáng)調(diào)對法官的監(jiān)督和控制。我想問的是：這種監(jiān)督和控制合理么？我們的歷史給我們留下了強(qiáng)烈的官本位思想，一個(gè)人的價(jià)值由他官職的大小決定。而我認(rèn)為，一個(gè)商人能夠在他所從事的領(lǐng)域內(nèi)取得崇高的地位，一個(gè)學(xué)者可以以他的學(xué)術(shù)上的尊榮獲得人們心悅誠服的敬重，新聞界也有它的無冕之王，社會(huì)分工使然，我們需要建立不同行業(yè)各自的評價(jià)體系。我們的法院在改革的過程中推出了法官等級制度——四等十二級制度，甚至法銜制度，而法官的職業(yè)是內(nèi)在反等級的。這種分工不僅暗示了法官的級別，還有一種潛在的行政對位關(guān)系。時(shí)間關(guān)系，這里就不多加贅述。第三，司法區(qū)劃的建立。我們是否可以建立一種不同于行政區(qū)劃的司法區(qū)劃？中國的行政區(qū)劃是一個(gè)非常重要的權(quán)力單位，不僅劃分了行政權(quán)力的行使范圍，也劃分了立法權(quán)力、司法權(quán)力的行使范圍。人代會(huì)上各省代表團(tuán)進(jìn)行分組討論，某種程度上通過行政權(quán)力控制了立法權(quán)力，這是一個(gè)非常嚴(yán)重的問題。我們有政黨，但是沒有嚴(yán)格意義上的政黨制度，因此好像只能按照行政區(qū)劃來分類代表。如此一來，立法權(quán)又如何監(jiān)督行政權(quán)？另外，司法權(quán)的管轄劃分也完全和行政權(quán)層層一致，財(cái)政、人事都受控于同級行政政府，要司法不搞地方保護(hù)，豈非緣木求魚？我們是否可以想象建立一種司法區(qū)劃？有人曾提出建立“七大區(qū)”，由最高法院派出七個(gè)分院解決各區(qū)的糾紛。我認(rèn)為這是“換湯不換藥”。七個(gè)分院和最高院的關(guān)系如何界定？最近網(wǎng)上有一個(gè)“行政區(qū)劃”改革的方案，大致的思路是把中國的省份數(shù)量增多，面積縮小。中國一直有一個(gè)問題，就是中央權(quán)力和地方權(quán)力的悖論，中央權(quán)力過大會(huì)損害地方權(quán)力。但是我們是一個(gè)民主的國家，地方權(quán)力必須限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)。對于老百姓來說，他們往往恐懼地方專制甚于恐懼中央專制，他們往往希望有一個(gè)好的皇帝，而地方的貪官污吏是他們最害怕的對象。行政區(qū)劃的縮小會(huì)有助于削弱地方的權(quán)力。我看過一幅區(qū)劃改革之后的地圖，其中的變化很大。四個(gè)直轄市、海南、港、澳、臺不變，其他各省的版圖都變化了，例如安陽跟邯鄲一帶劃一個(gè)省，信陽和湖北北部劃為一省，廣東北部和江西