中華法系的百年歷史敘事

中華法系的百年歷史敘事

19世紀(jì)下半葉，日本法學(xué)家穗積陳重率

先提出“法系（族）”概念，并系統(tǒng)地闡明

了自己的法系論。他基于人類文明演進(jìn)的歷

史大視野，將世界多民族的法律文明秩序區(qū)

分、歸類為五大法系，即印度法系、中華法

系、伊斯蘭法系、英國(guó)法系和羅馬法系。此

時(shí)，對(duì)東亞諸國(guó)法律文明傳統(tǒng)有著深遠(yuǎn)影響

的中華法系，正遭遇歐洲法系所表征的現(xiàn)代

法律秩序愈來愈嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。因此，自法系

論加入現(xiàn)代漢語言法學(xué)知識(shí)譜系建構(gòu)行列伊

始，法律史學(xué)就因中國(guó)法學(xué)肩負(fù)的現(xiàn)代法律

價(jià)值啟蒙與技術(shù)革新之雙重使命，而被賦予

了一個(gè)關(guān)涉型構(gòu)現(xiàn)代生活秩序的重大學(xué)術(shù)主

題：在與世界各大法系的相互比較中，通過

中華法系的歷史敘事，描述、歸納并闡釋中

國(guó)法律文明傳統(tǒng)之文化內(nèi)涵及其精神特質(zhì)，

進(jìn)而探尋、估量并預(yù)測(cè)其變革的方向與路徑。

雖然正史“刑法志”記敘了我國(guó)歷朝歷

代立法及法制運(yùn)行的大體情況，《唐律疏議》

等傳世法典也展現(xiàn)了中華帝國(guó)法律體系之規(guī)

范結(jié)構(gòu)與核心內(nèi)容，但它們作為史料，未必

向后人精準(zhǔn)呈現(xiàn)了中華法系的文化精神特質(zhì),

人們也未必因此而對(duì)中華法系的獨(dú)特個(gè)性和

歷史地位有著清醒而自覺的意識(shí)。史料的意

義通常要在比較中得以呈現(xiàn)。如果說，比較

法“本質(zhì)上是一部學(xué)術(shù)史”，它不僅“首先

是個(gè)人的精神產(chǎn)品的歷史”，而且與“各個(gè)

時(shí)代精神的根本傾向密切融合”；那么，作

為現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)知識(shí)譜系的重要組成部分，

中華法系的歷史敘事，就是基于比較法視角

的求真意志之體現(xiàn)，是學(xué)者們通過領(lǐng)悟自身

所處時(shí)代之精神意向，將中華法系與其他法

系進(jìn)行比較，并從中進(jìn)行價(jià)值反思和理論闡

釋的話語建構(gòu)。

任何歷史事件都不可能經(jīng)驗(yàn)性地得以再

現(xiàn)，只能再現(xiàn)于知識(shí)話語的構(gòu)造之中。歷史

就其本質(zhì)而言乃是敘事性的歷史。發(fā)端于晚

清，迄今仍在蓬勃開展的中華法系之歷史敘

事，盡管有賴于史料的不斷發(fā)現(xiàn)、甄別與整

理，但作為理論抽象和主觀把握的學(xué)術(shù)話語

建構(gòu)，其關(guān)鍵并不在于對(duì)史實(shí)的考察、編排

與記述，而在于對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律秩序之精神

實(shí)質(zhì)及當(dāng)下境遇的揭示、闡釋和判解，并基

于法史學(xué)者內(nèi)心深處的理想圖景而預(yù)測(cè)其將

來前途。置身于具體時(shí)代境況之中的學(xué)者們，

其核心問題意識(shí)往往根源于經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)生活,

無論對(duì)分析工具的概念選擇和運(yùn)用，還是對(duì)

求解問題之工作方案的邏輯設(shè)計(jì)，都難免受

到特定時(shí)代流行的話語模式的影響，他們對(duì)

法律歷史的敘事與論證其實(shí)是時(shí)代精神的智

識(shí)呈現(xiàn)。

中華法系研究的百年進(jìn)程大致可分為三

個(gè)時(shí)期：20世紀(jì)20年代之前的發(fā)韌期，20

世紀(jì)20年代至40年代的興盛期，20世紀(jì)80

年代以來的復(fù)盛期。相應(yīng)地，有三種基本的

話語模式，即進(jìn)化論的、民族論的和法治論

的話語模式。法史學(xué)者在特定語境中的歷史

敘事，既各有其描述、闡釋研究對(duì)象的獨(dú)特

術(shù)語、范疇和意圖，也共享著作為方法論的

操作概念：一是表達(dá)不因時(shí)代差異性而影響

歷史連續(xù)性主題的“傳統(tǒng)”概念；二是基于

某種原則將一系列支離破碎的事件聚合起來

的“演化”概念；三是傳達(dá)人們共同且融貫

的文化心理情感和倫理信念的“精神”概念；

四是借助諸多相似與重復(fù)現(xiàn)象而為傳播和交

流事實(shí)提供證據(jù)的“影響”概念。正是這四

個(gè)概念，奠定了“中華法系”在不同語境中

獲得陳述和敘事的基礎(chǔ)。法制現(xiàn)代化乃是三

種歷史敘事或明或暗的一致企求。中華法系

研究的百年學(xué)術(shù)史，也是中國(guó)法律文明傳統(tǒng)

面對(duì)現(xiàn)代性挑戰(zhàn)之個(gè)性彰顯與精神突圍的歷

史。法史學(xué)者在研究中華法系時(shí)所彰顯的學(xué)

術(shù)個(gè)性，很大程度上就成了時(shí)代精神的表達(dá)

和象征。他們圍繞中華法系之歷史真實(shí)和未

來懷想而建構(gòu)的不同歷史敘事，既呈現(xiàn)了法

律秩序之現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的時(shí)代軌跡，也在顯示中

華法系現(xiàn)代命運(yùn)的同時(shí)，表征了中國(guó)法制現(xiàn)

