沖突法的性質(zhì)

沖突法的性質(zhì)

現(xiàn)代法律通常被認(rèn)為是關(guān)于公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益、服從、管理和強制的法律。一、公共和私人法律的不同表現(xiàn)形式，以及沖突法(一)歷史淵源:基于法律、歷史觀念的劃分大陸法系國家公私法的劃分有根深蒂固的歷史淵源,羅馬法學(xué)家烏爾比安是該劃分的創(chuàng)始人。他提出:公法是羅馬國家的法律,私法是關(guān)于個人利益的法律。(二)私法中的義務(wù)國際私法發(fā)源于歐洲,自然就秉承了大陸法系區(qū)分公私法的做法。按照孟西尼的理論,公法具有嚴(yán)格的地域性,先驗地被排除在國際私法的范圍外,各國只有義務(wù)適用本國的公法。但是隨著實體法上公私法劃分的模糊,學(xué)者們開始討論準(zhǔn)據(jù)法的范圍是否可以擴張到公法。傳統(tǒng)理論認(rèn)為沖突規(guī)則不能延伸到公法領(lǐng)域;多數(shù)大陸法系國家主張,本質(zhì)上屬于公法的規(guī)則,即使它是準(zhǔn)據(jù)法的一部分,也不被法院適用,甚至有關(guān)合同有效性的經(jīng)濟法也遭到拒絕。二、將公法規(guī)范納入準(zhǔn)據(jù)法之范疇,如果不在私法傳統(tǒng)國際私法學(xué)者認(rèn)為公法不能作為準(zhǔn)據(jù)法主要有四點理由:(1)公法規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系與沖突規(guī)范指引的社會關(guān)系本質(zhì)不同,前者具有公法性質(zhì),后者具有私法性質(zhì)。(2)認(rèn)為以相同的方式對待準(zhǔn)據(jù)法中的私法和公法規(guī)范不符合沖突法解決國際私人法律關(guān)系的性質(zhì)和目標(biāo)。他們認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法規(guī)則只是規(guī)定了處于平等地位的、可以相互置換適用的各國私法的空間適用范圍,它是一種多邊主義的解決方法,這方法從一開始就沒有將具有公法性質(zhì)的規(guī)范包括在準(zhǔn)據(jù)法范圍之內(nèi)。如果把公法規(guī)范納入準(zhǔn)據(jù)法之內(nèi)就抹殺了公私法的界限,還有可能與法院地的強制性公法規(guī)范發(fā)生正面的直接沖突。筆者認(rèn)為上述觀點有其片面性:(1)宣稱外國公法先驗的不可適用不具有絕對的理論和實踐基礎(chǔ),某外國公法在特定情勢下不能適用并不表示所有的外國公法都不能適用。(2)絕對排除公法的可適用性有時并不能體現(xiàn)一國的主權(quán),反而會違背一國的經(jīng)濟主權(quán)。根據(jù)國家經(jīng)濟主權(quán)原則,各國有權(quán)根據(jù)本國實際情況制定符合國情的法規(guī),其他國家應(yīng)予以尊重。一國的公法規(guī)范是本國法律體系中不可分割的一部分,它與私法規(guī)范一起體現(xiàn)國家主權(quán)。即使根據(jù)傳統(tǒng)理論,在沖突法的指引下我們選擇了一個適當(dāng)?shù)膰业姆?這個適當(dāng)國家的法律當(dāng)然包含公法在內(nèi);根據(jù)現(xiàn)代理論,我們更應(yīng)拋開公私法劃分的阻礙,選擇恰當(dāng)?shù)姆伞Ｈ绻鈬ň褪悄莻€恰當(dāng)?shù)姆?我們就應(yīng)適用它。(3)反對者的理由與現(xiàn)在的時代特征和現(xiàn)實需要是不相符合的。(4)國際私法適用公法規(guī)范可以確保實現(xiàn)實質(zhì)正義,維護(hù)國際民商事的穩(wěn)定和發(fā)展,體現(xiàn)國際私法的存在基礎(chǔ)和價值追求。在國際私法領(lǐng)域,從根來上來說公法是為私法服務(wù)的。三、外國的公法可以用作準(zhǔn)據(jù)法的理由(一)理論基礎(chǔ)1.羅馬法的公法化私法公法進(jìn)入20世紀(jì),隨著公法和私法劃分的弱化,出現(xiàn)了私法向公法的滲透和私法的公法化,及二者間模糊區(qū)域的出現(xiàn)。這使得一些規(guī)則用公法的調(diào)整的方法調(diào)整著純私的法律關(guān)系。從這個角度講,公法作為準(zhǔn)據(jù)法具有了可能性。(1)從歷史上來看,羅馬法的主要內(nèi)容是私法,“羅馬法提出公法和私法的劃分,這樣做的目的在于撇開公法——如果真的存在公法的話。