論中國式分權(quán)制度

論中國式分權(quán)制度

中國的分權(quán)與“法律”一般來說，中國政府是一個集中化的政府。這包括兩層意思:第一,這意味著在政府系統(tǒng)里的任何一個層級內(nèi)部不存在分權(quán),即不存在橫向的分權(quán),法院和人大并不是獨立于政府的機構(gòu),而是通過一定的制度整合進政府體系。第二,在中央和地方之間,上級政府和下級政府之間,不存在明確的制度化的分權(quán),即不存在制度化的縱向的分權(quán)。在相當(dāng)一部分學(xué)者看來,在中國,既然沒有進行有效的分權(quán),規(guī)則制定者、仲裁者、執(zhí)行者和參與者在大多情況下都是合一的。而在缺乏有效分權(quán)的條件下,對政府的行為就缺乏約束,從而,政府的行為就不是保護權(quán)利,反而是侵害權(quán)利。也就是說,權(quán)利無法得到有效的保護。相應(yīng)地,中國的長期經(jīng)濟增長就不容樂觀。然而,一個無法否認(rèn)的事實是,民營經(jīng)濟在中國獲得了快速的發(fā)展,在國民經(jīng)濟中扮演著越來越重要的角色。如果說在中國不能對權(quán)利進行有效的保護,卻又能夠產(chǎn)生私營經(jīng)濟的快速增長,那是難以自圓其說的。顯然,這里還存在著一些有待解答的疑問。而且,即使承認(rèn)權(quán)利能獲得有效的保護,在法院不是獨立的條件下,這又是如何做到的呢?我們認(rèn)為,否定中國現(xiàn)有的體制與權(quán)利保護之間的兼容性的學(xué)者,其實沒有進一步仔細(xì)考察這個體制內(nèi)部的運作規(guī)則。中國現(xiàn)有的體制并不完全等同于一般的集權(quán)政府與全能政府,它雖然不存在完全制度化的分權(quán),但卻存在中國式的分權(quán),被一些學(xué)者稱為中國式的聯(lián)邦制度(federalism,Chinesestyle)。以下分為四個部分,第一部分論述了中國式地方分權(quán)制度;第二部分論述在意識形態(tài)限制下的私權(quán)擴展機制;第三部分論述在意識形態(tài)限制消除后的私權(quán)擴展機制;第四部分主張重構(gòu)中國當(dāng)前的地方分權(quán)制度,以實現(xiàn)權(quán)利的同等保護,最后是結(jié)論。一、兩種分權(quán)的比較即使是一個純粹的集權(quán)政府,也存在如何處理中央和地方之間以及上級和下級之間的關(guān)系。這可以有兩種不同辦法:第一,直接觀測并監(jiān)督下級官員的行為;第二,觀察并衡量下級官員行為的結(jié)果,并根據(jù)結(jié)果來對地方官員進行獎懲。很顯然,下級官員的行為在很大程度上是不可觀察的,特別是在中央政府與地方政府之間,由于存在空間上的距離,直接的監(jiān)督甚至是不可能的。因此,更為合理的選擇,就是測度下級官員行為的結(jié)果,并根據(jù)行為的結(jié)果進行獎懲。1978年后的中國正是由此而形成了中國式的分權(quán)制度。這個中國式的分權(quán)制度包括三個方面的內(nèi)容。第一,地方政府在發(fā)展經(jīng)濟方面獲得相當(dāng)大的自主權(quán)。第二,根據(jù)經(jīng)濟指標(biāo)來對地方官員進行業(yè)績考核。第三,在財政上進行分權(quán),在前期,實行所謂財政包干制;在后來,實行分稅制。中國式的分權(quán)的特點,可以用彈性兩個字來概括。一方面,地方的自主權(quán)的范圍并不是僵化的,中央隨時有調(diào)整的權(quán)力。在這里,我們可以分析一下地方政府所獲得的自主權(quán)與它所獲得的激勵之間的關(guān)系。地方政府獲得自主權(quán),固然表明地方政府獲得一定的行為空間,但是,既然這個自主權(quán)不是無限制的,那么,這個自主權(quán)同時也是對地方政府行為空間的具體限制。對自主權(quán)的限制,隨階段不同,主要包括兩個方面,第一是意識形態(tài)上的限制;第二是法律方面的限制。這些限制,從根本上說,是對地方政府可以選擇地發(fā)展經(jīng)濟的手段的限制。而在改革的起始階段,擴展和保護私權(quán),本是地方政府可以選擇的發(fā)展經(jīng)濟的手段之一,也在禁止之列。面對這個對自主權(quán)的限制,地方政府面臨兩種選擇:第一,完全遵守既有的限制,包括意識形態(tài)上的限制以及法律上的限制。在這種選擇下,取決于當(dāng)?shù)馗母锴暗木唧w狀況,地方經(jīng)濟仍然可能得到一定的發(fā)展。第二,突破既有的意識形態(tài)或者法律上的限制。顯然,在這種情況下,突破限制應(yīng)該可以比遵守限制帶來更快的經(jīng)濟增長。這是因為,地方政府突破限制總是有一定的風(fēng)險,因此,作為理性的決策者,在突破限制時必然會要求有相應(yīng)的收益來與風(fēng)險沖抵。