專利侵權(quán)抗辯實務(wù)研究

專利侵權(quán)抗辯實務(wù)研究知識產(chǎn)權(quán)司法保護概況一、現(xiàn)行審理知識產(chǎn)權(quán)案件的法院設(shè)置最高人民法院北京市高級人民法院北京知識產(chǎn)權(quán)法院——東城、西城、朝陽、海淀、豐臺、石景山一中院

截至2014年底，全國具有專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計和馳名商標案件管轄權(quán)的中級法院分別為87個、46個、46個和45個；具有一般知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的基層法院為164個，具有實用新型和外觀設(shè)計專利糾紛案件管轄權(quán)的基層法院為6個。二、知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本特點1.案件數(shù)量的增長2015年全國法院共新收各類知識產(chǎn)權(quán)一審案件130200件，審結(jié)123059件。新收130200件案件中，11607件專利糾紛，24168件商標糾紛，66690件著作權(quán)糾紛，1480件技術(shù)合同糾紛，2181件不正當競爭糾紛（156件壟斷糾紛），3093件其他知識產(chǎn)權(quán)糾紛。66690件著作權(quán)糾紛案件（同比上升12.1%）。新收130200件案件中，審結(jié)的一審民事案件中，1327件涉外，387件涉港澳臺。知識產(chǎn)權(quán)司法保護概況2012年全國法院審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)一審民事案件83850件，行政案件2928件，刑事案件12794件。2013年全國法院審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)一審民事案件88286件，行政案件2901件，刑事案件9212件。2014年全國法院審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)一審民事案件94501件，行政案件4887件，刑事案件10803件。2015年全國法院審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)一審民事案件101324件，行政案件10926件，刑事案件10809件。知識產(chǎn)權(quán)司法保護概況2.案件類型新傳統(tǒng)類型到新類型的拓展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)/植物新品種/特許經(jīng)營/反壟斷網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，新的網(wǎng)絡(luò)功能和新的商業(yè)經(jīng)營模式不斷推出，為當事人對證據(jù)的收集及人民法院對案件事實的查明不斷提出新的挑戰(zhàn)?！?.案件疑難復雜、社會影響大，與企業(yè)發(fā)展和社會經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)，社會關(guān)注度高20160707全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會，提出知識產(chǎn)權(quán)司法保護應(yīng)遵循的四項基本司法政策“司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協(xié)調(diào)”。知識產(chǎn)權(quán)司法保護概況4.三合一模式2015年底，全國6個高院、95個中院和104個基層法院開展了知識產(chǎn)權(quán)三合一改革試點。實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的要求，推進試點工作的規(guī)范化。全國人大常委會《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》20140831北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014.11.6）廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（12.16）上海知識產(chǎn)權(quán)法院（12.28）知識產(chǎn)權(quán)司法保護概況知識產(chǎn)權(quán)司法保護概況2016年7月7日，全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判“三合一”推進會。知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件審判“三合一”是頂層設(shè)計和自下而上試點的協(xié)同成果，有利于統(tǒng)一司法標準，有利于合理調(diào)配審判力量，優(yōu)化審判資源配置，有利于知識產(chǎn)權(quán)專門審判隊伍建設(shè)，有利于提高司法保護的整體效能?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在全國法院推進知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件審理“三合一”工作的意見》全面徹底推進“三合一”工作，地方各級法院要同時啟動這項工作。要嚴格按照集中型立體審判模式，徹底建立“三級聯(lián)動、三審合一、三位一體”的知識產(chǎn)權(quán)審判模式。推進“三合一”工作要尊重司法規(guī)律和中國國情，從便于當事人訴訟、有利于知識產(chǎn)權(quán)保護的角度出發(fā)，因地制宜。精簡機構(gòu)、優(yōu)化效能北京知識產(chǎn)權(quán)法院的基本情況《最高人民法院關(guān)于北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院案件管轄的規(guī)定》20141103知識產(chǎn)權(quán)法院管轄的第一審案件包括：（一）專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密、計算機軟件民事和行政案件；（二）對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的涉及著作權(quán)、商標、不正當競爭等行政行為提起訴訟的行政案件；（三）涉及馳名商標認定的民事案件。下列第一審行政案件由北京知識產(chǎn)權(quán)法院管轄：（一）不服國務(wù)院部門作出的有關(guān)專利、商標、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計等知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)確權(quán)裁定或者決定的；（二）不服國務(wù)院部門作出的有關(guān)專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計的強制許可決定以及強制許可使用費或者報酬的裁決的；（三）不服國務(wù)院部門作出的涉及知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)的其他行政行為的。北京知識產(chǎn)權(quán)法院的基本情況案件基本情況（20160101-20161117）受理案件9196件審結(jié)案件5739件一審案件多、行政案件多、涉外案件多、涉技術(shù)疑難案件多（通信、醫(yī)藥、生化、材料、計算機等技術(shù)領(lǐng)域）2015年共受理9191件（技術(shù)類案件1885件，超過20%）審結(jié)5432件（商標3409技術(shù)類706著作權(quán)1317）一線法官人均結(jié)案236件

自2014年11月6日至2015年12月31日，共受理專利行政案件1207件。共審結(jié)專利行政案件335件。結(jié)案方式：判決駁回原告訴訟請求252件（含維持被訴決定），占73%;判決撤銷被訴決定27件，占9%;裁定駁回起訴3件;裁定撤訴53件。北京知識產(chǎn)權(quán)法院的發(fā)展審判權(quán)運行機制改革專業(yè)化分工的審判團隊法官員額案例指導制度精品裁判法官助理2015年4月24日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案例指導研究（北京）基地在北京知識產(chǎn)權(quán)法院成立，探索建設(shè)具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)案例指導制度。法官已經(jīng)開始在部分案件中探索嘗試遵循先例和創(chuàng)設(shè)先例。一是要注重理論化建設(shè)，將基地建成全國知識產(chǎn)權(quán)案例指導理論研究中心；二是要注重規(guī)范化建設(shè)，將基地建成知識產(chǎn)權(quán)指導案例發(fā)現(xiàn)識別中心；三是要注重信息化建設(shè)，將基地建成知識產(chǎn)權(quán)案例匯集中心；四是要注重開放化建設(shè)，將基地建成全國知識產(chǎn)權(quán)案例指導綜合服務(wù)中心。專利侵權(quán)抗辯事由專利權(quán)效力抗辯濫用專利權(quán)抗辯不侵權(quán)抗辯變劣非生產(chǎn)經(jīng)營目的抗辯現(xiàn)有技術(shù)及現(xiàn)有設(shè)計抗辯不視為侵權(quán)抗辯

權(quán)利用盡先用權(quán)Bolar例外合法來源抗辯其他抗辯事由合同抗辯權(quán)利沖突抗辯第一部分專利權(quán)效力抗辯一、中止訴訟V.裁定駁回起訴我國民事訴訟法第136條：第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：

（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；

（六）其他應(yīng)當中止訴訟的情形。中止與否的審查：

侵犯專利權(quán)案件無效理由及證據(jù)第一部分專利權(quán)效力抗辯

最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定第九條人民法院受理的侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的，人民法院應(yīng)當中止訴訟，但具備下列情形之一的，可以不中止訴訟：

（一）原告出具的檢索報告未發(fā)現(xiàn)導致實用新型專利喪失新穎性、創(chuàng)造性的技術(shù)文獻的；

（二）被告提供的證據(jù)足以證明其使用的技術(shù)已經(jīng)公知的；

（三）被告請求宣告該項專利權(quán)無效所提供的證據(jù)或者依據(jù)的理由明顯不充分的；

（四）人民法院認為不應(yīng)當中止訴訟的其他情形。第十條人民法院受理的侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間屆滿后請求宣告該項專利權(quán)無效的，人民法院不應(yīng)當中止訴訟，但經(jīng)審查認為有必要中止訴訟的除外。第十一條人民法院受理的侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案件或者經(jīng)專利復審委員會審查維持專利權(quán)的侵犯實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的，人民法院可以不中止訴訟。第一部分專利權(quán)效力抗辯深圳萬虹科技發(fā)展有限公司訴深圳市平治東方科技發(fā)展有限公司、新諾亞舟科技(深圳)有限公司、創(chuàng)新諾亞舟電子(深圳)有限公司侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案最高人民法院(2009)民申字第1573號最高人民法院認為，專利法第四十七條第一款中“宣告無效的專利權(quán)”是指專利復審委員會作出的效力最終確定的無效宣告請求審查決定所宣告無效的專利權(quán)；在該無效決定效力最終確定之前，不宜一律以之為依據(jù)直接裁判駁回權(quán)利人的訴訟請求。第一部分專利權(quán)效力抗辯