換句話說,法學(xué)家們謹(jǐn)小慎微的避開了這個危險的禁區(qū)?！?2)進(jìn)入20世紀(jì),為了保護(hù)弱者,加強對經(jīng)濟、社會生活的干預(yù),維護(hù)國家和社會的公共利益,國家把許多傳統(tǒng)的典型的私法關(guān)系也加進(jìn)了公法因素,因此出現(xiàn)了私法的公法化。(3)公私法間的模糊區(qū)域出現(xiàn),即出現(xiàn)了既非公法又非私法的混合法。如經(jīng)濟法,勞動法,社會保障法等。這些法律一方面規(guī)定個人的關(guān)系,另一方面又要保護(hù)社會公共利益。因此,在一定程度上來說也具有了公法性質(zhì)。2.種情況下“適當(dāng)性”的內(nèi)涵傳統(tǒng)理論認(rèn)為,國際私法的作用在于確保每個跨國的法律爭議都應(yīng)該依據(jù)與爭議具有最“適當(dāng)”聯(lián)系的國家的法律解決。它傾向于選擇一個合適的國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法,而不是直接尋找合適的法律,更少想到直接尋找需要的結(jié)果。在這種情況下“適當(dāng)性”不是依據(jù)法律的內(nèi)容或法律解決爭議的結(jié)果的性質(zhì)判斷,而是空間或地理意義上的適當(dāng)。這導(dǎo)致的結(jié)果是,無法真正消除法律沖突,解決的結(jié)果必然是令一方和一個社會滿意,而另一方則相反。現(xiàn)代沖突法拒絕了傳統(tǒng)思想中適當(dāng)?shù)膰业姆删褪沁m當(dāng)?shù)姆傻目捶?它們不強調(diào)結(jié)果的國際統(tǒng)一的重要性,而是追求對所有案件提供最好的實體法解決方法,即實體意義上的適當(dāng)判決。在此需要強調(diào)的是,這種觀點并非主張完全取代沖突法正義,而是作為傳統(tǒng)理論的一種修正?，F(xiàn)代沖突法理論克服了傳統(tǒng)理論中片面強調(diào)國家利益的做法,更關(guān)注個人的利益。既符合國際民商事當(dāng)事人的利益和要求,也不違背國家利益和國際社會的整體利益,而且有利于在特殊情況下也能實現(xiàn)公平的判決結(jié)果。(二)基于立法和實踐的基礎(chǔ)1.荷蘭的法則20世紀(jì)60年代中期法國最終判決的“荷蘭公司股票案”首次適用了準(zhǔn)據(jù)法中的公法規(guī)范。法院認(rèn)為荷蘭的法令雖具有公法性質(zhì),但是它是荷蘭法律的組成部分;同時,政府采取正當(dāng)措施整頓經(jīng)濟環(huán)境是不違背法國的公共秩序的(因為在此之前兩國對此己達(dá)成協(xié)議),所以公法得到了適用,之后其他國家的案例中也采用了這種做法。2.從“外國公法”的可適用性1975年國際法協(xié)會《威斯巴登決議》首次以公約形式肯定了這一觀點。該決議明確規(guī)定:(1)a.沖突規(guī)范所指引的外國法律規(guī)范的公法性質(zhì)不影響該規(guī)范的適用,但根據(jù)公共秩序所做的根本性保留除外;b……(2)在某些國家的司法判決和法律文獻(xiàn)中存在的所謂外國公法不予適用的先驗原則,如果沒有得到實際運用,而只是被追求的一項原則,則:a.是建立在沒有說服力的理論和實踐基礎(chǔ)上的,和b.經(jīng)常和公共秩序相混淆,c.可能會導(dǎo)致不令人滿意的,并與國際合作的時代需要相矛盾的結(jié)果。一些國內(nèi)立法中,如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》首次以國內(nèi)法的形式肯定了公法的可適用性。其第13條第2款規(guī)定:本法對外國法的指定,包括所有依該外國法適用于該案件的法律規(guī)定,不得僅以該外國法律規(guī)定被認(rèn)為具有公法性質(zhì)而排除其適用。3.當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法英美法系國家沒有公私法的劃分,所以似乎比大陸法系國家更愿意接受外國公法。學(xué)者們認(rèn)為,當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法中與合同有關(guān)的經(jīng)濟法規(guī)范,包括外匯管制法、價格法、壟斷法等都可以適用。可見,英美法系國家并沒有先驗地排除它的適用,而是考慮到為了真正實現(xiàn)案件的公平解決,有選擇的、最大限度地適用公法規(guī)范。準(zhǔn)據(jù)法的適用條件隨著國際社會的不斷變化,我們應(yīng)拋開傳統(tǒng)的理論障礙,順應(yīng)時代的潮流和需要,擴展當(dāng)事人選擇法律的范圍。筆者認(rèn)為,公法規(guī)范是可以作為準(zhǔn)據(jù)法予以適用的,但它的適用是有條件的。(1)對公法自身有一定要求,即它必須滿足從形式