如果所有的地方政府都遵從第一種選擇,考慮到我們改革的起點是計劃經(jīng)濟,那么,隨后的市場化取向的改革將根本不會發(fā)生。從結(jié)果來推原因,可以肯定,在當(dāng)時,必定有地方政府選擇了第二種方案,而這種選擇帶來了令人矚目的經(jīng)濟增長。當(dāng)然,在同時,也會有很多地方政府選擇第一種方案。也就是說,在實行中國式的分權(quán)制度之后,在地方間就形成一個權(quán)利形式與經(jīng)濟增長之間的競爭實驗:選擇突破意識形態(tài)限制的地方,就會采用保護私權(quán)作為發(fā)展經(jīng)濟的手段。而選擇遵守意識形態(tài)限制的地方,就仍然維持以公有制經(jīng)濟為主。當(dāng)?shù)胤秸黄萍扔械南拗?選擇以保護權(quán)利作為經(jīng)濟發(fā)展的手段時,中央與地方政府之間的關(guān)系就變得耐人尋味。這時,中央既可以選擇進行干預(yù),要求地方政府更正,也可以保持沉默,甚至進而承認(rèn)該突破的合法性。也就是說,此時就形成了地方政府與中央之間的互動關(guān)系,并由此而導(dǎo)致了制度的演變。我們分兩個階段來加以說明。二、法律與意識形態(tài)如果進行詳細(xì)的分析,雖然法律和意識形態(tài)都是地方政府必須遵守的限制條件,但是,兩者又有所不同。在一定意義上可以說,法律是為意識形態(tài)服務(wù)的。法律是具體的規(guī)定,而意識形態(tài),則是抽象的理念性的要求。很有意思的是,在1(一)新《規(guī)定》的出臺和實施1978年12月通過的《農(nóng)村人民公社工作條例》規(guī)定,“不許包產(chǎn)到戶,不許分田單干”(第35條)。這是一個絕對的禁止。直到1979年一種可能的解釋是“瞞上不欺下”。更為現(xiàn)實的解釋,是這種包產(chǎn)到戶的行為得到了地方政府的支持。實際上,早在1977年11月,安徽省在萬里的主持下,就通過了《關(guān)于當(dāng)前農(nóng)村經(jīng)濟政策的幾個問題的決定》,允許生產(chǎn)隊根據(jù)農(nóng)活情況建立不同形式的生產(chǎn)責(zé)任制,可以組織作業(yè)組,適合個人干的農(nóng)活可以責(zé)任到人。在1978年11月,在萬里的支持下,滁縣地委在王郁昭的主持下發(fā)了96號文件,允許進行包產(chǎn)到組的實驗。小崗村的包產(chǎn)到組就是在滁縣地委96號文件下發(fā)以后進行的,并且得到了地委的公開支持。正是在這樣的背景下,滁縣地區(qū)的來安、定遠(yuǎn)、鳳陽等縣才可能相繼出現(xiàn)了一批包產(chǎn)到戶的隊,并且迅速推廣到其他地區(qū)。地方政府支持的必然存在,還可以通過相反的事實來印證。1980年,萬里調(diào)中央工作,安徽省的形勢就急轉(zhuǎn)直下,“有的縣急急忙忙下禁令不許搞大包干、包產(chǎn)到戶。只有滁縣地區(qū)堅持不動,實際上成了一個‘孤島’。”那么,為什么萬里、王郁昭敢突破中央的規(guī)定呢?這里涉及到解釋的難題。1978年十一屆三中全會已經(jīng)確立了工作重心轉(zhuǎn)移到現(xiàn)代化建設(shè)的決定,強調(diào)要加強農(nóng)業(yè)工作。并且,在1978年已經(jīng)開始了關(guān)于“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”的討論。在這樣的背景下,就涉及到經(jīng)濟建設(shè)目標(biāo)與法律和意識形態(tài)限制之間的關(guān)系問題。萬里和王郁昭,實際上是根據(jù)目標(biāo)來重新解釋意識形態(tài):(1)雙包到戶關(guān)鍵是一個“包”字,它可以充分調(diào)動農(nóng)民群眾的積極性;(2)勞動者積極性高與低,是檢驗生產(chǎn)關(guān)系是不是適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展水平的根本標(biāo)志;(3)包產(chǎn)到戶不是單干,是集體經(jīng)濟在管理體制上的新突破。接著我列舉了來安、定遠(yuǎn)、鳳陽等縣實地調(diào)查的數(shù)字,增產(chǎn)最高的是雙包到戶,其次是雙包到組,增產(chǎn)不多、平產(chǎn)或減產(chǎn)的是堅持“大呼隆”的生產(chǎn)隊。結(jié)論是“隊不如組、組不如戶”。在這個解釋中,我們很容易看到,尋求合法性的根據(jù)就是經(jīng)濟效果,根據(jù)增產(chǎn)數(shù)量來確定優(yōu)劣排序,并且,并不認(rèn)為其構(gòu)成一個新的意識形態(tài),認(rèn)為包產(chǎn)到戶仍然是集體經(jīng)濟性質(zhì)的,因而當(dāng)然也是社會主義性質(zhì)的。因此,這個解釋的典型方法,就是根據(jù)目標(biāo)來重新解釋意識形態(tài)方面的限制,從而在實質(zhì)內(nèi)容上——而不是在形式上——形成突破。