代化歷程的艱辛與曲折。

本文不擬探究法史學(xué)者研究中華法系的

個(gè)性化思想追求與學(xué)術(shù)建構(gòu)，而旨在通過區(qū)

分并考察前后相繼又彼此有別的三種歷史敘

事，整體性地揭示出法史學(xué)界對(duì)中華法系“歷

史命運(yùn)”之學(xué)術(shù)判解的時(shí)代特征。在特定語

境中開展的歷史敘事，以及對(duì)中華法系之基

本制度構(gòu)架和核心價(jià)值取向的評(píng)判，各自呈

現(xiàn)出鮮明的時(shí)代話語特色；而無論何種語境

中的中華法系之歷史敘事，實(shí)質(zhì)上都是根據(jù)

“現(xiàn)在”的倫理價(jià)值和法律技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“過

去”之歷史圖景及其將來前途的描繪、重構(gòu)

與預(yù)見。即便是對(duì)“過去”法律秩序之構(gòu)成

元素的邏輯解析和“法制史”重組，也不意

味著原教旨主義式地復(fù)歸與固守“過去”，

而是對(duì)建構(gòu)現(xiàn)代法律文明秩序之可能性條件

的歷史追問和心智洞察。這其中，法律權(quán)威

能否得以真正確立，是三種歷史敘事給予人

們破解晚清以降法制現(xiàn)代化難題最為重大的

智識(shí)啟迪。

一、進(jìn)化論語境下中華法系的否定性敘

事

由穗積陳重發(fā)端的描述中華法系之歷史

敘事，深受當(dāng)時(shí)盛行的“物競(jìng)天擇、適者生

存”的進(jìn)化論話語模式影響，其否定性敘事

特征異常鮮明而突出，與其說它是對(duì)中華法

系知識(shí)的系統(tǒng)性陳述，毋寧說它是一種整體

性的歷史觀照與價(jià)值評(píng)判。進(jìn)化論話語模式

下，建基于綱常倫理價(jià)值之上的中華法系，

作為一種規(guī)范系統(tǒng)，既無力型構(gòu)現(xiàn)代性社會(huì)

生活秩序，也無法與歐洲法系接棒與相容，

其命運(yùn)只能是為通過移植而創(chuàng)立的嶄新法律

系統(tǒng)所替代。當(dāng)時(shí)之學(xué)人之所以激烈抨擊并

全盤否定中華法系的價(jià)值觀念和規(guī)范體制，

根本目的在于呼喚現(xiàn)代法律權(quán)威意識(shí)，以獲

得突圍傳統(tǒng)、進(jìn)行全方位變法革新的倫理信

念和歷史參照。

（一）對(duì)中華法系面臨“解體”危機(jī)的

揭示

留學(xué)英國(guó)倫敦大學(xué)和德國(guó)柏林大學(xué)的穗

積陳重，深悟其師歷史法學(xué)巨擘梅因思想的

精髓。梅因的歷史法學(xué)與薩維尼的歷史法學(xué)

已有重大不同。薩維尼強(qiáng)調(diào)特定民族法律制

度的民俗起源及歷史語境，他將所謂“民族

精神”視為法律秩序得以創(chuàng)立、運(yùn)行和生效

的“自然”機(jī)制，試圖從民族法律史中淬煉

并提取體系化法典的諸元素；梅因則摒棄了

薩維尼念茲在茲的“民族精神”之歷史浪漫

主義信仰，以其對(duì)諸多民族法律歷史之比較

研究的鮮明特色，使得源于德國(guó)的歷史法學(xué)

研究別開生面。1861年，梅因的經(jīng)典作品《古

代法》面世，其首要的智識(shí)推動(dòng)力正是源自

1859年出版的達(dá)爾文生物進(jìn)化論巨著《物種

起源》。他所謂的“法律歷史”，已不再僅

僅是供立法者為建構(gòu)法律體系而提取邏輯元

素的“歷史素材”，而是通過比較，經(jīng)驗(yàn)性

地發(fā)現(xiàn)具有某種一致性方向的人類法律演化

的過程。他認(rèn)為，各民族的法律制度，“盡

管其時(shí)空的距離足以排除外來啟示的可能性,

但所有制度的成長(zhǎng)模式還是表現(xiàn)出統(tǒng)一性”。

具有深厚歷史韻味且反映現(xiàn)代觀念的法系論,

在梅因的法律進(jìn)化論中已是呼之欲出了。穗

積陳重自謂“余蓋五十年來常思法律進(jìn)化論

者”，他構(gòu)筑“法系”概念并闡明其法系論，

可謂自覺地充分運(yùn)用了梅因歷史法學(xué)所儲(chǔ)備

的豐富理論資源，且成就了系統(tǒng)的法律進(jìn)化

論學(xué)說。

更為重要的催生穗積陳重法系論的力量，

是其清醒的世界意識(shí)和強(qiáng)烈的民族危機(jī)意識(shí)。

“法系”概念及法系論的提出是在1884年，

這正是日本脫亞論甚囂塵上的年代。福澤諭

吉基于進(jìn)化論的立場(chǎng)闡發(fā)了文明論，將人類

文明劃分為野蠻、半開化、文明三個(gè)必經(jīng)階

段，據(jù)此而呼喚民族意識(shí)的覺醒，并明確提

出日本應(yīng)“以歐洲文明為目標(biāo)”，實(shí)現(xiàn)民族

精神的重塑。穗積陳重的法系論與福澤諭吉

的文明論在精神品質(zhì)上如出一轍，都是基于

民族危機(jī)意識(shí)而抱持人類文明進(jìn)化的信念，

斷言“法律進(jìn)化論者，法之時(shí)觀也”，二者

在凸顯法律的世界意識(shí)的同時(shí)，均將各大法

系的自我生成與趨于固化的歷史惰性，置于

反思和批判的思維中心。優(yōu)勝劣汰的法律進(jìn)

