論使用他人安全保障義務(wù)的性質(zhì)

論使用他人安全保障義務(wù)的性質(zhì)

一、．與《民法典》第1198條第2款第1句的比較第1198條?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一條規(guī)定，一些人有義務(wù)承擔(dān)安全保障責(zé)任（以下簡稱“安全責(zé)任”）并承擔(dān)義務(wù)。其基本沿用了《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款的規(guī)定。《民法典》第1198條第2款第1句與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款均規(guī)定第三人侵權(quán)而安保義務(wù)人也未盡安保義務(wù)的，安保義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。這一規(guī)定同樣受到廣泛討論與批評。民法典施行后，上述問題唯有通過解釋論予以回應(yīng)。因而本文圍繞前述使用他人代為履行安保義務(wù)情形下，安保義務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)展開討論。本文認(rèn)為《民法典》第1198條第1款所規(guī)定的安保義務(wù)是一種不因使用他人而移轉(zhuǎn)的特殊義務(wù)。安保義務(wù)人使用獨(dú)立第三人代為履行安保義務(wù)，而被使用人對他人侵權(quán)的，安保義務(wù)人即便自身并無選任、指示過失，仍需就安保義務(wù)的違反承擔(dān)自己責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任并不適用于此種情形。二、基于“外包”的救濟(jì)請求權(quán)系安保義務(wù)人通過委托或外包方式使用他人代為履行安保義務(wù)時，被使用人未能履行安保義務(wù)對他人造成損害的，安保義務(wù)人是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任？司法實務(wù)對此問題分歧極大。筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫以“安全保障義務(wù)/安保義務(wù)”與“外包”為關(guān)鍵詞檢索二審與再審案件，相關(guān)案例共計73件。其中，判決安保義務(wù)人不需要為被使用人未能履行安保義務(wù)而負(fù)責(zé)的案件，往往缺乏說理。判決安保義務(wù)人違反監(jiān)督義務(wù)的案件，認(rèn)為安保義務(wù)人與被使用人之間的合同關(guān)系使得安保義務(wù)人負(fù)有監(jiān)督義務(wù)。但基于合同相對性，被侵權(quán)人并不能主張其受安保義務(wù)人與被使用人之間的所保護(hù)并享有請求權(quán)。而如下文所述，基于外包合同為內(nèi)部關(guān)系不能對抗第三人為由，要求安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的案件，則屬未能理解安保義務(wù)人所提抗辯的法律意義。上述實務(wù)處理方式均存在邏輯上的錯漏。這是由于實務(wù)案例均忽視了對安保義務(wù)人“未盡到安全保障義務(wù)”這一核心要件的解釋。（一）基于義務(wù)內(nèi)容的解釋路徑《民法典》第1198條第1款規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、機(jī)場、體育場館、娛樂場所等經(jīng)營場所、公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”其就安保義務(wù)的承擔(dān)主體，在現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款的基礎(chǔ)上，法典吸納了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第18條第2款的經(jīng)營者?；氐奖疚拈_篇的假想案例二，乙商場作為經(jīng)營者，丙物業(yè)公司作為保潔事務(wù)的管理者均負(fù)有安保義務(wù)。因而甲似可基于安保義務(wù)的違反向二者訴請損害賠償。但某一主體負(fù)有安保義務(wù)并不足以要求其承擔(dān)損害賠償，尚需要該主體未盡到安保義務(wù)。假想案例中的核心問題正在于此：當(dāng)安保義務(wù)人乙商場謹(jǐn)慎地選任資質(zhì)良好的獨(dú)立第三方丙公司代為履行安保義務(wù)時，可否認(rèn)為其已經(jīng)盡到相應(yīng)安保義務(wù)？這就取決于如何解釋安保義務(wù)。唯有明確安保義務(wù)的內(nèi)容，才可能判斷這一義務(wù)是否被履行。制定法對安保義務(wù)的具體含義并無規(guī)定，解釋論上卻有三種解釋可能。這三種解釋路徑對判斷經(jīng)營者所負(fù)有的安保義務(wù)采用完全不同的標(biāo)準(zhǔn)。