然而,相反的解釋看起來也并不是沒有道理。同樣是根據(jù)王郁昭的回憶:從1980年上半年直至當(dāng)年8月,省委連續(xù)召開了蚌埠、蕪湖、巢湖會議和省委常委擴大會議。會上,有人給雙包到戶扣上了“經(jīng)濟主義”、“機會主義”、“工團主義”等大帽子,說列寧在同第二國際斗爭時,批判伯恩斯坦和考茨基等機會主義者只顧眼前利益,主張“運動就是一切,主義是微不足道的”,“為了一個戈比而斗爭”?？h以上領(lǐng)導(dǎo)干部頭腦要清醒,不能只顧眼前利益,犯機會主義即修正主義的錯誤。那么,這個解釋之爭應(yīng)當(dāng)如何解決呢?王郁昭顯然是很清楚應(yīng)當(dāng)如何解決的。他說:“結(jié)論是‘隊不如組、組不如戶’,要求上級領(lǐng)導(dǎo)能支持我們繼續(xù)完善提高,如果上級領(lǐng)導(dǎo)不同意,那就請上級正式發(fā)個文件,進行糾正,作為黨員,我們服從就是了?！痹谶@個循環(huán)的開始和結(jié)尾,農(nóng)民所享有的權(quán)利發(fā)生了重大的變化。在這個循環(huán)的開始,仍然是社隊體制,政社合一。生產(chǎn)決策權(quán)集中于公社黨委,生產(chǎn)隊是最基本的生產(chǎn)和核算單位,由隊長安排社員的農(nóng)活并檢查他們的進度和質(zhì)量。農(nóng)民則“敲鐘上工,集體分紅”,根據(jù)勞動時間和勞動質(zhì)量來獲得工分,年終根據(jù)工分來獲得分配的生產(chǎn)成果。一言以蔽之,農(nóng)民與集體組織之間存在嚴(yán)重的人身依附關(guān)系,生產(chǎn)積極性不高。而在這個循環(huán)的結(jié)尾,農(nóng)民成為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的新的生產(chǎn)決策的主體,并且承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險,享有相應(yīng)的利益。也就是說,農(nóng)民已經(jīng)從政府的直接控制中擺脫出來,也從集體經(jīng)濟組織的控制下擺脫出來,并因此而成為獨立的利益主體。農(nóng)民就這樣依據(jù)獲得確認(rèn)的土地承包合同,獲得了最初步的權(quán)利。(二)國營經(jīng)濟不占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟在聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制之后,新的政績壓力,要求進一步釋放對經(jīng)濟發(fā)展所施加的限制。簡言之,就是進一步擴展和保護私權(quán)。在此擴張中,其模式幾乎與前面相同。在這里,我們側(cè)重考察在溫州經(jīng)濟發(fā)展中政府所起的作用。市場經(jīng)濟得以發(fā)展,以自由交易為前提。相應(yīng)地,與交易相關(guān)的權(quán)利——包括定價權(quán)以及以一定的方式參與交易(個人、合伙還是公司)——能否獲得保障,就成為市場經(jīng)濟能否得以發(fā)展的關(guān)鍵所在。然而,在計劃經(jīng)濟下,交易的權(quán)利本身恰恰是被否認(rèn)的對象,計劃經(jīng)濟本身就反對市場交換。在1984年系統(tǒng)地進行城市經(jīng)濟體制改革之前,一切物品都是按照計劃生產(chǎn)和供應(yīng)的。當(dāng)個人直接參與相關(guān)物品的生產(chǎn)或者是交易時,他只能是在計劃體制外進行這些活動。因此,他要么是屬于倒賣國家不允許自由買賣的物資,要么是屬于違反國家的價格規(guī)定(包括國家規(guī)定的浮動價格)的行為,從而必定構(gòu)成了屬于處罰對象的“投機倒把行為”。同樣地,當(dāng)時溫州市的地方官員并非不想遵守上面的規(guī)定。然而,完全遵守上面規(guī)定,產(chǎn)生的結(jié)果卻是經(jīng)濟的衰退。1982年上半年,溫州開展了打擊投機倒把的活動。溫州的“八大王”——因從事個體私營經(jīng)濟活動而冒富的溫州最早一批私營業(yè)主當(dāng)中的佼佼者——以投機倒把罪判刑。溫州第二產(chǎn)業(yè)發(fā)展速度也相應(yīng)地由1980年的31.5%,1981年的7.0%,迅速下降到1982年的-1.7%。袁芳烈的繼任者董朝才,面臨著同樣的難題,而他的選擇,與袁芳烈大體相似。我們知道,《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》到1987年8月才頒布。根據(jù)這個條例,個體工商戶獲得了開設(shè)帳戶、帶幫手等權(quán)利。那么,在此之前實際存在的個體工商戶只能以其他方式存在:采取掛戶經(jīng)營的方式,給自己戴一個“紅帽子”。