化論成為變法改制的精神動(dòng)源，所謂“法律

之進(jìn)化，為社會(huì)力之自覺史”是也。穗積陳

重是日本近代民法學(xué)派的重要代表，由他系

統(tǒng)性闡發(fā)的以“法律動(dòng)學(xué)”為核心的法律進(jìn)

化論，其要義有如威格摩爾所指出，在于視

法系為“一個(gè)有血有肉的生命組織體”。作

為有機(jī)生命體，任何法系都必經(jīng)從生長(zhǎng)到衰

亡的生命歷程，其生或死則由是否適合人類

文明進(jìn)化規(guī)律所決定，且無論其生或死都是

整體性的。穗積陳重之所以配合脫亞論而主

張日本融入歐洲法系，就因?yàn)樗卸ㄖ腥A法

系因其古老而喪失了生命活力，在各國(guó)相互

競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的現(xiàn)代世界格局中，正面臨解

體和死亡的嚴(yán)重危機(jī)。他基于日本法制現(xiàn)代

化的目標(biāo)而展開的中華法系之歷史敘事，重

在表達(dá)其進(jìn)化論歷史哲學(xué)的信念，而無意于

考察法律歷史的事實(shí)或梳理相關(guān)知識(shí)。

問題的關(guān)鍵在于，西方列強(qiáng)向東方世界

的殖民擴(kuò)張一發(fā)而不可收拾，這不單單是物

質(zhì)性的軍事較量，更是一場(chǎng)精神性的文化比

拼，用那時(shí)正興盛繁衍的歷史進(jìn)化論語詞來

描述，是“野蠻”與“文明”、“落后”與

“先進(jìn)”、“保守”與“進(jìn)步”、“傳統(tǒng)”

與“現(xiàn)代”的沖突和對(duì)抗。在對(duì)舉的雙方中，

受殖民侵略的東方諸國(guó)被劃歸為前者，西方

列強(qiáng)則屬于后者，人類法律秩序演化的方向

和道路則在于擺脫前者而歸屬于后者。如果

說西方列強(qiáng)的殖民侵略是一種惡，這種惡所

帶來的挑戰(zhàn)在很大程度上也是一種誘惑。它

不僅促成了東方諸國(guó)民族意識(shí)的覺醒，而且

促使其思考自己何以衰弱、列強(qiáng)何以強(qiáng)大。

盡管東方諸國(guó)的民族意識(shí)自其覺醒伊始就內(nèi)

在地含有屈辱的成分，“向西方尋求真理”

成為無奈和必須的選擇，但自我救亡與雪恥

的愿望也相應(yīng)地與“世界性”意識(shí)勾連起來

了，通過變法改制而融入現(xiàn)代法律文明秩序，

成了民族精英們強(qiáng)烈的精神渴盼。這使得中

華法系的歷史敘事一開始就帶有悲劇性色彩。

在西方，法系論成為民族主權(quán)國(guó)家之現(xiàn)代法

律與其法文化傳統(tǒng)接續(xù)的證明，古老的羅馬

法系既是歐洲各民族主權(quán)國(guó)家法律的淵源，

也是世界性的普遍法律原則之本源。在東方，

法系論則成為證明其法文化傳統(tǒng)整體性衰亡

的基本理論，中華法系成了東亞各民族在走

向現(xiàn)代世界歷史舞臺(tái)時(shí)，“應(yīng)該”且“必須”

拋棄的歷史包袱。

（二）對(duì)中華法系之“綱常名教”的檢

省與批判

盡管梁?jiǎn)⒊?904年撰寫《中國(guó)法理學(xué)

發(fā)達(dá)史論》時(shí)才較早使用了“法系”概念，

而“中華法系”一詞也并未進(jìn)入晚清維新變

法派人士的常用語詞系統(tǒng)，但在他們共同采

用的歷史進(jìn)化論話語模式中，無論對(duì)于中西

方法律文明傳統(tǒng)之精神異質(zhì)性的判解，還是

基于對(duì)中華法系作為傳統(tǒng)之現(xiàn)實(shí)影響的深切

感受，而強(qiáng)調(diào)通過移植現(xiàn)代西方法制以創(chuàng)立

新的法律秩序，都與日本明治維新時(shí)代思想

界的認(rèn)知與企求高度一致。只不過，他們?cè)?/p>

心理情感上比穗積陳重更復(fù)雜得多，他們關(guān)

于中華法系的否定性敘事，遠(yuǎn)比穗積陳重更

為深刻地觸及了中國(guó)傳統(tǒng)法律文明秩序之核

心價(jià)值觀念與普遍性原則。

在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)中，西方殖民侵略所使用的

堅(jiān)船利炮，的確給依舊生存于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明

秩序中的國(guó)人帶來了強(qiáng)烈的心靈震撼。從龔

自珍、魏源到洋務(wù)派再到早期改良派的所有

有識(shí)之士，圍繞著如何有效抵御外來侵略而

展開過富有成效的思考與探索，提出了引進(jìn)

和學(xué)習(xí)西方近代自然科學(xué)、工藝技術(shù)及經(jīng)濟(jì)

制度的戰(zhàn)略性措施，并部分地付諸了實(shí)踐，

甚至也在政治法律制度方面提出了一些改革

意見。但是，他們把這一切主要?dú)w結(jié)為“器”

“用”層面的效仿與變革，至于“道”“體”，

也即以“綱常名教”為核心的傳統(tǒng)價(jià)值觀念

和基本原則，則被視為不可動(dòng)搖且必須予以

維護(hù)和持守的政治倫理根基。

維新變法運(yùn)動(dòng)的驚世駭俗之處，正在于

對(duì)中華法系之“道”“體”的深刻檢討。康

有為在其《實(shí)理公法全書》的開篇提綱挈領(lǐng)