案情：專利復審委員會于2009年6月24日作出第13590號無效宣告請求審查決定書，宣告涉案實用新型專利權(quán)全部無效。萬虹公司以專利權(quán)人已針對上述決定提起行政訴訟為由向二審法院申請中止審理。廣東高院以涉案實用新型專利權(quán)已被宣告全部無效為由，判決撤銷一審判決，并駁回萬虹公司全部訴訟請求。最高人民法院認為，對于專利復審委員會作出的宣告專利權(quán)無效的決定，如果當事人自收到通知之日起三個月期滿仍未向人民法院起訴的，該決定的效力即最終確定；如果當事人依法提起了行政訴訟，該決定只有被生效的行政裁判維持其合法有效后其效力才能最終確定。2009年12月8日裁定，指令廣東高院再審本案。第一部分專利權(quán)效力抗辯宣告專利權(quán)無效行政訴訟對侵犯專利權(quán)民事訴訟的影響

在張保忠與黔江電器廠等專利侵權(quán)案【(2010)民申字第1038號】中，在二審判決被告承擔侵犯專利權(quán)責任，但專利權(quán)已經(jīng)于二審判決之前被宣告無效且無效宣告請求審查決定被提起行政訴訟的情況下，最高人民法院認為，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會作出的宣告專利權(quán)無效決定還處于行政訴訟程序，而本申請再審案的審查以該行政訴訟的審理結(jié)果為依據(jù)，因此，在上述行政訴訟審結(jié)之前，應(yīng)中止本案訴訟，并中止原審判決的執(zhí)行。第一部分專利權(quán)效力抗辯司法實踐做法民事裁判作出前，專利復審委員會作出宣告涉案專利無效的決定的，可以根據(jù)案件具體情況裁定駁回專利權(quán)人的起訴。宣告專利權(quán)無效的決定在隨后的行政訴訟程序中被判決撤銷的，專利權(quán)人可以在判決生效后重新起訴。

第一部分專利權(quán)效力抗辯最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）20160401施行第二條權(quán)利人在專利侵權(quán)訴訟中主張的權(quán)利要求被專利復審委員會宣告無效的，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的人民法院可以裁定駁回權(quán)利人基于該無效權(quán)利要求的起訴。

有證據(jù)證明宣告上述權(quán)利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷的，權(quán)利人可以另行起訴。專利權(quán)人另行起訴的，訴訟時效期間從本條第二款所稱行政判決書送達之日起計算。第一部分專利權(quán)效力抗辯二、明顯違反26.3、26.4的處理司法解釋（二）第三條

因明顯違反專利法第二十六條第三款、第四款導致說明書無法用于解釋權(quán)利要求，且不屬于本解釋第四條規(guī)定的情形，專利權(quán)因此被請求宣告無效的，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的人民法院一般應(yīng)當裁定中止訴訟；在合理期限內(nèi)專利權(quán)未被請求宣告無效的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利要求的記載確定專利權(quán)的保護范圍。

第四條權(quán)利要求書、說明書及附圖中的語法、文字、標點、圖形、符號等存有歧義，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖可以得出唯一理解的，人民法院應(yīng)當根據(jù)該唯一理解予以認定。

第一部分專利權(quán)效力抗辯最高人民法院民三庭負責人就專利法司法解釋（二）答記者問

雖然《解釋二》的上述兩個條款在提高訴訟效率方面進行了積極探索，但受現(xiàn)行法律規(guī)定的限制，并不能從根本上解決“民行二元分立”導致的周期長問題。比如，《解釋二》的第三條規(guī)定，對于專利存在明顯違反專利法第二十六條第三款或第四款、應(yīng)被宣告無效的情形，審理專利侵權(quán)糾紛案件的法院也只能向當事人釋明，告知其啟動專利無效宣告程序。若無效程序被啟動，則專利侵權(quán)訴訟一般應(yīng)當中止。只有在合理期限內(nèi)該專利權(quán)未被請求宣告無效的，人民法院才可以根據(jù)權(quán)利要求的記載確定專利權(quán)的保護范圍?？梢?，困擾專利保護已久的“周期長”問題的根本解決，還需要從立法層面對“民行二元分立”的訴訟架構(gòu)進行改造。當前，我國正在進行專利法的第四次修訂工作，我們希望上述問題能夠在這次專利法修訂中得到解決。第一部分專利權(quán)效力抗辯保護范圍明顯不清楚的專利權(quán)的侵權(quán)指控不應(yīng)支持在柏萬清與難尋中心、添香公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案【（2012）民申字第1544號】中，最高人民法院指出，準確界定專利權(quán)的保護范圍，是認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否構(gòu)成侵權(quán)的前提條件，對于保護范圍明顯不清楚的專利權(quán)，不應(yīng)認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán)?！緞?chuàng)新意義】本案中，最高人民法院明確指出對于權(quán)利要求的撰寫存在明顯瑕疵，無法準確確定專利權(quán)的保護范圍的，不應(yīng)認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán)。本案體現(xiàn)了最高人民法院合理強化民事程序?qū)m紛解決的優(yōu)先和決定地位，促進民行交織的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛的實質(zhì)性解決的政策導向，對類似案件的處理有一定的指導意義。第一部分專利權(quán)效力抗辯柏萬清與成都難尋物品營銷服務(wù)中心、上海添香實業(yè)有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛申請再審案（最高人民法院[2012]民申字第1544號民事裁定書）【案情摘要】柏萬清系專利號200420091540.7、名稱為“防電磁污染服”實用新型專利（以下簡稱涉案專利）專利權(quán)人。涉案專利的權(quán)利要求1可以歸納為以下技術(shù)特征：A.一種防電磁污染服，包括上裝和下裝；B.服裝的面料里設(shè)有起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜;C.起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜由導磁率高而無剩磁的金屬細絲或者金屬粉末構(gòu)成。2010年5月28日，成都難尋物品營銷服務(wù)中心銷售了由上海添香實業(yè)有限公司生產(chǎn)的添香牌防輻射服上裝（以下簡稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品）。柏萬清以被訴侵權(quán)產(chǎn)品侵犯其實用新型專利權(quán)為由，于2010年7月19日向成都市中級人民法院提起本案訴訟。一審法院駁回柏萬清的訴訟請求，四川省高級人民法院二審維持一審判決。柏萬清不服，向最高人民法院申請再審。第一部分專利權(quán)效力抗辯最高人民法院審查認為，準確界定專利權(quán)的保護范圍，是認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否構(gòu)成侵權(quán)的前提條件。如果權(quán)利要求的撰寫存在明顯瑕疵，結(jié)合涉案專利說明書、本領(lǐng)域的公知常識以及相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)等，仍然不能確定權(quán)利要求中技術(shù)術(shù)語的具體含義，無法準確確定專利權(quán)的保護范圍的，則無法將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與之進行有意義的侵權(quán)對比。因此，對于保護范圍明顯不清楚的專利權(quán)，不應(yīng)認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán)。關(guān)于涉案專利權(quán)利要求1中的技術(shù)特征“導磁率高”，根據(jù)涉案專利說明書以及柏萬清提供的有關(guān)證據(jù)，本領(lǐng)域技術(shù)人員難以確定權(quán)利要求1中技術(shù)特征“導磁率高”的具體范圍或者具體含義，不能準確確定權(quán)利要求1的保護范圍，無法將被訴侵權(quán)產(chǎn)品與之進行有意義的侵權(quán)對比。據(jù)此駁回柏萬清的再審申請。第一部分專利權(quán)效力抗辯三、無效決定與在先判決、調(diào)解書專利法第四十七條宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當給予賠償。

依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則的，應(yīng)當全部或者部分返還。

第一部分專利權(quán)效力抗辯最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）第二十九條宣告專利權(quán)無效的決定作出后，當事人根據(jù)該決定依法申請再審，請求撤銷專利權(quán)無效宣告前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的，人民法院可以裁定中止再審審查，并中止原判決、調(diào)解書的執(zhí)行。

專利權(quán)人向人民法院提供充分、有效的擔保，請求繼續(xù)執(zhí)行前款所稱判決、調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當繼續(xù)執(zhí)行；侵權(quán)人向人民法院提供充分、有效的反擔保，請求中止執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當準許。人民法院生效裁判未撤銷宣告專利權(quán)無效的決定的，專利權(quán)人應(yīng)當賠償因繼續(xù)執(zhí)行給對方造成的損失；宣告專利權(quán)無效的決定被人民法院生效裁判撤銷，專利權(quán)仍有效的，人民法院可以依據(jù)前款所稱判決、調(diào)解書直接執(zhí)行上述反擔保財產(chǎn)。

第一部分專利權(quán)效力抗辯第三十條在法定期限內(nèi)對宣告專利權(quán)無效的決定不向人民法院起訴或者起訴后生效裁判未撤銷該決定，當事人根據(jù)該決定依法申請再審，請求撤銷宣告專利權(quán)無效前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當再審。當事人根據(jù)該決定，依法申請終結(jié)執(zhí)行宣告專利權(quán)無效前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當裁定終結(jié)執(zhí)行。

第一部分專利權(quán)效力抗辯四、濫用專利權(quán)抗辯

北京市高級人民法院專利侵權(quán)判定指南20130904（二）濫用專利權(quán)抗辯

113、被訴侵權(quán)人以專利權(quán)人惡意取得專利權(quán)且濫用專利權(quán)提起侵權(quán)訴訟進行抗辯的，應(yīng)當提供相應(yīng)的證據(jù)。在侵犯專利權(quán)訴訟中，專利權(quán)被宣告無效的，不宜輕易認定為濫用專利權(quán)。