換言之,個體工商戶掛靠在擁有合法生存權(quán)的國有或者集體企業(yè)名下,在對外交易中,借用后者的銀行帳號、介紹信、合同和發(fā)票。袁芳烈和董朝才保護私權(quán)的政策舉措,其目的,當(dāng)然是溫州的經(jīng)濟發(fā)展。就其實際效果而言,甚至可以說,這些政策措施,乃是溫州經(jīng)濟得以發(fā)展的關(guān)鍵所在。然而,袁和董也面臨與王郁昭相類似的指控。也就是說,雖然溫州的經(jīng)濟發(fā)展起來了,但是,卻是一個國營經(jīng)濟不占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟。在1985年,在溫州,國營經(jīng)濟占工業(yè)總產(chǎn)值18.4%,集體工業(yè)為54.1%,而個體工業(yè)則從“六五”計劃前微乎其微的比重,滾雪球似地增長到27.5%。更為嚴(yán)重的是三者的增長速度。1985年,全市國營工業(yè)總產(chǎn)值比上年增長10.0%;集體工業(yè)增長45.0%(其中街道辦和鄉(xiāng)辦工業(yè)分別增長1.28倍和47.6%);而村及村以下、城鎮(zhèn)個體及其他經(jīng)濟類型工業(yè)則增長81.4%。我們在分析國營經(jīng)濟的主導(dǎo)作用時,不僅要從量的規(guī)定性上考慮它在經(jīng)濟總量中所占的比重,更應(yīng)該從質(zhì)的規(guī)定性上考慮它在國民經(jīng)濟中的影響力和制約力。首先,由于國家是國營經(jīng)濟的所有者,因此,各級政府對經(jīng)濟的宏觀控制,本身就反映了國營經(jīng)濟的支配作用。其次,無論在全國還是在一個地區(qū)范圍內(nèi),國營經(jīng)濟主要都不是憑借比重上的優(yōu)勢,而是依靠自己在技術(shù)、設(shè)備、人才、信息等方面的優(yōu)勢,依靠自己所掌握的關(guān)系國計民生的重要產(chǎn)業(yè),特別是那些在國民經(jīng)濟中起帶頭作用的主導(dǎo)部門,來實現(xiàn)自己的主導(dǎo)作用的。當(dāng)然,即使從控制力和影響力的角度,溫州還是達不到國有經(jīng)濟占主導(dǎo)的地位。因此,只有進一步借助于經(jīng)濟上的聯(lián)系:在分析我市國營經(jīng)濟的主導(dǎo)作用的時候還必須看到,我市經(jīng)濟作為開放性的地區(qū)經(jīng)濟,是整個國民經(jīng)濟的有機組成部分,而不是與世隔絕的“孤島”,應(yīng)該在全國的大范圍內(nèi),從整個國民經(jīng)濟的縱向的與橫向的聯(lián)系中,來分析國營經(jīng)濟在我市的主導(dǎo)地位和作用。雖然我市個體經(jīng)濟與本市國營經(jīng)濟缺乏密切的聯(lián)系,因而從經(jīng)濟聯(lián)系的角度看,我市國營經(jīng)濟對個體經(jīng)濟的主導(dǎo)作用并不顯著,但如果我們從整個國民經(jīng)濟的聯(lián)系中分析問題,就可以認(rèn)識到,我市的個體經(jīng)濟無不通過各種形式與全國各地的國營經(jīng)濟發(fā)生著經(jīng)濟聯(lián)系,它們在統(tǒng)一的社會主義市場中活動,并且要服從于國家的管理與調(diào)節(jié)。因此,在這種個體經(jīng)濟與整個國民經(jīng)濟的聯(lián)系中,不僅充分體現(xiàn)著個體經(jīng)濟對國營經(jīng)濟的依附與從屬地位,而且不能不使個體經(jīng)濟本身帶有某些社會主義因素。這種論證是否成功呢?在中央正式對此作出表態(tài)之前,這種解釋只能說是一家之言。也就是說,這種論證始終面臨著被攻擊和被否認(rèn)的危險。這種情況下,這種解釋的有效性,就類似于民法中法律行為的效力未定狀態(tài),可能有效,可能無效,取決于中央是否追認(rèn)。但這段效力未定期間,為私權(quán)和民營經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造了時間,從而創(chuàng)造了發(fā)展空間。在這個期間內(nèi),為了這種論證上的需要,溫州市相關(guān)的地方官員還煞費苦心地將實際上屬于私人合伙以及私人合股的公司稱為股份合作制,并進而解釋其為屬于集體性質(zhì)。(三)司法審查介入意識形態(tài)控制的作用很容易發(fā)現(xiàn),在“中央的規(guī)定——地方政府的解釋——中央的新的規(guī)定”這個私權(quán)擴展循環(huán)中,法院基本上是缺席的。以安徽省推廣聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制為例,無論是最初的推廣,還是其后的反復(fù),以及最后的大面積推廣,法院都沒有參與其中。沒有農(nóng)民到法院起訴說,他承包的土地又被收回去了,要求確認(rèn)合同權(quán)利。也沒有人到法院起訴說,土地承包是違反中央規(guī)定,要求確認(rèn)其無效。