企業(yè)與公司法筆記

PAGEPAGE1合伙企業(yè)法一、合伙企業(yè)的概念和特征（普通合伙）二、合伙企業(yè)法的適用范圍三、合伙企業(yè)的設(shè)立1、設(shè)立條件：重點2、設(shè)立程序：設(shè)立原則上采取準(zhǔn)則主義四、合伙企業(yè)的財產(chǎn)1、財產(chǎn)的構(gòu)成和性質(zhì)2、合伙企業(yè)財產(chǎn)的管理五、合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行六、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系七、入伙和退伙（一）入伙的條件和相互告知義務(wù)（二）退伙的種類和條件八、合伙企業(yè)的解散習(xí)題九、特殊的普通合伙十、有限合伙的特殊規(guī)定一、概念和特征（普通合伙）本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。\二、特征不具有法人資格無限合伙人承擔(dān)連帶清償責(zé)任以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)合伙人共同出資、合伙經(jīng)營共享收益、共但風(fēng)險二、合伙企業(yè)法的適用范圍適用于自然人、法人和其他組織依法設(shè)立，但國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。不適用于不具有企業(yè)形態(tài)的合伙隱名合伙1、設(shè)立條件有兩個以上的合伙人有書面合伙協(xié)議有各合伙人實際交付的出資有合伙企業(yè)的名稱有營業(yè)場所和從事生產(chǎn)經(jīng)營的必要條件合伙人的資格責(zé)任承擔(dān)上：普通合伙人依法對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人依法對合伙企業(yè)債務(wù)以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任者主體上：自然人（完全行為能力）、法人和其他組織依法禁止從事營利活動的人，不得成為合伙人合伙人的出資出資出資方式非貨幣出資的無須評估，有限合伙人除外出資時間按約定四、合伙企業(yè)財產(chǎn)構(gòu)成、性質(zhì):合伙人的出資+合伙企業(yè)收益共同共有財產(chǎn)的管理:出資額的轉(zhuǎn)讓出資份額質(zhì)押五、合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行（一）事務(wù)執(zhí)行的原則<合伙企業(yè)法>規(guī)定，除合伙協(xié)議另有規(guī)定外合伙人均有權(quán)執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)、對外代表合伙企業(yè)。而公司只有法人代表對外代表公司各合伙人對合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行享有平等的權(quán)利（二）事務(wù)執(zhí)行的形式其他合伙人不再執(zhí)行事務(wù)但對企業(yè)重大事務(wù)有決策權(quán)不執(zhí)行企業(yè)事務(wù)的人的權(quán)利重大事務(wù)的決策權(quán)合伙企業(yè)的下列事務(wù)必須經(jīng)全體合伙人一致同意處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)改變合伙企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其它財產(chǎn)權(quán)利改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保聘任合伙人以外的人但任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員;合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行與監(jiān)督（1）監(jiān)督權(quán)（2）查閱帳簿權(quán)（3）提出異議權(quán)和撤消委托權(quán)（4）重大事件的決策權(quán)（三）合伙企業(yè)的利潤分配及虧損分擔(dān)分配原則（四）合伙人及其他經(jīng)營管理人員的義務(wù)六、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系與善意第三人的關(guān)系與債權(quán)人的關(guān)系與合伙人的債權(quán)人的關(guān)系（一）合伙企業(yè)與善意第三人的關(guān)系合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事事務(wù)的權(quán)利和對外代表合伙企業(yè)的權(quán)利的限制，只對合伙人發(fā)生效力，如果對第三人發(fā)生效力必須以第三人知道知道這一情況為條件。非執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人以合伙企業(yè)的名義對外從事活動，對合伙企業(yè)有效。除非第三人知道他不是合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行人（二）合伙企業(yè)與債權(quán)人的關(guān)系（三）合伙人的債務(wù)清償與合伙企業(yè)的關(guān)系只能由合伙人償還,不得用合伙企業(yè)的財產(chǎn)來償還合伙人的債權(quán)人不得以該債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)的債務(wù)債權(quán)人不得代位行使該合伙人在企業(yè)中的權(quán)利。合伙人個人財產(chǎn)不足清償其所負債務(wù)，其該合伙人只能以從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償債權(quán)人也可依法請求法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額（一）入伙的條件經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議原合伙人應(yīng)當(dāng)向新合伙人履行告知義務(wù)新合伙人與原合伙人享有平等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任新合伙人對入伙前的合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任退\伙退伙種類退伙的法律后果自愿退伙法定退伙除名退伙（一）自愿退伙1.協(xié)議退伙2.通知退火約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限(1)合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)(2)經(jīng)全體合伙人同意退伙；(3)發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加的事由(4)其他嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人。3.法定退伙死亡或者被依法宣告死亡作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；個人喪失償債能力被人民法院強制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額注意繼承問題法定退伙以實際發(fā)生之日為退伙生效日法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格3除名退伙未履行出資義務(wù)的因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時有不正當(dāng)行為合伙協(xié)議約定的其他事由被除名人自接到除名通知之日起，除名生效退伙的法律后果1、合伙企業(yè)繼續(xù)存在2、對合伙企業(yè)的財產(chǎn)進行結(jié)算。