114、惡意取得專利權(quán)，是指將明知不應(yīng)當獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造，故意采取規(guī)避法律或者不正當手段獲得了專利權(quán)，其目的在于獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為。

以下情形可以認定為惡意：

（1）將申請日前已有的國家標準、行業(yè)標準等技術(shù)標準申請專利并取得專利權(quán)的；

（2）將明知為某一地區(qū)廣為制造或使用的產(chǎn)品申請專利并取得專利權(quán)的。

第一部分專利權(quán)效力抗辯《專利法》(第三次修改稿)中，曾對惡意訴訟作了規(guī)定，“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人以損害他人利益為目的，無事實根據(jù)和正當理由而以他人侵犯其專利權(quán)為由向人民法院起訴或者請求管理專利工作的部門處理，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。”南京案江蘇吳江市某閥門廠廠長李中訴向揚中市通發(fā)公司侵犯“消防用球閥”實用新型專利權(quán)糾紛案，專利權(quán)被宣告無效后，引發(fā)全國首起知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟賠償案。維納爾案外觀設(shè)計專利權(quán)

專利侵權(quán)抗辯事由專利權(quán)效力抗辯濫用專利權(quán)抗辯不侵權(quán)抗辯變劣非生產(chǎn)經(jīng)營目的抗辯現(xiàn)有技術(shù)及現(xiàn)有設(shè)計抗辯不視為侵權(quán)抗辯

權(quán)利用盡先用權(quán)Bolar例外合法來源抗辯其他抗辯事由合同抗辯權(quán)利沖突抗辯第二部分不侵權(quán)抗辯最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》2009年12月28日發(fā)布，于2010年1月1日起施行?！督忉尅飞婕爱斍皩＠謾?quán)審判中的主要法律適用問題：發(fā)明、實用新型專利權(quán)保護范圍的確定以及侵權(quán)判定原則，外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定原則，現(xiàn)有技術(shù)抗辯以及先用權(quán)抗辯的適用，確認不侵權(quán)訴訟的受理等，為專利權(quán)侵權(quán)案件審判提供了統(tǒng)一的裁判依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》于2016年3月21日公布，自2016年4月1日起施行。

第二部分不侵權(quán)抗辯最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見（2011年12月16日）重視專利的發(fā)明目的對專利權(quán)保護范圍的限定作用，不應(yīng)把具有專利所要克服的現(xiàn)有技術(shù)缺陷或者不足的技術(shù)方案納入保護范圍。對于創(chuàng)新程度高、研發(fā)投入大、對經(jīng)濟增長具有突破和帶動作用的首創(chuàng)發(fā)明，應(yīng)給予相對較高的保護強度和較寬的等同保護范圍；對于創(chuàng)新程度相對較低的改進發(fā)明，應(yīng)適當限制其等同保護范圍。正確運用專利侵權(quán)判定方法，加大對專利侵權(quán)行為的遏制力度。準確把握發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)判定的全部技術(shù)特征對比、禁止反悔、捐獻等判斷規(guī)則，繼續(xù)探索完善等同侵權(quán)適用條件。等同侵權(quán)應(yīng)以手段、功能和效果基本相同并且對所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員顯而易見為必要條件，防止簡單機械適用等同侵權(quán)或者不適當擴展其適用范圍?，F(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)則在等同侵權(quán)和相同侵權(quán)中均可適用。第二部分不侵權(quán)抗辯準確把握外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的整體觀察設(shè)計特征、綜合判斷整體視覺效果的判定方法，以外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者為判斷主體，以外觀設(shè)計的區(qū)別設(shè)計特征為核心，以產(chǎn)品外觀設(shè)計整體視覺效果的相同或者近似作為判斷侵權(quán)成立的根本標準。正確適用現(xiàn)有技術(shù)和設(shè)計抗辯，被訴侵權(quán)人以一份對比文獻中記載的一項現(xiàn)有技術(shù)方案或者一項現(xiàn)有設(shè)計與公知常識或者慣常設(shè)計的顯而易見組合主張現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計抗辯的，應(yīng)當予以支持。被訴侵權(quán)人以實施抵觸申請中的技術(shù)方案或者外觀設(shè)計主張其不構(gòu)成專利侵權(quán)的，可以參照現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計抗辯的審查判斷標準予以評判。

第二部分不侵權(quán)抗辯一、對權(quán)利要求保護范圍的理解司法解釋（二）第五條

在人民法院確定專利權(quán)的保護范圍時，獨立權(quán)利要求的前序部分、特征部分以及從屬權(quán)利要求的引用部分、限定部分記載的技術(shù)特征均有限定作用。

多個獨立權(quán)利要求第二部分不侵權(quán)抗辯1、禁止反悔原則

《司法解釋》第六條：專利申請人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無效宣告程序中，通過對權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中又將其納入專利權(quán)保護范圍的，人民法院不予支持。

第二部分不侵權(quán)抗辯

禁止反悔原則是指在專利授權(quán)或無效宣告程序中，專利權(quán)人為確定其專利具備新穎性和創(chuàng)造性，通過書面聲明或者修改專利文件的方式，對專利權(quán)利要求的范圍作了限定或者部分地放棄了保護，并因此獲得了專利權(quán)，而在專利侵權(quán)訴訟中，法院根據(jù)等同原則確定專利權(quán)的保護范圍時，應(yīng)禁止專利權(quán)人將已被限制、排除或者已經(jīng)放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)保護范圍。原告解文武訴被告青島海爾通信有限公司等侵犯“手機自動隱形撥號報失的實現(xiàn)方法”發(fā)明專利權(quán)糾紛案。北京市第一中級法院（2005）一中民初字第3254號北京市高級法院（2005）高民終字第1262號第二部分不侵權(quán)抗辯

本專利的權(quán)利要求1載明：一種手機自動隱形撥號報失的實現(xiàn)方法，其特征在于該方法包括以下的步驟：當手機初次使用時，手機的內(nèi)部處理程序錄入合法用戶卡所獨有的區(qū)別于其它用戶卡的自身數(shù)據(jù)或錄入合法用戶卡所對應(yīng)的手機號碼，并記錄合法用戶設(shè)定的用于自動隱形撥號報失的功能參數(shù)以及用于自行修改功能參數(shù)和自行合法更換用戶卡的功能密碼；當手機每次開機使用時，手機的內(nèi)部處理程序自動檢測并比較當前用戶卡的自身參數(shù)與預先存儲的合法用戶卡的自身數(shù)據(jù)是否一致，或檢測并比較當前用戶卡對應(yīng)的手機號碼與預先存儲的合法用戶卡對應(yīng)的手機號碼是否一致，如果一致，則正常使用；如果不一致，則正常使用同時按照設(shè)定的功能參數(shù)自動隱形撥號。第二部分不侵權(quán)抗辯

解文武在本專利實質(zhì)審查階段向國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的第一次審查意見通知書的意見陳述書中記載：“本發(fā)明在撥號報失的同時，用戶處于正常使用狀態(tài)，也就是說，本發(fā)明的自動報失并不影響當前用戶使用。另外，從發(fā)明目的和效果來看，對比文件1和對比文件2是為了禁止非授權(quán)用戶使用，而本發(fā)明主要是為了報失，本發(fā)明允許當前用戶正常使用，但如果該用戶為非法用戶，則撥號報失，在該用戶毫無察覺的情況下，就達到報失的目的，效果明顯不同”。據(jù)此認定，非法用戶可以正常使用與非法用戶不能正常使用是兩種效果完全不同的技術(shù)方案。第二部分不侵權(quán)抗辯海爾彩智星Z3100手機的智能防盜方法在插入非法用戶卡后，則不能正常使用，并且在預定的時間內(nèi)，顯形撥號。解文武主張非法用戶不能正常使用的情形系對本專利的變劣，故被控侵權(quán)產(chǎn)品海爾彩智星Z3100手機中的智能防盜方法與本專利的技術(shù)特征是等同的，應(yīng)適用等同原則判定海爾彩智星Z3100手機的智能防盜方法侵犯了本專利權(quán)。第二部分不侵權(quán)抗辯