地寫道：“凡天下之大，不外義理、制度兩

端。義理者何？曰實(shí)理，曰公理，曰私理是

也。制度者何？曰公法，曰比例之公法、私

法是也。實(shí)理明則公法定，間有不能定者，

則以有益于人道者斷，然二者均合眾人之見

定之?！弊鳛楦缓F(xiàn)代科學(xué)精神和人文意義

的話語表達(dá)，“實(shí)理”相當(dāng)于歐氏幾何學(xué)的

“公理”，是人類政治、法律、道德諸多規(guī)

范結(jié)構(gòu)和制度體系得以創(chuàng)立的最高價(jià)值本源;

“公法”類似于歐氏幾何學(xué)的“定理”，其

從“實(shí)理，，邏輯地推演而來，是確?！皩?shí)理”

得以貫徹的各項(xiàng)基本原則；“比例”乃是運(yùn)

用“實(shí)理”“公法”系統(tǒng)，分析、比較世界

各種政治、法律、道德諸多規(guī)范結(jié)構(gòu)和制度

體系，進(jìn)而作出合乎人類歷史進(jìn)化趨勢(shì)的優(yōu)

劣評(píng)判與去留取舍。與穗積陳重創(chuàng)發(fā)的法系

論相比照，康有為所謂“實(shí)理”“公法”“比

例”，分別對(duì)應(yīng)于法律價(jià)值觀、法律原則與

法律規(guī)范。四條“實(shí)理”可謂典型的自然人

性論，它們基于高度肯定人的自然情欲及其

追求滿足自然情欲的合理性，而要求尊重并

弘揚(yáng)人的主觀能動(dòng)性和創(chuàng)造性精神。據(jù)“實(shí)

理”而推導(dǎo)出來的“公法”即是“人有自立

之權(quán)”，個(gè)體維護(hù)其“自立之權(quán)”就是維護(hù)

做人的資格。人與人之間的關(guān)系，理應(yīng)是建

立于“自立之權(quán)”基礎(chǔ)上的平等關(guān)系，法律

秩序的創(chuàng)設(shè)當(dāng)然不應(yīng)與此原則相背離。這無

疑是對(duì)中華法系所持守的綱常名教之核心價(jià)

值和原則的直接否定。

否定中華法系的核心價(jià)值和原則，乃是

晚清維新變法派人士最基本的共識(shí)。譚嗣同

疾呼國(guó)人“沖決網(wǎng)羅”，所謂“網(wǎng)羅”正是

中華法系所維護(hù)的“綱常名教”，其要害則

在于極力抑制個(gè)性的君主專制：“二千年來

君臣一倫，尤為黑暗否塞，無復(fù)人理，沿及

今茲，方愈劇矣?！睂Ｖ普窝稣讨V五

常的倫理價(jià)值支撐，既控制著人的外在行為，

又鉗制著人的內(nèi)在心靈世界，極端蔑視人的

感性存在。在這種內(nèi)與外的雙重禁錮之下，

“中國(guó)之五倫......貌合神離，強(qiáng)遏自然之

天樂，盡失自主之權(quán)利”，而“獨(dú)夫民賊，

固甚樂三綱之名，一切刑律制度皆依此為率，

取便己故也”。嚴(yán)復(fù)針對(duì)韓愈在其《原道》

一文中提出的中華法系之道統(tǒng)說，尖銳地指

出其弊在于“知有一人，而不知有億兆也”，

且明確地以現(xiàn)代民權(quán)觀對(duì)抗“收人人自主之

權(quán)，而歸諸一人”的君權(quán)思想。在嚴(yán)復(fù)看來，

作為“泰西為治之通義”，個(gè)性的存在與自

由發(fā)展才是國(guó)家救亡圖強(qiáng)的基本前提；而“夫

自由一言，真中國(guó)歷古圣賢之所深畏，而從

未嘗立以為教者也”。梁?jiǎn)⒊瑯由钪獋鹘y(tǒng)

的綱常名教對(duì)國(guó)人的影響之大，曾表明自己

極力倡導(dǎo)自由民權(quán)的根本目的正在于，“使

之得全其為人之資格而已，質(zhì)而論之，即不

受三綱之壓制而已，不受古人之束縛而已”。

他基于區(qū)分“仁”與“義”這兩個(gè)儒家思想

的核心范疇，敏銳地發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)儒學(xué)所強(qiáng)調(diào)的

“愛人”，雖不是對(duì)他人自由權(quán)利的侵犯，

卻是對(duì)自身自由權(quán)利的放棄。

他們放眼世界而檢省中華法系，思想的

矛頭均指向“綱常名教”這一法文化傳統(tǒng)的

精神內(nèi)核，迫切希望中華法系能夠破除傳統(tǒng)

藩籬而融入現(xiàn)代法律文明秩序?？涤袨橹赋?，

“今吾中國(guó)之法，非經(jīng)義之舊矣。在大地中

為五十余國(guó)之一，非復(fù)大一統(tǒng)之治矣”，“守

舊則辱，變法則強(qiáng)，辱與強(qiáng)，當(dāng)國(guó)者奚取焉？”