第一種解釋是安保義務(wù)僅是侵權(quán)法上的一般注意義務(wù)，與《民法典》第1165條第1款所要求的注意義務(wù)并無實質(zhì)區(qū)別。這一解釋路徑與德國法上的交往安全義務(wù)相當(dāng)。第二種解釋是安保義務(wù)創(chuàng)設(shè)的并非一般注意義務(wù)，而是一類特殊義務(wù)。安保義務(wù)人雖然可委托他人代為履行此類特殊義務(wù)，但是這一委托并不能使其從該義務(wù)解脫出來。即在假想案例中，乙商場雖然可以使用電梯廠商對電梯進(jìn)行日常維護(hù)或丙公司管理商場的保潔工作，但是其并未從安保義務(wù)中解脫出來。只要安保義務(wù)所要求的內(nèi)容未被履行，其就需要負(fù)責(zé)。若應(yīng)該被維護(hù)的電梯未被維護(hù)，本該被清掃的地面未被清掃，乙公司就要為此負(fù)責(zé)。這一解釋路徑亦有比較法上的參照。在英美法上，經(jīng)營者對顧客所負(fù)有正是這類特殊義務(wù)，第三種解釋路徑是當(dāng)安保義務(wù)人使用他人后，原安保義務(wù)的內(nèi)容轉(zhuǎn)換為持續(xù)監(jiān)督義務(wù)。可見，對安保義務(wù)解釋采取上述三種不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對被侵權(quán)人能否獲得救濟(jì)具有決定性的影響。但究竟何種解釋更具合理性則仍待討論。（二）基于合同相對性的解釋路徑在對安保義務(wù)不同解釋路徑進(jìn)行抉擇前，有必要回顧司法實務(wù)中的狀況。前文檢索中，大部分裁判文書并未進(jìn)行詳細(xì)說理。結(jié)合前述三種解釋，有助于理解相關(guān)司法裁判的實質(zhì)。第一類判決認(rèn)為安保義務(wù)人無需為被使用人未能履行安保義務(wù)負(fù)責(zé)。其實質(zhì)即為上述第一種解釋路徑，將安保義務(wù)解釋為一種普通的注意義務(wù)。安保義務(wù)人一旦謹(jǐn)慎地選任了第三人代為履行，其就因盡到自己的安保義務(wù)而免除自身責(zé)任，有24件屬于此類。第二類判決以安保義務(wù)人違反監(jiān)督義務(wù)為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，有9件屬于此類。與第三種解釋路徑不同的是，判決認(rèn)為此種監(jiān)督義務(wù)源自安保義務(wù)人與被使用人之間的合同。第三類判決計12件，依據(jù)合同相對性而認(rèn)定安保義務(wù)人不能免責(zé)。基于合同相對性，安保義務(wù)人與使用人之間的責(zé)任承擔(dān)約定的確不能約束被侵權(quán)人。但是倘若安保義務(wù)僅是一種普通的注意義務(wù)或者監(jiān)督義務(wù)，那么安保義務(wù)人若無選任過失或盡到監(jiān)督義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了自身的安保義務(wù)。此處，安保義務(wù)人并非以合同中的責(zé)任分配條款為免責(zé)抗辯，而是以其已經(jīng)無過失地履行了安保義務(wù)為抗辯事由。但是法院并未意識到這一抗辯的邏輯，而錯誤地訴諸于合同相對性。第二種解釋路徑未見于司法實務(wù)。綜上所述，司法實務(wù)分歧的實質(zhì)在于對安保義務(wù)性質(zhì)認(rèn)識的分歧。解釋論上三種解釋均有可能，比較法上亦均有可參考的實踐，但究竟何種解釋更為可??？本文認(rèn)為將安保義務(wù)解釋為不因使用他人而移轉(zhuǎn)的特殊義務(wù)方符合該條之規(guī)范目的。1.締約過失制度的立法路徑學(xué)界一般認(rèn)同安保義務(wù)與德國交往安全義務(wù)較為接近。檢視德國法上的處理有利于理解這一問題。雖然如前所述德國法上交往安全義務(wù)可通過使用他人移轉(zhuǎn)，但德國法院通過擴(kuò)大締約過失制度的適用范圍，使得相當(dāng)于《民法典》第1198條第1款情形下的交往安全義務(wù)實質(zhì)上轉(zhuǎn)變?yōu)椴灰蚴褂盟硕妻D(zhuǎn)的特殊義務(wù)。德國法上存在交易上接觸的情形下，一方負(fù)有照顧另一方權(quán)利、法益及其利益的義務(wù)。這是通過締約過失結(jié)合保護(hù)義務(wù)而得以實現(xiàn)的。但在我國法上是否能夠通過此種路徑處理則不甚明晰。一方面，我國學(xué)界對于締約過失制度是否可以結(jié)合保護(hù)義務(wù)存在極大爭議；2.基于安保義務(wù)的目的分析比較法上就這一問題的處理大體持相同立場：即安保義務(wù)人無法通過使用他人免除自己的安保義務(wù)。但并不意味著我國法就要采取同樣的處理模式。其核心在于為何要將安保義務(wù)認(rèn)定為此類保護(hù)強(qiáng)度高于一般注意義務(wù)的特殊義務(wù)。筆者認(rèn)為這需訴諸于法律創(chuàng)設(shè)安保義務(wù)的原因與目的，從安保義務(wù)人與被侵權(quán)人兩個維度考慮。