法院認為：解文武系在明確將非法用戶不能正常使用的情形排除在本專利保護范圍之外的情形下，才獲得了本專利權(quán)，即解文武在本專利審批階段，為獲取本專利，通過書面聲明的方式，對本專利權(quán)利要求的保護范圍作了限制，并因此獲得了本專利權(quán)。在侵權(quán)訴訟中，解文武有關(guān)被控侵權(quán)產(chǎn)品的方法與本專利的技術(shù)特征等同的觀點，是對其在專利審批階段陳述的反悔，不應(yīng)允許。第二部分不侵權(quán)抗辯沈其衡訴上海盛懋交通設(shè)施工程有限公司侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案最高人民法院(2009)民申字第239號禁止反悔原則是對認定等同侵權(quán)的限制，為了維持專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡，不應(yīng)對人民法院主動適用禁止反悔原則予以限制。因此，在認定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，即使被控侵權(quán)人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據(jù)業(yè)已查明的事實，通過適用禁止反悔原則對等同范圍予以必要的限制，以合理地確定專利權(quán)的保護范圍。第二部分不侵權(quán)抗辯基本案情2000年12月18日，沈其衡申請了名稱為“汽車地樁鎖”的實用新型專利，2001年11月21日被授予專利權(quán)。涉案專利的權(quán)利要求1為：“一種汽車地樁鎖，其特征在于：它由底座(1)、芯軸(2)、活動樁(3)和鎖具(4)構(gòu)成，所述底座(1)固定在地面上，所述活動樁(3)通過芯軸(2)與座(1)相連，活動樁設(shè)有供鎖具(4)插入的孔。”2003年案外人向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會提出無效宣告請求，專利復審委員會作出第6101號決定，宣告權(quán)利要求1無效，在權(quán)利要求2、3、4的基礎(chǔ)上維持專利權(quán)有效。第二部分不侵權(quán)抗辯沈其衡不服提起行政訴訟，其在起訴狀中稱：“活動樁設(shè)有供鎖具插入的孔。該描述的含義是，鎖具不是永久固定在孔中，而是根據(jù)使用狀態(tài)呈現(xiàn)兩種連接關(guān)系，即鎖定時位于活動樁的孔中，打開時，從孔中取出，與活動樁的孔分離。2005年4月15日，北京市高級人民法院作出(2005)高行終字第37號行政判決，撤銷第6101號決定。2006年3月15日，專利復審委員會重新作出第8127號決定，維持涉案專利權(quán)有效。第8127號決定：在鎖閉地樁鎖時，權(quán)利要求1的活動樁上所設(shè)置的孔可供鎖具整體的插入以達到鎖閉地樁鎖的目的，開啟地樁鎖時，可將鎖具全部取出，活動樁上也無需設(shè)置附加的固定裝置來固定鎖具，因而本專利相對于現(xiàn)有技術(shù)具有實質(zhì)性特點和進步…具備創(chuàng)造性。第二部分不侵權(quán)抗辯2006年9月26日，沈其衡向上海市第一中級人民法院起訴稱，盛懋公司生產(chǎn)、銷售的汽車車位鎖落入涉案專利權(quán)的保護范圍，請求判令盛懋公司停止侵權(quán)、賠償損失。上海市第一中級人民法院認定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的鎖具是固定在底座上的，與權(quán)利要求1中的“活動樁設(shè)有供鎖具插入的孔”不相同，根據(jù)禁止反悔原則，沈其衡不能以等同為由主張專利侵權(quán)成立，判決駁回沈其衡的訴訟請求。上海市高級人民法院二審維持了一審判決。2009年1月9日，沈其衡向最高人民法院申請再審。最高人民法院駁回沈其衡的再審申請。第二部分不侵權(quán)抗辯部分權(quán)利要求被宣告無效情形下禁止反悔原則的適用在中譽公司與九鷹公司侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第306號】中，最高人民法院指出，禁止反悔原則通常適用于專利權(quán)人通過修改或意見陳述而自我放棄技術(shù)方案的情形；若獨立權(quán)利要求被宣告無效而在其從屬權(quán)利要求的基礎(chǔ)上維持專利權(quán)有效，且專利權(quán)人未曾作自我放棄，則不宜僅因此即對該從屬權(quán)利要求適用禁止反悔原則并限制等同侵權(quán)原則的適用。第二部分不侵權(quán)抗辯2、捐獻原則《司法解釋》第五條：對于僅在說明書或者附圖中描述而在權(quán)利要求中未記載的技術(shù)方案，權(quán)利人在侵犯專利權(quán)糾紛案件中將其納入專利權(quán)保護范圍的，人民法院不予支持。捐獻原則是指如果專利權(quán)人在專利說明書中公開了某個實施方案，但在專利申請的審批過程中沒有將其納入或試圖將其納入權(quán)利要求的保護范圍，則該實施方案被視為捐獻給了公眾，當專利申請被授權(quán)后，專利權(quán)人在主張專利權(quán)時不得試圖通過等同原則等將其重新納入權(quán)利要求的保護范圍。捐獻原則和禁止反悔原則都是對等同原則的限制。

第二部分不侵權(quán)抗辯CAFC于1996年在Maxwellv.Baker一案中提出了捐獻原則。

2002年，CAFC對Johnson&JohnstonAssociates,Inc.v.R.E.ServiceCo.,Inc一案進行了全席(enbanc)審理，在判決中明確確立了該原則。專利權(quán)人Johnson&Johnston公司擁有涉及制造印刷電路板的專利，其說明書中描述了電路板的硬基片最好是鋁片，但也可以是不銹鋼、聚丙烯等。然而其權(quán)利要求中硬基片被限定為鋁片。而被控侵權(quán)人R.E.ServiceCo.,Inc公司的產(chǎn)品就是使用不銹鋼基片。第二部分不侵權(quán)抗辯CAFC認為，當申請人在說明書中公開了一個主題，但在權(quán)利要求書中卻沒有請求保護時，就意味著申請人將這個主題捐獻給了公眾。如果在這種情況下仍然認定構(gòu)成等同侵權(quán)，將導致與權(quán)利要求的界定保護范圍的功能的嚴重沖突。該法院還指出，申請人在專利申請階段提交保護范圍窄的權(quán)利要求，從而容易地通過了專利局的審查，而在獲得專利權(quán)之后，又基于說明書中公開的等同特征主張構(gòu)成等同侵權(quán)，這是不能允許的。最終判定侵權(quán)不成立。第二部分不侵權(quán)抗辯3、不適用多余指定原則：凡寫入獨立權(quán)利要求的技術(shù)特征，均應(yīng)納入技術(shù)特征對比之列。周林公司頻譜儀案音樂治療裝置權(quán)利要求(7)立體聲放音系統(tǒng)和音樂電流穴位刺激器及其控制電路。法院：結(jié)合該專利說明書中的闡述，就該專利整體技術(shù)方案來看，技術(shù)特征(7)的確不產(chǎn)生實質(zhì)性的必不可少的功能和作用，顯系申請人理解上的錯誤及撰寫申請文件缺乏經(jīng)驗誤寫所致，故應(yīng)視其為附加技術(shù)特征。達輪公司電腦電療儀“電腦電療儀”發(fā)明專利獨立權(quán)利要求共包括了20個技術(shù)特征，其中的音樂音響器對該發(fā)明整體技術(shù)方案無實質(zhì)性影響，音樂音響應(yīng)視為附加技術(shù)特征。

第二部分不侵權(quán)抗辯大連新益建材有限公司訴大連仁達新型墻體建材廠侵犯“混凝土薄壁筒體構(gòu)件”實用新型專利權(quán)糾紛案最高人民法院（2005）民三提字第1號權(quán)利要求書：一種混凝土薄壁筒體構(gòu)件，它由（1）筒管和（2）封閉筒管兩端管口的筒底組成，其特征在于（3）所述筒底以至少二層以上的玻璃纖維布疊合而成，……。同樣，（4）所述筒管以至少二層以上的玻璃纖維布筒疊套而成，各層玻璃纖維布筒之間由一層硫鋁酸鹽水泥無機膠凝材料或鐵鋁酸鹽水泥無機膠凝材料相粘接……。

第二部分不侵權(quán)抗辯一審：涉案專利的主體部分是筒管，筒底只起到防止水泥砂漿滲入的作用，起次要作用，將特征3排除在外，認定侵權(quán)。再審：筒底壁層結(jié)構(gòu)是必要技術(shù)特征，被控侵權(quán)產(chǎn)品筒底無玻璃纖維布，不構(gòu)成侵權(quán)。第二部分不侵權(quán)抗辯二、正確適用發(fā)明和實用新型專利侵權(quán)判定原則方法1、全面覆蓋原則《司法解釋》第七條：人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍，應(yīng)當審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。

被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當認定其落入專利權(quán)的保護范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當認定其沒有落入專利權(quán)的保護范圍。