他與穗積陳重一樣，心懷嚴(yán)峻的民族危機(jī)意

識(shí)，主張仿行西方現(xiàn)代法律體系，全面變革

傳統(tǒng)舊法，重建符合時(shí)代要求和世界主潮的

新的法律體系，因?yàn)椤叭擞凶灾髦畽?quán)，又有

互制之法，泰西之良法哉”。正是為了仿效

“泰西之良法”，昭示使法律作為權(quán)威得以

真正確立的現(xiàn)代價(jià)值系統(tǒng)，譚嗣同呼吁國(guó)人

沖破中華法系之綱常名教的網(wǎng)羅，嚴(yán)復(fù)提倡

“各得自由，而以他人之自由為域“，梁?jiǎn)?/p>

超強(qiáng)調(diào)“國(guó)家譬猶樹也，權(quán)利思想譬猶根也”。

（三）整體性變革中華法系的必然性與

艱巨性

清末維新變法論強(qiáng)調(diào)的是，整體性地變

革中華法系沿襲已久的制度體系，進(jìn)而創(chuàng)立

符合世界主潮的新的法律秩序。此乃時(shí)勢(shì)使

然。自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后的《南京條約》開始，在

西方列強(qiáng)強(qiáng)加給清朝的一系列不平等條約中，

有一項(xiàng)重要內(nèi)容是領(lǐng)事裁判權(quán)，意即僑民在

中國(guó)犯了罪或成為民事訴訟的被告時(shí)，只受

其本國(guó)的領(lǐng)事或由其本國(guó)所設(shè)立的法庭依照

本國(guó)法律審判，而不受中國(guó)法律管轄、裁判

和制裁。西方列強(qiáng)的理由是中國(guó)法律太殘酷

野蠻，他們?cè)S諾一旦中國(guó)“整頓律例”，“與

各國(guó)改同一律”，便放棄其領(lǐng)事裁判權(quán)。對(duì)

此，康有為指出，“外人來者，自治其民，

不與我平等之權(quán)利，實(shí)為非常之國(guó)恥”；“吾

國(guó)法律，與萬國(guó)異，故治外法權(quán)，不能收復(fù)。

且吾舊律，民法與刑法不分，商律與海律未

備，尤非所以與萬國(guó)交通也”。他因此主張

盡快參酌羅馬法及英、美、德、法、日諸國(guó)

法律，“重定施行”。更為重要的是，他希

望通過變革舊法和創(chuàng)立新法，為維新變法運(yùn)

動(dòng)提供權(quán)威性和合法性依據(jù)。無論為了收回

治外法權(quán)，還是為了尋求維新變法的保障和

支持，都必須從根本上否定傳統(tǒng)法律體系，

如楊鴻烈所說：“自清朝道光時(shí)鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以

來，英美各國(guó)在華的領(lǐng)事裁判權(quán)確立，于是

中國(guó)法系的本身就發(fā)生空前所未有的打擊！”

被維新變法派視為“真理”而共同采行

的歷史進(jìn)化論認(rèn)知模式，既為他們開示了變

革傳統(tǒng)法律秩序的方向，也使其堅(jiān)信雪恥而

自強(qiáng)的正確道路，不是固守自己的傳統(tǒng)，而

是勇敢地變法、改制與全方位的自我革新。

康有為通過托古改制式的歷史敘事，將春秋

公羊?qū)W的“三世”說與《禮記》中的“小康”

“大同”說關(guān)聯(lián)起來，提出并闡明了自己的

“三世”歷史進(jìn)化論，描繪了由低級(jí)到高級(jí)

不斷進(jìn)化發(fā)展的三種社會(huì)形態(tài)，以及與之相

應(yīng)的三種政制秩序：”或民主，或君主，皆

因民情所推戴，而為天命所歸依，不能強(qiáng)也。

亂世，升平世，太平世皆有時(shí)命運(yùn)遇，不能

強(qiáng)致。......即如今大地中三法并存，大約

據(jù)亂世尚君主，升平世尚君民共主，太平世

尚民主矣。”他實(shí)際上是把當(dāng)時(shí)世界上并存

的三種政制，即君主專制、君主立憲、民主

制，看作人類政治文明進(jìn)化的三級(jí)階梯。在

康有為看來，高級(jí)取代低級(jí)的秩序演化是不

可阻擋的歷史必然，他借助并闡發(fā)孔子的“微

言大義”，將近代民主、立憲、議院、選舉、

獨(dú)立、自由、平等一系列新觀念、新思想、

新制度和盤托出，進(jìn)而提出了包括政治、法

律、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化教育以及社會(huì)風(fēng)俗習(xí)

慣在內(nèi)的全方位的維新變法主張。誠(chéng)如列文

森所論斷：“康有為不是作為古代真理的重

新發(fā)現(xiàn)者，而是作為打破傳統(tǒng)觀念之禁錮的

思想自由的英雄，被人們奉為中國(guó)之馬丁?路

德的?！?/p>

維新變法派所闡揚(yáng)的個(gè)體自主性權(quán)利觀

念，與中華法系建基其上并竭力維護(hù)的綱常

名教直接對(duì)立，否定綱常名教就必定要否定

圍繞夫權(quán)、父權(quán)和君權(quán)而建構(gòu)起來的規(guī)范體

系與制度秩序。晚清的遭遇是先前任何一個(gè)

朝代所不曾有過的，它所面臨的的確是亙古

未有之巨變，全方位整體性地變法改制，雖

可被阻卻和拖延，但終究難以避免。變法改

制是在中西文化價(jià)值理念交會(huì)、沖突的背景

下展開的，“中華帝國(guó)的轉(zhuǎn)型不再會(huì)是以往

歷史上曾有過的改朝換代，而是國(guó)家形態(tài)的

重新建構(gòu)”，即“朝代國(guó)家轉(zhuǎn)變?yōu)槊褡鍑?guó)家

這意味著中華法系不再可能通過自身內(nèi)部調(diào)

整而得以延續(xù)，它將伴隨著帝制的頑抗和完

結(jié)而被新的法系所取而代之。

穗積陳重所謂的英國(guó)法系和羅馬法系，

帶給日本變法改制的主要是“脫亞”的現(xiàn)實(shí)