從安保義務(wù)人維度觀察，需考慮安保義務(wù)人承擔(dān)此類義務(wù)的原因。場所經(jīng)營者、管理者或活動組織者之所以開啟或者維持了特定的場域性危險，旨在通過經(jīng)營行為或活動組織以此實現(xiàn)其盈利或其他目的。其受風(fēng)險與受益相一致要求的拘束，而負(fù)有對自身開啟或維持的危險進(jìn)行控制的保護(hù)性義務(wù)。從被侵權(quán)人維度觀察，需要考慮被侵權(quán)人對于安保義務(wù)人的合理信賴。安保義務(wù)人與該義務(wù)所保護(hù)的主體之間存在特殊的交往關(guān)系，從而使得一方在交往過程對另一方存在合理期待與信賴。此外，若安保義務(wù)僅是一般性注意義務(wù)或監(jiān)督義務(wù)，其完全可基于《民法典》第1165條第1款的一般侵權(quán)條款得出，而無需特別規(guī)定。值得注意的是，新近有學(xué)者認(rèn)為使用他人者，基于委托合同委托人需為受托人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。三、基于補(bǔ)充責(zé)任判決的局限但即便將安保義務(wù)認(rèn)定為特殊注意義務(wù)，若不妥當(dāng)處理安保義務(wù)人與被使用人的責(zé)任承擔(dān)關(guān)系，亦可能導(dǎo)致該義務(wù)實質(zhì)被弱化為一般注意義務(wù)。對此進(jìn)行詳細(xì)說明前，對司法實務(wù)的現(xiàn)狀進(jìn)行回顧，有助于理解這一問題。就安保義務(wù)人與被使用人對被侵權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)，在前文檢索中共有四類處理模式。第一類，僅判決安保義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，計21件；第一類判決忽視了對被使用人的侵權(quán)行為的評價。大部分法院認(rèn)為被使用人與被侵權(quán)人之間缺乏關(guān)系，但這顯然不符合《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款的規(guī)定。因為當(dāng)被使用人代替安保義務(wù)人履行安保義務(wù)時，其亦成為了該條所說的管理者。只是其管理事務(wù)僅限于其基于合同所承擔(dān)的部分。即便其不能被認(rèn)定為該條的管理者，亦因其從事與安保義務(wù)相關(guān)的工作而需承擔(dān)基于《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的侵權(quán)責(zé)任。第二類按份責(zé)任判決的依據(jù)在于《侵權(quán)責(zé)任法》第12條。其實質(zhì)是認(rèn)為安保義務(wù)人與被使用第三人構(gòu)成了無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。但法院均未回應(yīng)安保義務(wù)人的抗辯，即第三人侵權(quán)的，為何不適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款的補(bǔ)充責(zé)任。且這12件支持按份責(zé)任的判決中有8件并不認(rèn)可安保義務(wù)可基于外包合同免責(zé)判決。此類判決在義務(wù)解釋層面認(rèn)為安保義務(wù)人不可通過使用他人而免除自己的責(zé)任；但在責(zé)任承擔(dān)上卻又使得安保義務(wù)人的責(zé)任因使用他人而減輕。這一裁判思路，使得安保義務(wù)人實際上得以通過使用他人而逃避安保義務(wù)。第三類補(bǔ)充責(zé)任判決的依據(jù)在于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款。其與按份責(zé)任判決不同，遵循該條文意即第三人侵權(quán)，安保義務(wù)人僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。此類判決較按份責(zé)任判決進(jìn)一步削弱了安保義務(wù)人的責(zé)任。唯有第四類連帶責(zé)任判決才符合安保義務(wù)的設(shè)置初衷，但法院對此卻缺乏說理。將來《民法典》施行后，即便解釋論上將安保義務(wù)解釋為不因為使用他人而移轉(zhuǎn)的特殊注意義務(wù)，卻可能因《民法典》第1198條第2款第1句所規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任而削弱規(guī)范目的。原因在于該句并未對第三人進(jìn)行區(qū)分。此處應(yīng)當(dāng)區(qū)分為履行安保義務(wù)的第三人與完全無關(guān)第三人侵權(quán)的情形。若前者亦屬于該款所稱第三人，安保義務(wù)人則僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。這意味著雖然在義務(wù)層面認(rèn)可安保義務(wù)的特殊性，但在責(zé)任承擔(dān)層面卻允許安保義務(wù)