第二部分不侵權(quán)抗辯權(quán)利要求技術(shù)特征的劃分方法在張強與大易工貿(mào)公司等侵犯專利權(quán)糾紛案【(2012)民申字第137號】中，最高人民法院指出，劃分權(quán)利要求的技術(shù)特征時，一般應(yīng)把能夠?qū)崿F(xiàn)一種相對獨立的技術(shù)功能的技術(shù)單元作為一個技術(shù)特征，不宜把實現(xiàn)不同技術(shù)功能的多個技術(shù)單元劃定為一個技術(shù)特征。第二部分不侵權(quán)抗辯涉案專利權(quán)利要求1記載，涉案專利包含語音處理芯片、音樂芯片、放音部件。其說明書記載，語音系統(tǒng)可實時播報每次拳擊的力度大小和伴奏音樂；語音系統(tǒng)有語音芯片、音樂芯片、音頻功能輸出極和喇叭構(gòu)成，由單片機輸出的尋址指令控制器實時參量（出拳的力度）的即時播報，而伴奏樂曲的選擇和播放則是單片機在預置時根據(jù)鍵盤輸入指令，尋址選通音樂芯片的某一曲目播放。雙方當事人認可，被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有語音處理芯片和放音部件，具備語音提示功能。涉案專利權(quán)利要求1記載“該訓練器包含五個靶標”，說明書記載“在面板上有按頭、胸、腹部位排列的五個靶位，在每個靶位內(nèi)裝有靶標?！北辉V侵權(quán)產(chǎn)品對應(yīng)的技術(shù)特征為九個靶標，依照其產(chǎn)品說明書記載分為“左頭擊打部位、右頭擊打部位、左臂擊打部位、右臂擊打部位、左肋擊打部位、右肋擊打部位、腹部擊打部位、左胯擊打部位、右跨擊打部位”。第二部分不侵權(quán)抗辯最高法院認為：關(guān)于音樂芯片問題。張強認可被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有音樂芯片，但認為被訴侵權(quán)產(chǎn)品的語音處理芯片與音樂芯片等同。從涉案專利權(quán)利要求1和說明書的記載可以看出，涉案專利的語音功能是通過語音處理芯片和放音部件實現(xiàn)的，音樂芯片的功能是用于播放伴奏音樂。被訴侵權(quán)產(chǎn)品有語音處理芯片，能實現(xiàn)語音提示功能，但不能實現(xiàn)播放伴奏音樂的功能。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品缺少涉案專利音樂芯片的技術(shù)特征。關(guān)于步進電機和交流電機問題。本案中，涉案專利步進電機的功能是控制靶標的位置和角度，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品交流電機的功能是控制靶標的升降，使靶標調(diào)至適合訓練者身高的高度，二者在功能效果上有所差別。但由于步進電機和交流電機都屬于常規(guī)的驅(qū)動裝置，僅在驅(qū)動方式和驅(qū)動精確度上有一定差別，步進電機的驅(qū)動控制比交流電機更為精確，且步進電機和交流電機的替換是本領(lǐng)域技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動能夠聯(lián)想到的，因此本案中步進電機和交流電機是等同的。第二部分不侵權(quán)抗辯

最高法院認為，關(guān)于靶標問題。涉案專利和被訴侵權(quán)產(chǎn)品的靶標數(shù)量雖然不同，但是由于涉案專利的每一個靶標在擊打時單獨發(fā)揮作用，因此不能將五個靶標作為一個技術(shù)特征來考慮，應(yīng)當將其分解為頭部靶標、腹部靶標和腰部靶標來考慮。被訴侵權(quán)產(chǎn)品包含了頭部靶標和腹部靶標，其胯部靶標與涉案專利的腰部靶標在功能效果上是等同的，因此應(yīng)當認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含涉案專利五個靶標的相同或等同技術(shù)特征。一審法院認為涉案專利“五個靶標”的技術(shù)特征與被訴侵權(quán)產(chǎn)品“九個靶標”的技術(shù)特征不等同屬于適用法律錯誤，二審法院未予糾正亦屬不當。被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利相比對，缺少音樂芯片和遙控器及遙控接收器的技術(shù)特征，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)保護范圍，不構(gòu)成侵權(quán)，因此二審判決結(jié)果正確。第二部分不侵權(quán)抗辯沈陽直連高層供暖技術(shù)有限公司訴張建華、沈陽高聯(lián)高層供暖聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有限公司侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案最高人民法院(2008)民提字第83號最高人民法院認為，人民法院判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護范圍時，應(yīng)當將被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征進行對比；若被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少某專利技術(shù)特征而導致技術(shù)效果的變劣，則應(yīng)認定被控侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護范圍。第二部分不侵權(quán)抗辯案情：直連公司擁有“高層建筑無水箱直連供暖的排氣斷流裝置”和“高層建筑無水箱直連供暖系統(tǒng)的阻旋器”兩項實用新型專利的獨占使用權(quán)。張建華曾在直連公司工作，參與斷流器、阻旋器的安裝維修，離開直連公司后隨即成立高聯(lián)公司。

2002年8月，直連公司以張建華、高聯(lián)公司生產(chǎn)、銷售的緩沖器和分氣器侵犯其涉案兩項專利權(quán)為由，向遼寧省沈陽市中級人民法院提起訴訟。第二部分不侵權(quán)抗辯經(jīng)對比，斷流器專利與被控侵權(quán)的緩沖器技術(shù)特征有如下不同：被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有專利的環(huán)繞羅紋導向板；被控侵權(quán)產(chǎn)品的呼吸裝置為逆止排氣閥，只能呼氣不能吸氣。沈陽市中級人民法院一審認為，斷流器專利設(shè)有環(huán)繞螺紋導向板，使水流強化成膜流狀態(tài)，實現(xiàn)氣水分離。被控侵權(quán)的緩沖器由于缺少環(huán)繞螺紋導向板，不能強化膜流運動的形成，造成減壓、減速的效果降低，相對斷流器專利技術(shù)方案而言，是變劣的技術(shù)方案。斷流器專利通過呼吸裝置進行有規(guī)律的吸氣和呼氣，以保持系統(tǒng)內(nèi)正常的大氣壓，并采用水封的方式實現(xiàn)系統(tǒng)密封，減輕系統(tǒng)氧蝕。被控侵權(quán)的緩沖器內(nèi)設(shè)有逆止排氣閥，因逆止排氣閥只能呼氣，不能吸氣，在系統(tǒng)運行不平穩(wěn)、尤其是緩沖器內(nèi)壓力小于大氣壓時，外部空氣無法進入，在緩沖器內(nèi)會形成真空，不但不能形成膜流運動，系統(tǒng)也將無法運行。逆止排氣閥與斷流器專利的呼吸裝置相比，是變劣特征。第二部分不侵權(quán)抗辯經(jīng)比對，阻旋器專利與被控侵權(quán)的分氣器技術(shù)特征的不同在于，被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有阻隔板和止旋板，但設(shè)有集氣罩。被控侵權(quán)的分氣器沒有止旋板，僅靠水流與回水管管壁摩擦阻旋的效果不如止旋板的阻旋效果好，同樣是對阻旋器專利相應(yīng)技術(shù)特征的變劣。兩審法院：專利技術(shù)為社會公知，張建華又曾在直連公司工作，其很容易省略專利中的必要技術(shù)特征，而正是由于其省略了這些必要技術(shù)特征，導致被控侵權(quán)技術(shù)方案的性能、效果變劣，故被控侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護范圍。第二部分不侵權(quán)抗辯張建華不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年7月24日裁定提審。最高人民法院認為：被控侵權(quán)技術(shù)方案是否因缺少某專利技術(shù)特征而導致技術(shù)效果的變劣，不是專利侵權(quán)判定時應(yīng)當考慮的因素。本案中，被控侵權(quán)技術(shù)方案因缺少專利一項以上的技術(shù)特征，未落入專利權(quán)的保護范圍，張建華和高聯(lián)公司不構(gòu)成專利侵權(quán)。北京法院萬特福公司訴科霖眾研究所等侵犯“顱內(nèi)血腫粉碎穿刺針”實用新型專利權(quán)糾紛案被告以普通注射器替代專利技術(shù)“血腫粉碎器”的技術(shù)特征，但技術(shù)效果上基本能夠?qū)崿F(xiàn)通過微創(chuàng)穿刺術(shù)清除顱內(nèi)血腫的發(fā)明目的，屬變劣技術(shù)，構(gòu)成等同侵權(quán)。

第二部分不侵權(quán)抗辯

2、等同原則的適用等同原則實質(zhì)上擴大了專利權(quán)的保護范圍，各國適用等同原則認定侵權(quán)成立的案件比較少，對等同原則的適用非常審慎。應(yīng)當嚴格等同侵權(quán)的適用條件，探索完善等同侵權(quán)的適用規(guī)則，防止不適當?shù)財U張保護范圍。

王永民五筆字型220個字根v.被告199個字根第二部分不侵權(quán)抗辯大連新益建材有限公司訴大連仁達新型墻體建材廠案

一審：雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品筒管部分在水泥無機膠凝材料中夾有一層玻璃纖維布，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以根據(jù)需要選擇玻璃纖維層數(shù)量多少，無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能想到，在手段、功能和效果上與涉案專利構(gòu)成等同侵權(quán)。

再審：僅含“一層”玻璃纖維布不能達到含有“至少二層以上”玻璃纖維布基本相同的效果，故夾有一層玻璃纖維布不屬于與專利相應(yīng)技術(shù)特征的等同特征。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品亦沒有落入專利權(quán)的保護范圍。第二部分不侵權(quán)抗辯封閉式權(quán)利要求侵權(quán)判定中等同原則的適用在前述“注射用三磷酸腺苷二鈉氯化鎂”專利侵權(quán)案中，最高人民法院還明確了等同原則在封閉式權(quán)利要求侵權(quán)判定中的適用。最高人民法院指出，專利權(quán)人選擇封閉式權(quán)利要求表明其明確將其他未被限定的結(jié)構(gòu)組成部分或者方法步驟排除在專利權(quán)保護范圍之外，不宜再通過適用等同原則將其重新納入保護范圍。司法解釋（二）第七條被訴侵權(quán)技術(shù)方案在包含封閉式組合物權(quán)利要求全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上增加其他技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護范圍，但該增加的技術(shù)特征屬于不可避免的常規(guī)數(shù)量雜質(zhì)的除外。前款所稱封閉式組合物權(quán)利要求，一般不包括中藥組合物權(quán)利要求。第二部分不侵權(quán)抗辯3、通過典型雜質(zhì)判斷是否構(gòu)成侵權(quán)