目標(biāo)與前景，而他的法系論的知識(shí)構(gòu)造，也

主要基于對(duì)西方法理學(xué)與民法學(xué)的精深了悟

和研究，與隸屬于中華法系的日本法文化傳

統(tǒng)幾乎無關(guān)。在法律進(jìn)化論語境中，曾經(jīng)成

功地移植中華法系的事實(shí)，不難被闡釋為日

本善于學(xué)習(xí)“先進(jìn)”而改進(jìn)自身的歷史與理

論根據(jù)。從心理情感角度看，明治維新時(shí)代

的日本學(xué)者對(duì)其自身法律文化傳統(tǒng)可謂羞愧

與驕傲并存：羞愧源于自身的無創(chuàng)造性，在

明治維新之前，中華法系是其模仿和效法的

榜樣，頗具成效的明治維新又是以歐洲法系

為師；驕傲則是因?yàn)樽陨砭哂虚_放性和主動(dòng)

學(xué)習(xí)他者的精神品質(zhì)。

晚清維新變法派主要通過日本間接了解

西方現(xiàn)代政治法律文明，他們基于日本明治

維新的成功而鼓動(dòng)清廷全面變法改制，收獲

的卻是百日維新的慘敗。法系論帶給清末維

新變法的，遠(yuǎn)不只是法律實(shí)踐的方向與希望。

“中華法系”表征的是中華文明自身的文化

生命形態(tài)，“西學(xué)東漸”在價(jià)值觀念和普遍

性原則這個(gè)文化內(nèi)核方面，給中國(guó)人造成的

心靈震撼遠(yuǎn)比日本人強(qiáng)烈得多，由此衍生出

來的重建中國(guó)法律文化系統(tǒng)的新方向與新規(guī)

范，其落地生根充滿異乎尋常的艱辛?！斑@

需要一個(gè)由懷疑到肯定，由拒斥到吸收，由

被迫回應(yīng)到自覺重建的艱難過程，其間既有

因頑固勢(shì)力的食古不化所帶來的守舊與開新

的對(duì)立和沖突，也有因文化傳統(tǒng)的本能拒斥

而導(dǎo)致的人們理智與情感的兩難困境?！辈?/p>

過，穗積陳重提出并闡明的法系論，確認(rèn)了

中華法系為世界五大法系之一，中華法系也

被公認(rèn)為東亞諸國(guó)法律秩序建構(gòu)的基本淵源。

中國(guó)學(xué)者雖不像西方學(xué)界那樣在接受法系論

的同時(shí)，通過羅馬法系而發(fā)現(xiàn)了本國(guó)法律傳

統(tǒng)的“連續(xù)”與“進(jìn)步”，但他們也很快接

受了法系論話語，并借由對(duì)“中華法系”的

認(rèn)識(shí)，對(duì)自身的法律文明傳統(tǒng)之精神有了自

覺意識(shí)。伴隨著民族意識(shí)的覺醒，法系論話

語內(nèi)在具有的比較法意識(shí)與思維方式，有效

地激發(fā)了人們建構(gòu)中華法系知識(shí)譜系的高昂

熱情。

二、民族論語境下中華法系的肯定性敘

事

中華法系之古典秩序在進(jìn)化論語境中遭

受了否定，但中華法系之歷史文化意義在民

族主義話語模式中得到了表達(dá)和強(qiáng)調(diào)。無論

1901年慈禧詔諭的清末修律運(yùn)動(dòng)，還是自20

世紀(jì)20年代開始的中華法系之歷史敘事，都

在充分展現(xiàn)中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)之價(jià)值焦慮和精神

不安的同時(shí)，盡力將現(xiàn)代知識(shí)人的時(shí)代使命

感與源于傳統(tǒng)的民族精神情感相融合。法史

學(xué)者堅(jiān)信，如果傳統(tǒng)不再昭示未來，一個(gè)民

族的精神就將徘徊于黑暗之中，甚至不再有

未來的希望。因此，他們致力于建構(gòu)一個(gè)所

謂真實(shí)的中國(guó)法律歷史系統(tǒng)，以揭示其法律

秩序的精神連續(xù)性和制度演進(jìn)的因果性機(jī)制，

并試圖通過喚醒倫理道德的傳統(tǒng)信念而使中

華法系獲得自我開新的精神力量。

（一）清末修律對(duì)中華法系的智識(shí)抉擇

現(xiàn)代法學(xué)的“中國(guó)傳統(tǒng)”開篇之時(shí)，正

是西方自然法傳統(tǒng)呈現(xiàn)頹勢(shì)而法律實(shí)證主義

處于興盛之際。與此相應(yīng)，梁?jiǎn)⒊聿l(fā)

掘“中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史”，象征著中華法系

之歷史敘事不再受制于進(jìn)化論話語模式，而

代之以具有實(shí)證主義特征的史學(xué)考辨與重述。

這與興起于20世紀(jì)初的“整理國(guó)故”運(yùn)動(dòng)相

吻合，其重心不在比較諸法系，而在建構(gòu)中

華法系本身之歷史演化的知識(shí)系統(tǒng)，以此表

明現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)具有自我建構(gòu)理論體系的歷

史前提和正當(dāng)性倫理基礎(chǔ)。

在歷史進(jìn)化論語境中，維新變法派對(duì)中

華法系之古典秩序及其義理的闡釋，不過為

了托古改制，以追求法律文化傳統(tǒng)脫胎換骨

的新生態(tài)。百日維新之后擔(dān)負(fù)修律重任的沈

家本、伍廷芳，因具備現(xiàn)代法律思想素養(yǎng)，

而深知建基于個(gè)體權(quán)利本位之上的現(xiàn)代法律

體系，不僅對(duì)“親親尊尊”的傳統(tǒng)宗法倫常

秩序構(gòu)成沖擊，而且與家長(zhǎng)式君權(quán)獨(dú)斷的“政

統(tǒng)”水火不容，這就要求他們成為極高超的

法律實(shí)證主義技術(shù)專家。譬如，沈家本的《歷

代刑法考》就試圖通過傳統(tǒng)技術(shù)性語詞的現(xiàn)