在這個循環(huán)中,我們可以看到的游戲參與者是農(nóng)民、各級地方政府官員以及中央政府。換言之,是一個層級化的政府系統(tǒng)和分散化的農(nóng)民。在這兩者之間,并不存在中立化的協(xié)調(diào)機制。然而,這個層級化的政府系統(tǒng)內(nèi)部,卻又存在著一種頗為奇特的互動關(guān)系。正如這個循環(huán)所展示的那樣,地方政府似乎可以在一定意義上不聽中央的,因為他們可以在一定的范圍內(nèi)突破中央的明確禁令。然而,他們最終又是聽中央的,否則無需最后中央對其解釋的確認(rèn)。正是這兩點構(gòu)成了二十多年漸進式改革制度演化的基礎(chǔ):第一,法院的缺席;第二,政府系統(tǒng)內(nèi)部之間奇特的互動關(guān)系。我們需要進一步解釋這兩者形成的原因。為什么法院會缺席?根據(jù)目前為止的制度安排,意識形態(tài)上的控制,是依賴于黨政機關(guān),而不是司法機關(guān)來完成的。而經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌本身,又要求實現(xiàn)對意識形態(tài)上的突破,那么,相應(yīng)的決策以及由此而形成的解釋難題,都只能由黨政機關(guān),而不是法院來解決。這當(dāng)然不是因為法院缺乏相關(guān)的能力,而是其不具備相應(yīng)的權(quán)限。只有在意識形態(tài)上的問題解決之后,表現(xiàn)為純粹的法律問題時,相關(guān)的爭議才有可能提交到法院解決。隨著改革的深入,經(jīng)濟領(lǐng)域的意識形態(tài)上的限制越來越少,相應(yīng)地,法院的介入,也就會越來越多。同時,法院的保守性格,也意味著其不適合成為經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的核心機構(gòu)。在溫州這個案例中,法院介入了與解釋相關(guān)的事件,包括八大王事件,以及后來的“紅帽子”企業(yè)私分利潤事件。但是,在八大王事件中,法院介入的作用,并非促進私權(quán)的擴展,而是相反。即使在紅帽子企業(yè)私分利潤事件中,法院判決兩個合伙人無罪,那也是在董朝才的表態(tài)之后。倘若不是董朝才的干涉,法院判兩個合伙人有罪的可能性要更大得多。其他的案例也顯示,我國法院表現(xiàn)出很強的保守性,并且缺乏根據(jù)一種自然公正的觀念去解釋實證法的習(xí)慣。從案件的處理方式與結(jié)果來看,法院的保守性,主要來自于對意識形態(tài)的被動服從,因而,在相關(guān)的法律是為維護計劃經(jīng)濟體制服務(wù)時,指望法院來促進私權(quán)的擴展,顯然是不現(xiàn)實的。相反,黨政官員表現(xiàn)出了更大的彈性,更靈活地解釋法律的能力。例如,在1984年1號文件出來后,在相關(guān)的法律和司法解釋未作改變之前,袁芳烈就敢給八大王平反。(24]為什么在政府系統(tǒng)內(nèi)部會形成這種奇特的互動關(guān)系?我們知道,在設(shè)定了經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)之后,實現(xiàn)目標(biāo)的路徑就只有市場取向和完善計劃經(jīng)濟兩種可能。當(dāng)市場取向的經(jīng)濟發(fā)展措施的經(jīng)濟效果明顯高于計劃經(jīng)濟取向的措施時,如果經(jīng)濟指標(biāo)作為結(jié)果指標(biāo)對地方官員的激勵夠強,那么,地方政府官員就有充分的激勵去嘗試違反法律和意識形態(tài)上的限制的措施。也就是說,在制度設(shè)計上,一旦確立了經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先的目標(biāo),而又施加各種計劃經(jīng)濟的法律和意識形態(tài)上的限制,兩者間的沖突幾乎是必然的:要么放棄經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先的目標(biāo),要么突破計劃經(jīng)濟的法律和意識形態(tài)上的限制,兩者必居其一。當(dāng)然,這并不意味著地方官員可以無限地、無止境地突破中央的規(guī)定。這是因為,既然突破現(xiàn)有的法律限制的行為,仍然要求能夠被解釋為符合現(xiàn)有的意識形態(tài)的限制,這就意味著突破不能是漫無邊際的,并且,突破也只能是漸進的。因為,具體的行為是否符合現(xiàn)有的意識形態(tài),解釋空間顯然也不是無限大的,否則就意味著不存在意識形態(tài)的限制了。從解釋權(quán)的配置上來說,中央所擁有的解釋權(quán)是一般性的、普遍性的解釋權(quán),而地方政府所擁有的,則是關(guān)于個案的解釋權(quán)。地方政府的解釋權(quán),受中央的解釋權(quán)的限制,由此類推,下級政府的解釋權(quán),要受上一級政府解釋權(quán)的限制。