BASF公司V.南通施壯化工有限公司、北京陽光克勞沃生化技術(shù)有限公司侵犯“基本無粉塵四氫-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮顆粒的制備”發(fā)明專利權(quán)糾紛案新產(chǎn)品的認定侵權(quán)判斷：BASF公司應(yīng)承擔舉證責任。根據(jù)BASF公司及上海市農(nóng)藥研究所檢測中心分別出具的檢驗報告，被告南通施壯公司生產(chǎn)、銷售的涉案“壟鑫綜合土壤消毒劑”產(chǎn)品中含有三種特征雜質(zhì)，且雜質(zhì)中的兩個棉隆型雜環(huán)通過乙烯基橋相連。

第二部分不侵權(quán)抗辯

法院認為：上述三種特征雜質(zhì)系使用涉案專利方法制備棉隆產(chǎn)品過程中出現(xiàn)的典型雜質(zhì)，即由于在制備過程中加入涉案專利方法中的亞烷基二胺，才形成上述三種雜質(zhì)。故認定被告南通施壯公司生產(chǎn)、銷售的涉案產(chǎn)品使用了與涉案專利方法基本相同的方法，侵犯了涉案專利權(quán)。第二部分不侵權(quán)抗辯4、許諾銷售的構(gòu)成與產(chǎn)品之間的關(guān)系構(gòu)成許諾銷售的前提是被告在作出即將銷售侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品的明確意思表示之時其產(chǎn)品處于能夠銷售的狀態(tài)原告伊萊利利公司訴被告甘李藥業(yè)有限公司侵犯“含有胰島素類似物的藥物制劑的制備方法”的發(fā)明專利權(quán)糾紛案最高法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第24條規(guī)定，“許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的意思表示?！币虼耍S諾銷售行為發(fā)生在實際銷售行為之前，其目的是為了實際銷售。第二部分不侵權(quán)抗辯法院認為：雖然甘李公司在網(wǎng)站上刊載“速秀霖”藥品的宣傳內(nèi)容，但據(jù)此不能判斷所宣傳的藥品是使用了伊萊利利公司的涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，且根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能證明甘李公司實際生產(chǎn)了用于上市銷售的涉案藥品，因此，伊萊利利公司主張被告甘李公司的涉案行為構(gòu)成許諾銷售，依據(jù)不足。第二部分不侵權(quán)抗辯5、方法特征限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。東莞市雙知藝坊潔具有限公司訴被告北京勵展華群展覽有限公司、曾秋紅侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案“利用不飽和聚酯樹脂生產(chǎn)衛(wèi)浴產(chǎn)品及工藝方法和生產(chǎn)設(shè)備”涉案發(fā)明專利權(quán)利要求1的內(nèi)容為：“1、一種由不飽和聚酯樹脂生產(chǎn)衛(wèi)浴產(chǎn)品的工藝方法，其特征在于包括：（1）制作模型，將其翻制成模具，并在模具內(nèi)表面噴涂脫模劑；（2）配置原材：將不飽和聚酯樹脂、硬化劑、促進劑重量比為100：0.1～0.5：0.3～1.5的原料混合攪拌，任選加入色料、鈦白粉、碳酸鈣、鋅粉、石英粉、瑪瑙粉、玻璃纖維、珍珠粉或珍珠膏填料；（3）澆注或噴涂不飽和聚酯樹脂膠殼，常溫下固化，在膠殼上制作或粘貼美麗圖案；（4）將配置好的原料澆注到模具中；（5）用抽真空設(shè)備將原料進行真空脫泡；（6）常溫固化；（7）脫模得內(nèi)夾美麗圖案產(chǎn)品；（8）制品后處理。”第二部分不侵權(quán)抗辯涉案發(fā)明專利權(quán)利要求12的內(nèi)容為：“12、一種由不飽和聚酯樹脂生產(chǎn)的衛(wèi)浴產(chǎn)品，其特征在于該產(chǎn)品由重量比為100的不飽和聚酯樹脂、0.1～0.5的硬化劑、0.3～1.5的促進劑及其它添加劑組成，不飽和聚酯樹脂的成份為丙二醇、二乙二醇、順丁烯二酐、苯乙烯和鄰苯二甲酐，并用以下方法制備：（1）制作模型，將其翻制成模具，并在模具內(nèi)表面噴涂脫模劑；（2）配置原材：將不飽和聚酯樹脂、硬化劑、促進劑混合攪拌，其它添加劑任選色料、鈦白粉、碳酸鈣、鋅粉、石英粉、瑪瑙粉、玻璃纖維、珍珠粉或珍珠膏；（3）澆注或噴涂不飽和聚酯樹脂膠殼，常溫下固化，在膠殼上制作或粘貼美麗圖案；（4）將配置好的原料澆注到模具中；（5）用抽真空設(shè)備將原料進行真空脫泡；（6）常溫固化；（7）脫模得內(nèi)夾美麗圖案產(chǎn)品；（8）制品后處理?！彼痉ń忉專ǘ┑谑畻l對于權(quán)利要求中以制備方法界定產(chǎn)品的技術(shù)特征，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制備方法與其不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當認定被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護范圍。第二部分不侵權(quán)抗辯三、正確適用外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定方法1、外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍

《專利法》第五十九條第二款

外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計。

《審查指南》進一步規(guī)定了簡要說明的內(nèi)容，外觀設(shè)計產(chǎn)品的名稱、外觀設(shè)計產(chǎn)品的用途、外觀設(shè)計產(chǎn)品的設(shè)計要點和指定一幅代表圖。

第二部分不侵權(quán)抗辯設(shè)計要點在申請階段即明確指出產(chǎn)品的設(shè)計要點非常重要，一方面給申請人提供了表達產(chǎn)品設(shè)計要點的可能性，從而部分達到了保護局部外觀設(shè)計的效果；另一方面便于在后續(xù)的無效或侵權(quán)判定中相同或相近似的判定，申請階段指定的設(shè)計要點在整體觀察、綜合判斷的過程中會起到更加重要的作用。指定的代表圖應(yīng)當最好地表達設(shè)計要點，其將隨同專利公報一起公布。第二部分不侵權(quán)抗辯外觀設(shè)計專利保護中產(chǎn)品類別的確定在弓箭國際與蘭之韻廠侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案【（2012）民申字第41號、第54號】中，最高人民法院指出，確定外觀設(shè)計專利產(chǎn)品類別，應(yīng)以具有獨立存在形態(tài)、可以單獨銷售的產(chǎn)品的用途為依據(jù)；外觀設(shè)計專利的保護范圍限于相同或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計。第二部分不侵權(quán)抗辯第二部分不侵權(quán)抗辯法國弓箭玻璃器皿國際實業(yè)公司向中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了一種名稱為“餐具用貼紙(十四)”的外觀設(shè)計專利，于2004年4月21日獲得授權(quán)并公告，專利號為ZL200330100096.1。專利圖形主視圖顯示：有多個無規(guī)則擺放的蘋果組成，蘋果的顏色呈淡黃綠色，法國弓箭玻璃器皿國際實業(yè)公司請求保護色彩。2006年12月27日，上述專利權(quán)人變更為弓箭國際，該權(quán)利至今有效。被訴侵權(quán)產(chǎn)品是印有相同形狀圖案的杯子，只是其中蘋果的顏色為綠色。弓箭國際確認被訴侵權(quán)產(chǎn)品上的圖案系油墨印刷形成。第二部分不侵權(quán)抗辯最高法院認為，涉案專利產(chǎn)品是“餐具用貼紙”，其用途是美化和裝飾餐具，具有獨立存在的產(chǎn)品形態(tài)，可以作為產(chǎn)品單獨銷售。被訴侵權(quán)產(chǎn)品是杯子，其用途是存放飲料或食物等，雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品上印刷有與涉案外觀設(shè)計相同的圖案，但該圖案為油墨印刷而成，不能脫離杯子單獨存在，不具有獨立的產(chǎn)品形態(tài)，亦也不能作為產(chǎn)品單獨銷售。被訴侵權(quán)產(chǎn)品和涉案專利產(chǎn)品用途不同，不屬于相同種類產(chǎn)品也不屬于相近種類產(chǎn)品。因此，被訴侵權(quán)設(shè)計未落入涉案外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍。第二部分不侵權(quán)抗辯2、外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷侵權(quán)判定標準：