代轉(zhuǎn)義，而從內(nèi)部激活律典的意義世界，以

表達(dá)并證明當(dāng)下修律的政治意義與道德價(jià)值。

他們那時(shí)通過法律移植所作出的任何法律技

術(shù)上的變動(dòng)，都容易讓人敏感到精神文化價(jià)

值的變遷以及政治體制的變革。當(dāng)時(shí)的修律

也確實(shí)是推進(jìn)晚清政治變革的一個(gè)重要手段，

它并不意味著現(xiàn)代法律生活方式的即刻開啟。

盡管在技術(shù)規(guī)程上，通過改制和法律移植而

逐步推出了現(xiàn)代意義上的法典，有了現(xiàn)代意

義上的法律規(guī)則體系，甚至有了現(xiàn)代意義上

的司法系統(tǒng)，但人們對(duì)傳統(tǒng)法律文化資源的

民族情感訴求也越來越急迫而強(qiáng)烈，致使中

國(guó)現(xiàn)代法學(xué)知識(shí)譜系和法律制度體系的構(gòu)造，

都陷入某種尷尬而無奈的境地。其后的民國(guó)

年間，在清末修律基礎(chǔ)上制頒的《六法全書》，

在形式上標(biāo)志著現(xiàn)代法律規(guī)則系統(tǒng)規(guī)模已成。

但是，當(dāng)時(shí)牽動(dòng)整個(gè)社會(huì)意識(shí)和認(rèn)知心理的，

并不僅僅是從事實(shí)證研究的所謂部門法學(xué)，

而仍然主要是關(guān)于“中華法系”知識(shí)譜系的

構(gòu)造，及其歷史敘事中強(qiáng)烈涌動(dòng)著的“復(fù)興

中華法系”的民族情緒。

清末修律貫徹的是“中西匯通”原則：

“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去而不去，是之

為悖。彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取，是

之為愚。夫必熟審乎政教風(fēng)俗之故，而又能

通乎法理之原，虛其心，達(dá)其聰，損益而會(huì)

通焉，庶不為悖且愚乎?！鄙蚣冶娟P(guān)于中國(guó)

歷代刑罰的系統(tǒng)考證，除了必須考慮現(xiàn)實(shí)政

治情勢(shì)，以便修律得以進(jìn)行外，更主要的目

的在于，探尋和發(fā)掘傳統(tǒng)與現(xiàn)代、東方與西

方法律文明相互溝通的路徑。在他看來：“夫

吾國(guó)舊學(xué)，自成法系，精微之處，仁至義盡，

新學(xué)要旨，已在包涵之內(nèi)，烏可弁髦等視，

不復(fù)研求。新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變

愈多，法理愈密，然大要總不外'情理'二

字。無論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法

也，所貴融會(huì)而貫通之?！?/p>

就修訂大清刑律的宗旨而言，沈家本的

主張與維新變法派是一致的，即“期于通行

中外，法權(quán)漸可挽回”，“變法自強(qiáng)，實(shí)基

于此“。但是，沈氏不再囿于進(jìn)化論立場(chǎng)及

其話語模式，而是試圖在法律移植中兼容民

族法文化傳統(tǒng)與精神，他與維新變法派之差

異，如同德國(guó)以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派

之異于英國(guó)以梅因?yàn)榇淼摹肮糯ā毖芯浚?/p>

后者視法律傳統(tǒng)為瞭望文明進(jìn)程的窗口，前

者則基于對(duì)“民族精神”的尊重，運(yùn)用法律

科學(xué)的邏輯實(shí)證主義方法，從羅馬法規(guī)范體

系中淬取有助于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活秩序建構(gòu)的基

本素材。薩維尼的歷史法學(xué)盡管關(guān)注的是德

國(guó)的現(xiàn)實(shí)問題，但其闡發(fā)的基本原理可適用

于解釋其他民族的制度變遷，因而鼓舞了歐

洲諸多國(guó)家的法律史研究。沈家本參酌中西

作出的刑罰史考證，同樣開了中國(guó)法律史學(xué)

的先河。誠(chéng)如楊鴻烈所說：“沈氏是深入了

解中國(guó)法系且明白歐美、日本法律的一個(gè)近

代大法家，中國(guó)法系全在他手里承先啟后，

并且又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的

一個(gè)冰人?！?/p>

（二）中華法系“史述”中民族性特征

的凸顯

世界上沒有盡善盡美的法律，進(jìn)化論話

語為人們通過法律移植而突圍自身傳統(tǒng)提供

了長(zhǎng)久持續(xù)的動(dòng)力，但成功的創(chuàng)法改制又無

法離開民族情感的道德支撐。民族論話語并

不與進(jìn)化論話語相對(duì)抗，它立足于對(duì)法律生

活秩序之現(xiàn)實(shí)狀況的關(guān)注，視法律為民族情

感和文化精神有機(jī)發(fā)展的歷史現(xiàn)象，并認(rèn)為

法律發(fā)展的每個(gè)歷史階段都具有需要且值得

法律科學(xué)慎重對(duì)待和研究的豐富礦藏。對(duì)于

世界上的任何法系而言，根據(jù)其是否“長(zhǎng)久

適用”未必能推衍其現(xiàn)代價(jià)值，但不科學(xué)地

探究其“長(zhǎng)久適用”的原因，則根本無法進(jìn)