中央的態(tài)度是至關(guān)重要的。解釋空間實際上是由中央的態(tài)度決定的(是否馬上表態(tài),表達何種態(tài)度)。然而,地方官員的行為同樣決定了空間是否存在。同時,很明顯的事實是,中央的解釋方法、解釋結(jié)果,都會形成相應(yīng)的文本,而地方政府的解釋方法和解釋結(jié)果,則不是那么顯而易見的。然而,倘若沒有地方政府官員對于中央的規(guī)定的解釋,以及相應(yīng)的行動,那么,我們也無法理解這種解釋上的變化是如何發(fā)生的,又是如何逐漸演化的。在這種制度下,隨著越來越多的市場化措施被采用,私權(quán)也就逐漸地得到擴張。這種擴張,實際上得到了政府系統(tǒng)的支持。而其動力來自于中國式地方分權(quán)下的激勵制度。三、權(quán)利界定和權(quán)利保護的激勵導(dǎo)向在1992年之后,在經(jīng)濟領(lǐng)域的意識形態(tài)限制,實際上已經(jīng)不復(fù)存在。1992年之前,私權(quán)的擴展要進行意識形態(tài)上的論證,這種論證壓力,是在政府系統(tǒng)內(nèi)部存在的,也就是說,論證的目的,是要在政府系統(tǒng)內(nèi)部達成共識。私權(quán)擴展的受益者,反而不參與這種論證,實際上也無法參與。而在1992年之后,隨著意識形態(tài)限制的消除,這就意味著政府在追求經(jīng)濟增長時,只面臨法律上的限制了。原先,法律是為意識形態(tài)服務(wù)的,現(xiàn)在意識形態(tài)的限制已經(jīng)消除了,那么,法律所施加的限制的意義是什么?法律與經(jīng)濟增長這個目標(biāo)之間又是什么關(guān)系?這些問題,在我國的法律體系內(nèi)尚未有清晰的答案。結(jié)果,在實際的運作中,法律再度被解釋為經(jīng)濟增長的目標(biāo)服務(wù),從而在很多情形下被突破。具體地說,對政府追求經(jīng)濟增長的目標(biāo)而言,私權(quán)的拓展和保護,越來越成為一個必要條件。而地方政府在行使所具有的界定和保護權(quán)利的能力時,一般都會以地方經(jīng)濟增長最大化為目標(biāo)。換言之,權(quán)利界定和權(quán)利的保護,都遵循激勵導(dǎo)向。也就是說,如果某項權(quán)利,要在甲和乙之間分配,那么,分配的標(biāo)準(zhǔn)就是看誰獲得此項權(quán)利之后,能給當(dāng)?shù)氐膰裆a(chǎn)總值帶來更多的增長。同樣地,如果必須在保護甲和保護乙的權(quán)利之間作一個選擇,選擇的標(biāo)準(zhǔn)同樣是看保護誰的權(quán)利,能給當(dāng)?shù)氐膰裆a(chǎn)總值帶來更大的增長。粗略地看,這個標(biāo)準(zhǔn)似乎沒有什么大的問題,它符合功利主義的觀念,而功利主義,多年以來,在各國都是通說。然而,權(quán)利的實質(zhì)目的是為了實現(xiàn)權(quán)利主體的自治,而不是其他。當(dāng)采功利主義作為準(zhǔn)則進行權(quán)利的界定和保護時,就不可避免地面臨權(quán)利間的沖突,而引發(fā)相關(guān)的問題。(一)企業(yè)員工的分配從1999年12月到2000年4、5月間,長沙通大(集團)有限公司、湘江涂料集團、“友誼阿波羅”公司三家規(guī)模大效益好的國有企業(yè)進行了兩個置換:通過產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓,“置換”企業(yè)的國有性質(zhì);通過一次性補償,“置換”職工的全民身份,解除職工對企業(yè)的依賴關(guān)系,讓職工走向市場。按1999年期末會計報表,三家企業(yè)剔除土地資產(chǎn)和非經(jīng)營性資產(chǎn)后的賬面凈資產(chǎn)均超過1億元。為了減少置換的難度,長沙對國有資產(chǎn)進行了頗有創(chuàng)意的界定。以湘江涂料集團為例,根據(jù)29號文件提出了界定產(chǎn)權(quán)“誰投資誰所有、誰積累誰所有”的原則,根據(jù)上述界定,國有資產(chǎn)從1億多馬上縮水成1500萬元。那么,界定為集體資產(chǎn)的部分究竟歸屬于誰呢?按照29號文件“集體資產(chǎn)可以量化到人”的規(guī)定,“湘江涂料”將絕大部分集體資產(chǎn)按1:1.88的比例配售到人。所謂1:1.88,是指購股一股,送1.88元的集體資產(chǎn)(也折成股份),例如,總經(jīng)理許榮懷,購股100萬,則送188萬股集體股,這樣,總經(jīng)理持股為288萬股。因此,界定為集體資產(chǎn)的部分全部分配給了企業(yè)員工。并且,這種分配依賴于職工能夠購買的股份數(shù),能夠購買的股份數(shù)越多,分得的集體資產(chǎn)也就越多。