《司法解釋》第八條：在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者近似的外觀設(shè)計的，人民法院應(yīng)當認定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利法第五十九條第二款規(guī)定的外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。第二部分不侵權(quán)抗辯如何認定相同或者近似《司法解釋》第十一條：人民法院認定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當不予考慮。第二部分不侵權(quán)抗辯三菱鉛筆案筆尖伸出立體圖涂黑部分為透明設(shè)計主視圖第二部分不侵權(quán)抗辯真彩尖鋒911A真彩銳鋒3051第二部分不侵權(quán)抗辯被控侵權(quán)產(chǎn)品除將本專利筆身、按壓棒的透明設(shè)計改變?yōu)椴煌该魍?，還用顏色、線條、圖案使之在視覺上產(chǎn)生了強烈效果，但是，由于筆身顏色、圖案并不是本專利的保護范圍，故筆身的圖案、色彩不能作為判定兩者外觀設(shè)計是否相同、近似的內(nèi)容。雖然被控侵權(quán)產(chǎn)品在筆夾部上增加了細長的小橢圓形鏤空孔、把筆尖部改為光滑的錐形，沒有細長的橢圓形的凹進圖案、將筆身、按壓棒改為不透明等，使之與本專利有所區(qū)別，但這些區(qū)別均屬于細微的差別，不足以使之與專利產(chǎn)品產(chǎn)生明顯差異。因被控侵權(quán)產(chǎn)品在筆身的整體修長形狀、筆身與握持部分的比例、筆夾的長橢圓形設(shè)計、握持部分的圓點分布設(shè)計等與本專利基本相同，消費者容易將兩者進行混淆。因此，應(yīng)認定被控侵權(quán)產(chǎn)品與三菱鉛筆株式會社的專利產(chǎn)品是相近似的外觀設(shè)計。第二部分不侵權(quán)抗辯判斷主體：《司法解釋》第十條：人民法院應(yīng)當以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似。

一般消費者的界定路燈案第二部分不侵權(quán)抗辯授權(quán)標準與侵權(quán)判定標準修改后的授權(quán)標準《專利法》第23條規(guī)定：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當不屬于現(xiàn)有設(shè)計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設(shè)計在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當具有明顯區(qū)別。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。本法所稱現(xiàn)有設(shè)計，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計。第二部分不侵權(quán)抗辯外觀設(shè)計專利的授權(quán)標準提高“新穎性”標準：不屬于現(xiàn)有設(shè)計；不存在抵觸申請?！皠?chuàng)造性”標準：增加了“具有明顯區(qū)別”的要求，相當于創(chuàng)造性標準。修改背景：我國專利法實施初期，外觀設(shè)計專利申請很少，第一年640件，而國內(nèi)申請僅270件；發(fā)展到2008年，外觀設(shè)計申請量已達到31.2904萬件，其中國內(nèi)申請占94.8%。我國外觀設(shè)計專利的申請量和授權(quán)量在世界上已經(jīng)名列前茅。問題：外觀設(shè)計審查標準低、外觀設(shè)計專利質(zhì)量參差不齊、權(quán)利不夠穩(wěn)定，在一定程度上影響了我國專利制度的整體效果。第二部分不侵權(quán)抗辯第三次修改《專利法》，引入了TRIPS協(xié)議中采用的外觀設(shè)計授權(quán)標準，即“各成員可以規(guī)定，與現(xiàn)有設(shè)計相比或者與現(xiàn)有設(shè)計的組合相比沒有明顯區(qū)別的外觀設(shè)計，不是新的或者原創(chuàng)的”。原《專利法》規(guī)定：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或在國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似。新《專利法》規(guī)定：授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當具有明顯區(qū)別。第二部分不侵權(quán)抗辯授權(quán)標準的判斷主體

《審查指南》規(guī)定：在判斷外觀設(shè)計是否符合專利法第二十三條第一款、第二款規(guī)定時，應(yīng)當基于涉案專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。美國外觀設(shè)計非顯而易見性授權(quán)條件的判斷主體是所屬產(chǎn)品外觀設(shè)計領(lǐng)域的普通設(shè)計人員。

有的觀點認為，我國判斷申請專利的外觀設(shè)計是否與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比具有明顯區(qū)別的判斷主體也應(yīng)當是申請外觀設(shè)計專利產(chǎn)品所屬領(lǐng)域的普通設(shè)計人員，而非一般消費者。第二部分不侵權(quán)抗辯關(guān)于授權(quán)標準與侵權(quán)判定標準的兩種觀點：1、侵權(quán)判定標準應(yīng)與授權(quán)標準相對應(yīng)授權(quán)標準提高，侵權(quán)判定標準也應(yīng)相應(yīng)調(diào)整2、侵權(quán)判定標準與授權(quán)標準無關(guān)授權(quán)標準的變化不影響侵權(quán)判定標準兩個標準相關(guān)聯(lián)，侵權(quán)判定時，應(yīng)當考慮授權(quán)標準，尤其是要考慮與現(xiàn)有設(shè)計相比的創(chuàng)新高度。被訴侵權(quán)設(shè)計未包含授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的任何設(shè)計特征的，人民法院可以推定被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計不近似；被訴侵權(quán)設(shè)計包含授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的全部設(shè)計特征的，人民法院可以推定該設(shè)計特征對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響。但是當事人提供反證推翻上述推定的除外。第二部分不侵權(quán)抗辯四、標準中的專利保護問題最高法院（2008）民三他字第4號答復（遼寧高院關(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標準《復合載體夯擴樁設(shè)計規(guī)程》設(shè)計、施工而實施標準中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題請示）鑒于目前我國標準制定機關(guān)尚未建立有關(guān)標準中專利信息的披露及使用制度的實際情況，專利權(quán)人參與了標準的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標準的，視為專利權(quán)人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關(guān)實施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權(quán)的行為；專利權(quán)人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費；專利權(quán)人承諾放棄專利使用費的，依其承諾處理。第二部分不侵權(quán)抗辯司法解釋（二）第二十四條推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專利的信息，被訴侵權(quán)人以實施該標準無需專利權(quán)人許可為由抗辯不侵犯該專利權(quán)的，人民法院一般不予支持。

推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專利的信息，專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商該專利的實施許可條件時，專利權(quán)人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于權(quán)利人請求停止標準實施行為的主張，人民法院一般不予支持。

本條第二款所稱實施許可條件，應(yīng)當由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定。經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實施許可條件時，應(yīng)當根據(jù)公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標準的性質(zhì)、標準實施的范圍和相關(guān)的許可條件等因素。

法律、行政法規(guī)對實施標準中的專利另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第二部分不侵權(quán)抗辯華為技術(shù)有限公司與美國IDC公司互訴濫用市場支配地位及標準必要專利使用費系列糾紛案美國IDC公司參與了全球各類無線通信國際標準制定，在2G、3G、4G領(lǐng)域標準中擁有大量標準必要專利。華為公司為獲得相關(guān)標準必要專利授權(quán)許可，自2008年起至2011年間，與美國IDC公司進行了持續(xù)談判。在談判期間，美國IDC公司突然以華為公司侵犯其標準必要專利權(quán)為由，于2011年7月26日分別向美國特拉華州和美國國際貿(mào)易委員會（ITC）提起訴訟和“337調(diào)查”，要求禁止華為公司在美制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，并要求頒發(fā)禁令禁止相關(guān)產(chǎn)品進口美國。華為公司因此向廣東省深圳中院提起相關(guān)訴訟，以美國IDC公司濫用其市場支配地位，對中國和美國的3G標準必要專利許可經(jīng)營存在過高定價、搭售等行為，違反我國反壟斷法和公平、合理、無歧視(FRAND)條件為由，要求法院判令停止相關(guān)侵權(quán)行為，按照公平、合理、無歧視(FRAND)的原則確定標準專利許可費率并要求賠償損失2000萬人民幣。第二部分不侵權(quán)抗辯

法院審理認為，美國IDC公司在相關(guān)必要專利許可談判過程中濫用其市場支配地位，設(shè)定過高定價和不合理搭售，違反我國反壟斷法和公平、合理、無歧視(FRAND)條件相關(guān)規(guī)定，損害華為公司合法利益。同時，根據(jù)民事行為的誠信原則，應(yīng)合理確定許可使用費率。故最終判令美國IDC公司停止相關(guān)侵權(quán)行為，就中國標準必要專利及標準必要專利申請給予華為技術(shù)有限公司許可，許可費率以相關(guān)產(chǎn)品實際銷售價格計算，不超過0.019%，并賠償華為公司經(jīng)濟損失2000萬人民幣。點評：本兩案涉及中、美兩國知名技術(shù)企業(yè)，影響范圍廣，法律問題疑難復雜。該兩案的成功審理，充分體現(xiàn)了當前我國法院在解決疑難、復雜案件上的高超審判能力，樹立了標準必要專利糾紛的審判標準，在知識產(chǎn)權(quán)審判史上具有里程碑意義。第二部分不侵權(quán)抗辯五、間接侵權(quán)司法解釋（二）

第二十一條明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該提供者的行為屬于侵權(quán)責任法第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。

明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該誘導者的行為屬于侵權(quán)責任法第九條規(guī)定的教唆他人實施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。