行有意義的價(jià)值審查。有如威格摩爾所說：

“任何一項(xiàng)法律制度都是在具體種族或國(guó)家

特殊的社會(huì)、政治背景下產(chǎn)生的，如果不在

這種特殊的社會(huì)、政治背景之下，按照法系

演變的時(shí)間階段順序?qū)φ麄€(gè)法系進(jìn)行整體、

綜合研究，我們就不可能真正完全理解這一

法系。”正是基于此，中國(guó)法律史學(xué)者承繼

沈家本而系統(tǒng)地建構(gòu)起了中華法系之知識(shí)譜

系。自20世紀(jì)20年代至20世紀(jì)40年代，

中華法系研究已是聲勢(shì)浩大且成績(jī)斐然，其

從時(shí)間界限、階段劃分、內(nèi)容沿革、基本精

神、空間范圍以及世界地位諸方面，型構(gòu)了

三足鼎立的“中國(guó)法律史”、“中國(guó)法律思

想史”和“中國(guó)法律域外影響史”，牢固地

建立起了影響深遠(yuǎn)的表達(dá)與闡釋中華法系的

經(jīng)典敘事模式。這一敘事模式的最大特點(diǎn)在

于，極其鮮明地凸顯了中華法系的民族性特

征。

如果說任何法系的民族性特征都是在一

定時(shí)空中形成的，“我們中國(guó)的法律自然也

是中國(guó)民族固有的產(chǎn)物”，它必定意味著自

身內(nèi)在的文化精神的涵養(yǎng)，意味著這種內(nèi)在

精神的自我變遷與延續(xù)，它也將最終凝練、

積淀為獨(dú)特的法律文化譜系。用陳顧遠(yuǎn)的話

說，“中國(guó)固有法系為世界最古法系之一，

在世界各大法系之林中，具有其燦爛光明卓

爾不群之風(fēng)格，獨(dú)樹一幟，與眾不同”。之

所以與眾不同，是因?yàn)橹腥A法系的民族性特

征猶如鹽之于水的關(guān)系，全面而深刻地滲透

在中華法系的法律歷史、精神和傳統(tǒng)之中，

“數(shù)千年來支配全人類最大多數(shù)，與道德相

混自成一獨(dú)立系統(tǒng)且其影響于其他東亞諸

國(guó)“；中華法系因此“必不至蒙天演而歸淘

汰”，其“法律與道德接近”，很可能是對(duì)

人類法律文明作出的一大貢獻(xiàn)，而“實(shí)有注

意之價(jià)值”。

盡管“今古律之存者，皆自唐以下”，

但法史學(xué)通過對(duì)各類史料的甄別與梳理，還

是能夠就中華法系的法律史作出較為詳盡而

系統(tǒng)的敘事，并斷定，至少自秦以降，歷代

王朝致力于律令典章的制定，而逐漸形成了

“律系”或“律統(tǒng)”。如果將“禮制”視為

中國(guó)固有的重要的法律樣式和形態(tài)，中華法

系的歷史還可追溯至西周早期的“制禮作樂”;

如果認(rèn)為西周早期的“制禮作樂”是對(duì)夏商

“典刑”的人本主義改造和系統(tǒng)性提升，中

華法系的歷史就更為悠久了。由于家國(guó)一體

的宗法倫理政治自夏至清幾無改變，歷代立

法都是在繼承、吸收的基礎(chǔ)上進(jìn)行改造與創(chuàng)

新，使得中華法系的整體制度架構(gòu)越來越完

善而穩(wěn)固；西晉出現(xiàn)的泰始律令，表明“中

古時(shí)代法典大備的開始“，且直接影響隋唐，

與唐代律令法典體系一起流播海外，成為法

律地理空間擴(kuò)展和定型的標(biāo)志，進(jìn)而發(fā)展為

名副其實(shí)的“天下之法”。中華法系“實(shí)有

其廣收博取之功，并非偶然所致”，乃至“中

國(guó)法律綿延四千年才不至中斷”，在世界五

大法系中“能獨(dú)立自成一個(gè)系統(tǒng)”。

中華法系因其獨(dú)特的精神氣質(zhì)與價(jià)值內(nèi)

核，融合道德觀念、倫理規(guī)范與法律制度為

一體，的確可以“禮法傳統(tǒng)”或“禮法之治”

相標(biāo)稱。然而，“世人對(duì)于中華法系之認(rèn)識(shí)

每多誤解”，“且僅知其偏，不知其全，錯(cuò)

覺陋識(shí)，自亦因此而出，如謂中華法系民事、

刑事不分，如謂中華法系道德、法律混淆，

皆是“?！爸T法合體、民刑不分”的判定，

的確是支撐進(jìn)化論語境下中華法系之否定性

敘事的重要理據(jù)。為辨正這一嚴(yán)重誤解，陳

顧遠(yuǎn)從政治制度、獄訟制度和經(jīng)濟(jì)制度三方

面梳理并重述了中華法系的制度史；楊鴻烈

則運(yùn)用縱向斷代與橫向分類相結(jié)合的方法，

搭建起了自己重述中華法系的制度史框架，

既突破了程樹德《九朝律考》的傳統(tǒng)體例，

也豐富了陳顧遠(yuǎn)重述的法制內(nèi)容。他在通過

縱向斷代展示自殷周至清代之制度沿革的同

時(shí)，還通過橫向分類詳述了法典、法院編制、

訴訟法、刑法總則、刑法分則、軍法、民法

的規(guī)范結(jié)構(gòu)和內(nèi)涵。

自穗積陳重提出并闡明法系論伊始，中

華法系”是否存在民法”就是一個(gè)重大問題，

且一直影響著中國(guó)學(xué)界對(duì)中華法系“歷史真

相”的判解與知識(shí)建構(gòu)。陳顧遠(yuǎn)、楊鴻烈等

法史學(xué)家，比照歐陸法系之法律體系重述的

“制度史”，也未必能厘清和解決這一問題。

在他們的歷史敘事里，“家族”、“階級(jí)”

和“儒家化”三者，在歷史悠久、結(jié)構(gòu)完備、

內(nèi)涵豐滿的制度史大廈中占據(jù)著核心位置，

他們也以此闡釋中華法系區(qū)別于其他法系的

民族精神和制度特征。而