但是,職工能夠購買的股份數(shù)又向企業(yè)的經(jīng)營層傾斜,例如,總經(jīng)理購買的股份數(shù)為一般員工的100倍,這等于總經(jīng)理無償?shù)玫搅吮纫话銌T工多100倍的資產(chǎn)。國有資產(chǎn)的縮水并非到此為止,1500萬元國有資產(chǎn)中,只有1/3(約500萬元)轉(zhuǎn)入新公司股本,余下1000萬元左右,按照“對競爭性領(lǐng)域和一般行業(yè),職工可將國有產(chǎn)權(quán)一次性買斷;一次付款的,可實行50%的優(yōu)惠”的規(guī)定,由“湘江涂料”用500萬元“買斷”。也就是說,又另外送出去500萬元,最終,1億多的國有資產(chǎn)縮水不到原來的10%,即1000萬。我們即使認(rèn)為從1億多的凈資產(chǎn)調(diào)整成7000多萬是沒有問題的,那么,從7000多萬縮水到1000萬,其余的6000萬歸屬何處呢?這就是一個權(quán)利的重新配置。6000多萬根據(jù)購股的比例以及付款優(yōu)惠的辦法贈送給員工。但是,這種贈送并不是平等地贈送的,而是向企業(yè)的經(jīng)營層傾斜。我們可以分別計算一下普通員工與總經(jīng)理之間所獲分配的差別?？偨?jīng)理可購股100萬股,按1:1.88的贈送比例,獲贈188萬股,由于50%的優(yōu)惠,實際只需支付50萬元,獲得288萬元的資產(chǎn)。實際利潤為238萬元,利潤率為238/50=476%。普通員工可購買1萬股,同樣是1:1.88的比例,獲贈1.88萬股,實際只需支付0.5萬元,獲得2.88萬元資產(chǎn)。實際利潤為2.38萬元,利潤率同樣為476%。表面上看,似乎遵循了平等的原則,至少贈送比例是一樣的。但是,員工所付出的代價是身份的置換,即其身份不復(fù)是國有企業(yè)的職工了。也就是說,職工身份的價格為2.38萬元。據(jù)此可以認(rèn)為,普通員工實際沒有在此得到任何實際的利益,2.38萬元的身份置換費實際上還是偏低的。實際獲得好處的是高級管理層。當(dāng)然,這里還可以提出的問題是,為什么可以把國有資產(chǎn)無償贈送給企業(yè)員工?答案與歧視性的分配是一樣的:因為可以增加國民生產(chǎn)總值。也就是說,權(quán)利是否重新配置,如何重新配置,其標(biāo)準(zhǔn)就是國民生產(chǎn)總值的最大化。在產(chǎn)權(quán)改革領(lǐng)域按照激勵原則進行權(quán)利的重新配置,幾乎是普遍性的,不僅僅是在長沙國企產(chǎn)權(quán)改革中,在聞名全國的諸城模式中,在蘇南的集體企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革中,以及在其他不為國人所注意的大量的小規(guī)模進行的產(chǎn)權(quán)改革中,都幾乎同樣遵循激勵的原則來進行權(quán)利的重新配置的。(二)對被保護企業(yè)的權(quán)益在進行產(chǎn)權(quán)改革之后,理論上講,至少對于大部分縣域經(jīng)濟而言,實際上已經(jīng)只存在私營企業(yè)了。那是否意味著制度將停止演進了呢?并非如此。在權(quán)利重新配置之后,馬上產(chǎn)生的問題是,權(quán)利能否獲得切實有效的保護,否則,權(quán)利配置產(chǎn)生的激勵效應(yīng),就只能停留于理論上的推論。然而,地方政府保護權(quán)利,必須有效地約束下面各職能部門。但是,這卻并非易事。各職能部門的權(quán)限范圍,都有法律上的明確規(guī)定,一般而言,都有很大的自由裁量權(quán),其實際形成的辦事風(fēng)格,則有很大的傳統(tǒng)上的因素。也就是說,地方政府要想實現(xiàn)對各職能部門包括具體的辦事人員的有效約束,是非常困難的。當(dāng)完全有效的約束無法實現(xiàn)時,地方政府所能做的,就是列出若干重點保護對象(所謂的“重點保護企業(yè)”)。在選擇重點保護對象時,當(dāng)然只能根據(jù)對地方經(jīng)濟發(fā)展作貢獻的程度的標(biāo)準(zhǔn)。換言之,在權(quán)利保障領(lǐng)域,同樣遵循激勵原則。我們可以看看重點保護企業(yè)這個制度是如何運作的。選擇重點保護企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)一般是投資規(guī)模以及納稅額,有的地方也會考慮安排就業(yè)人員數(shù)量。按照浠辦發(fā)[2002]69號文件要求對授牌保護企業(yè)實行“十不準(zhǔn)”:即不準(zhǔn)對被保護企業(yè)亂攤派、亂收費、亂罰款;不準(zhǔn)對實行目標(biāo)入庫的企業(yè)加稅補稅;不準(zhǔn)拒辦、拖辦被保護企業(yè)的有關(guān)證件手續(xù);不準(zhǔn)隨意對被保護企業(yè)停電、停水、停電話;不準(zhǔn)抽調(diào)被保護企業(yè)人員從事與企業(yè)無關(guān)的活動;不準(zhǔn)隨意增加被保護企業(yè)的稅費負(fù)擔(dān);不準(zhǔn)到被保護企業(yè)拿、卡、要、報,搞贊助、拉廣告;未經(jīng)批準(zhǔn)不準(zhǔn)到被保護企業(yè)開展各種名義的檢查、評比;未經(jīng)批準(zhǔn)不準(zhǔn)到被保護企業(yè)查封財產(chǎn)和帳目;未經(jīng)批準(zhǔn)不準(zhǔn)扣押被保護企業(yè)的財產(chǎn)和企業(yè)負(fù)責(zé)人。