第二部分不侵權(quán)抗辯第二十一條規(guī)定的專利間接侵權(quán)制度，進一步強化了對專利權(quán)人的保護，目前正在征求意見的專利法修訂草案也有類似的條文。實踐中，間接侵權(quán)人與最終實施發(fā)明創(chuàng)造的侵權(quán)人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，并不構(gòu)成共同過錯。但是，間接侵權(quán)人明知其提供的零部件等只能用于生產(chǎn)侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品，而仍然提供給侵權(quán)人實施。鑒于間接侵權(quán)人明顯的主觀惡意，且其提供的零部件是直接侵權(quán)行為的專用品或者其積極誘導他人實施專利侵權(quán)行為，故將其納入侵權(quán)責任法第九條規(guī)制的范圍。這并不意味著在現(xiàn)行法律框架之外給予專利權(quán)人以額外的保護，而是侵權(quán)責任法適用的應(yīng)有之義，符合加強專利權(quán)人保護的客觀實際。第二部分不侵權(quán)抗辯專利法修訂草案送審稿第六十二條明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的原材料、中間物、零部件、設(shè)備，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為的，應(yīng)當與侵權(quán)人承擔連帶責任。明知有關(guān)產(chǎn)品、方法屬于專利產(chǎn)品或者專利方法，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的誘導他人實施了侵犯該專利權(quán)的行為的，應(yīng)當與侵權(quán)人承擔連帶責任。第二部分不侵權(quán)抗辯起草人:間接侵權(quán)是指為直接侵權(quán)人提供幫助、教唆行為。其上位法是民法通則和侵權(quán)責任法，它與共同侵權(quán)有關(guān)系，但又有別于傳統(tǒng)的共同侵權(quán)。間接侵權(quán)人與最終實施發(fā)明創(chuàng)造的侵權(quán)人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，并不構(gòu)成共同過錯。但是，間接侵權(quán)人明知其提供的零部件等只能用于生產(chǎn)侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品，而仍然提供給侵權(quán)人實施，鑒于間接侵權(quán)人明顯的主觀惡意，且其提供的零部件是直接侵權(quán)行為的專用品或者其積極誘導他人實施專利侵權(quán)行為，故將其納入侵權(quán)責任法第九條規(guī)制的范圍。第二十一條規(guī)定間接侵權(quán)的目的是通過間接侵權(quán)來解決直接侵權(quán)不能解決的問題，給權(quán)利人多一道保障。第二部分不侵權(quán)抗辯六、發(fā)明專利臨時保護期司法解釋（二）第十八條權(quán)利人依據(jù)專利法第十三條訴請在發(fā)明專利申請公布日至授權(quán)公告日期間實施該發(fā)明的單位或者個人支付適當費用的，人民法院可以參照有關(guān)專利許可使用費合理確定。

發(fā)明專利申請公布時申請人請求保護的范圍與發(fā)明專利公告授權(quán)時的專利權(quán)保護范圍不一致，被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應(yīng)當認定被告在前款所稱期間內(nèi)實施了該發(fā)明；被訴技術(shù)方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應(yīng)當認定被告在前款所稱期間內(nèi)未實施該發(fā)明。

發(fā)明專利公告授權(quán)后，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售、銷售在本條第一款所稱期間內(nèi)已由他人制造、銷售、進口的產(chǎn)品，且該他人已支付或者書面承諾支付專利法第十三條規(guī)定的適當費用的，對于權(quán)利人關(guān)于上述使用、許諾銷售、銷售行為侵犯專利權(quán)的主張，人民法院不予支持。

第二部分不侵權(quán)抗辯專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責任

斯瑞曼公司與坑梓自來水公司、康泰藍公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案（2011）民提字第259號最高人民法院認為，在專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為專利法禁止的情況下，后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，專利權(quán)人無權(quán)禁止；在銷售者、使用者提供了合法來源的情況下，銷售者、使用者不應(yīng)承擔支付適當費用的責任。

第二部分不侵權(quán)抗辯七、確認不侵權(quán)之訴的受理條件最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年1月1日起施行）第十八條權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當受理。第二部分不侵權(quán)抗辯北京京鐵華龍藥業(yè)有限責任公司訴被告貴州老來福藥業(yè)有限公司確認不侵犯專利權(quán)糾紛案(2010)二中民初字第15809號2009年8月27日，老來福公司向京鐵華龍公司發(fā)出律師函。認為老來福公司的產(chǎn)品“黑骨藤追風活絡(luò)膠囊”，侵犯了老來福公司的專利權(quán)。2010年5月14日，京鐵華龍公司向老來福公司郵寄律師函，表明京鐵華龍公司使用的系涉案專利申請日前的現(xiàn)有技術(shù)，未侵犯老來福公司的專利權(quán)，如果老來福公司認為京鐵華龍公司構(gòu)成侵權(quán)，于收到該函之日起一個月內(nèi)提起侵犯專利權(quán)訴訟，如果收到該函后一個月內(nèi)不采取任何行動，京鐵華龍公司保留進一步維權(quán)的權(quán)利。2010年7月28日立案

第二部分不侵權(quán)抗辯北京天堂公司與南京烽火公司確認不侵犯著作權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民提字第48號】

最高人民法院認為，確認不侵犯專利權(quán)之外的其他確認不侵犯知識產(chǎn)權(quán)之訴是否具備法定條件，應(yīng)參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定進行審查；人民法院受理當事人提起的確認不侵權(quán)之訴，應(yīng)以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動糾紛解決程序為前提。專利侵權(quán)抗辯事由專利權(quán)效力抗辯濫用專利權(quán)抗辯不侵權(quán)抗辯變劣非生產(chǎn)經(jīng)營目的抗辯現(xiàn)有技術(shù)及現(xiàn)有設(shè)計抗辯不視為侵權(quán)抗辯

權(quán)利用盡先用權(quán)Bolar例外合法來源抗辯其他抗辯事由合同抗辯權(quán)利沖突抗辯第三部分現(xiàn)有技術(shù)、現(xiàn)有設(shè)計抗辯《司法解釋》第十四條第一款：被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當認定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)?！端痉ń忉專ǘ返诙l對于被訴侵權(quán)人主張的現(xiàn)有技術(shù)抗辯或者現(xiàn)有設(shè)計抗辯，人民法院應(yīng)當依照專利申請日時施行的專利法界定現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計。

第三部分現(xiàn)有技術(shù)、現(xiàn)有設(shè)計抗辯一、現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立與否的判斷方式發(fā)展過程和爭論將現(xiàn)有技術(shù)與專利的權(quán)利要求、被控侵權(quán)技術(shù)分別進行對比。判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案更為靠近專利技術(shù)，還是更為靠近現(xiàn)有技術(shù)，結(jié)論是前者時就判定侵權(quán)，結(jié)論是后者時就判定現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立。將現(xiàn)有技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)方案進行對比。德、日目前做法：將被訴侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)進行對比，在兩者并非相同的情況下，審查時可以專利權(quán)利要求為參照，確定被訴侵權(quán)技術(shù)方案中被指控落入專利權(quán)保護范圍的技術(shù)特征，并判斷現(xiàn)有技術(shù)是否公開了與之相同或者等同的技術(shù)特征。第三部分現(xiàn)有技術(shù)、現(xiàn)有設(shè)計抗辯二、中藥發(fā)明專利案例：原告天津天士力制藥股份有限公司訴被告東莞萬成制藥有限公司等侵犯“一種治療頭痛的中藥”發(fā)明專利權(quán)糾紛案

權(quán)利要求書載明：“1.一種治療頭痛的藥物，其特征是它由下列的原料制成，各藥味的重量配比如下：當歸4—9%、川芎4—9%、白芍2—8%、熟地2—8%、勾藤10—15%、雞血藤10—15%、夏枯草10—15%、決明子10—15%、珍珠母10—15%、元胡4—9%、細辛0.5—2%。2.按照權(quán)利要求1所述的藥物，其特征是各原料的重量配比為：當歸6.75%、川芎6.75%、白芍5.4%、熟地5.4%、勾藤13.5%、雞血藤13.5%、夏枯草13.5%、決明子13.5%、珍珠母13.5%、元胡6.75%、細辛1.34%?！钡谌糠脂F(xiàn)有技術(shù)、現(xiàn)有設(shè)計抗辯被告萬成公司為支持其公知技術(shù)抗辯的請求，提交了1981年第10期《中級醫(yī)刊》的《“頭痛Ⅱ”治療偏頭痛型血管性頭痛45例臨床小結(jié)》（簡稱《“頭痛Ⅱ”》）一文。該文公開的組方為:當歸12克、川芎12克、白芍12克、熟地12克、鉤藤30克、雞血藤30克、夏枯草30克、草決明30克、珍珠母30克、元胡15克、細辛3克。其中，勾藤系鉤藤，草決明又名決明子。經(jīng)將該組方的組分標量換算為重量百分比，其結(jié)果為當歸5.56%、川芎5.56%、白芍5.56%、熟地5.56%、鉤藤13.9%、雞血藤13.9%、夏枯草13.9%、草決明13.9%、珍珠母13.9%、元胡6.9%