限制的辦法一般是設(shè)定一個審批部門,各職能部門去企業(yè)檢查之前,必須獲得這個審批部門的同意。這個審批部門,有的是縣招商局(河北浠水),有的是縣監(jiān)察部門(河北蔚縣),凡違反規(guī)定的,一經(jīng)查實,將按照浠文[2002]38號文件規(guī)定,從嚴(yán)追究責(zé)任。凡發(fā)現(xiàn)縣管國家機關(guān)工作人員破壞發(fā)展環(huán)境行為的,給予當(dāng)事人下崗一年處理,分管領(lǐng)導(dǎo)責(zé)令辭職或免除職務(wù),主要領(lǐng)導(dǎo)和單位給予黃牌警告;對任期內(nèi)發(fā)生兩次破壞發(fā)展環(huán)境行為的單位主要領(lǐng)導(dǎo)給予責(zé)令辭職或免職處理。那么,對于象工商系統(tǒng)這樣的垂直管理的單位,如果直接去企業(yè)檢查又會如何呢?辦法仍然是有的:垂直管理單位發(fā)生一次破壞發(fā)展環(huán)境行為的,對單位公開曝光,給予黃牌警告,并向社會公開宣布當(dāng)事人為“不受浠水歡迎的工作人員”,分管領(lǐng)導(dǎo)為“不受浠水歡迎的干部”;對任期內(nèi)發(fā)生兩次破壞發(fā)展環(huán)境行為的垂直管理單位,單位和單位主要領(lǐng)導(dǎo)公開曝光,并向社會宣布為“不受浠水歡迎的干部”。凡被宣布為不受浠水歡迎的干部,同時向其上級主管部門通報并建議調(diào)離。(三)地方政府的行為不得干預(yù)企業(yè)的檢查如果從純經(jīng)濟的標(biāo)準(zhǔn)來看,我們必須承認(rèn),按照激勵原則進行權(quán)利配置和權(quán)利保障,并沒有大的問題,也就是說,在大部分的情況下,確實會帶來國民生產(chǎn)總值的增加,至少在短期內(nèi)可以帶來國民生產(chǎn)總值的迅速增加。但是,從法律的角度來講,兩種情形都會面臨違反法律的指控。以權(quán)利配置來說,無論是誰的權(quán)利,包括國家所擁有的資產(chǎn)所有權(quán),其獲得保護都應(yīng)當(dāng)是無條件的。因此,按照激勵原則進行的產(chǎn)權(quán)改革,至少在長沙案例中,不可避免地違反了法律上保護國有資產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。而對“重點保護企業(yè)”這種方式的制度創(chuàng)新,地方政府同樣面臨著違反法律的指控。例如,無論是工商管理部門或者是質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門,當(dāng)然都應(yīng)該是獨立行使職權(quán)。然而,舉例而論,根據(jù)河北浠水的規(guī)定,“除公安、消防、司法機關(guān)執(zhí)行緊急公務(wù)和相關(guān)部門處理安全生產(chǎn)緊急情況外,凡確需進入企業(yè)檢查(稽查)的,檢查(稽查)部門要在報經(jīng)縣招商局和經(jīng)濟環(huán)境投訴中心批準(zhǔn)后,再與企業(yè)約定時間,按照‘只服務(wù),不收費;只糾偏,不罰款’的原則進行”。既然質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門和工商管理部門都有罰款的權(quán)限,這已經(jīng)是很明顯地限制相關(guān)職能部門的執(zhí)法權(quán)限了。而必須與企業(yè)約定時間,獲得批準(zhǔn)后才能去檢查的規(guī)定,則又可能會延誤檢查的時機。在一定的條件下,這可能構(gòu)成“阻撓、干預(yù)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者工商行政管理部門依法對產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售中違反本法規(guī)定的行為進行查處”(產(chǎn)品質(zhì)量法第65條第3款)的行為。在意識形態(tài)限制消除之后,地方政府突破法律的限制進行制度創(chuàng)新時,換言之,當(dāng)?shù)胤秸`法行政的時候,又由誰來對地方政府的行為加以約束呢?答案無非兩種:第一,法院;第二,上一級地方政府乃至中央政府。寄希望于法院來約束地方政府,顯然是不現(xiàn)實的。實際上,當(dāng)?shù)胤秸鞒隽四稠椫匾臎Q定的時候,法