合伙人退伙，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。退伙時未了結(jié)的合伙企業(yè)的事務(wù)的，待了結(jié)后進行結(jié)算。3、財產(chǎn)份額的退還辦法。由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可退還貨幣，也可退還實物。4、退伙人的責(zé)任：退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙承擔(dān)連帶責(zé)任。若合伙企業(yè)財產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，按前述利潤分配與風(fēng)險承擔(dān)處理解散解散的種類清算自愿解散強制解散清算組組成清算人職責(zé)財產(chǎn)分配12有限合伙的特殊規(guī)定有限合伙企業(yè)合伙人的責(zé)任形式1有限合伙企業(yè)合伙人的人數(shù)2對有限合伙企業(yè)的公示要求3有限合伙人的權(quán)利4有限合伙人有限責(zé)任保護的免除5有限合伙企業(yè)不同于普通合伙企業(yè)的其他規(guī)定6第三章有限合伙企業(yè)第六十條有限合伙企業(yè)及其合伙人適用本章規(guī)定；本章未作規(guī)定的，適用本法第二章第一節(jié)至第五節(jié)關(guān)于普通合伙企業(yè)及其合伙人的規(guī)定。第六十一條有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設(shè)立；但是，法律另有規(guī)定的除外。有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)有一個普通合伙人。第六十二條有限合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣。第六十三條合伙協(xié)議除符合本法第十八條的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（一）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名稱、住所；（二）執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)具備的條件和選擇程序；（三）執(zhí)行事務(wù)合伙人權(quán)限與違約處理辦法；（四）執(zhí)行事務(wù)合伙人的除名條件和更換程序；（五）有限合伙人入伙、退伙的條件、程序以及相關(guān)責(zé)任；（六）有限合伙人和普通合伙人相互轉(zhuǎn)變程序。第六十四條有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利作價出資。有限合伙人不得以勞務(wù)出資。第六十五條有限合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補繳義務(wù)，并對其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。第六十六條有限合伙企業(yè)登記事項中應(yīng)當(dāng)載明有限合伙人的姓名或者名稱及認(rèn)繳的出資數(shù)額。第六十七條有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報酬及報酬提取方式。第六十八條有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：（一）參與決定普通合伙人入伙、退伙；（二）對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；（三）參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所；（四）獲取經(jīng)審計的有限合伙企業(yè)財務(wù)會計報告；（五）對涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料；（六）在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；（七）執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟；（八）依法為本企業(yè)提供擔(dān)保。第六十九條有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。第七十條有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。第七十一條有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。第七十二條有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。第七十三條有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。第七十四條有限合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。人民法院強制執(zhí)行有限合伙人的財產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。第七十五條有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。第七十六條第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任。有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進行交易，給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第七十七條新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。第七十八條有限合伙人有本法第四十八條第一款第一項、第三項至第五項所列情形之一的，當(dāng)然退伙。第七十九條作為有限合伙人的自然人在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。第八十條作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作為有限合伙人的法人及其他組織終止時，其繼承人或者權(quán)利承受人可以依法取得該有限合伙人在有限合伙企業(yè)中的資格。第八十一條有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。第八十二條除合伙協(xié)議另有約定外，普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶耍蛘哂邢藓匣锶宿D(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶?，?yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意。第八十三條有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。第八十四條普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说?，對其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。習(xí)題1、甲乙丙訂立一份合伙協(xié)議。該協(xié)議的內(nèi)容哪一項不符合合伙企業(yè)法的規(guī)定：A、甲的出資為現(xiàn)金12萬和勞務(wù)作價5000元B、乙的出資為現(xiàn)金8000元，于合伙企業(yè)成立后交付C、丙的出資為9萬元的一輛汽車，不辦理過戶，丙保留處分權(quán)D、合伙企業(yè)的經(jīng)營期限，在企業(yè)成立后滿半年再協(xié)商確定2、甲乙丙成立一合伙企業(yè)，合同約定企業(yè)的事物由甲負責(zé)，乙丙不得過問，也不承擔(dān)企業(yè)虧損，該約定的效力A、有效，應(yīng)有甲一人承擔(dān)全部民事責(zé)任B、無效，三人共同承擔(dān)C、部分有效，甲一人承擔(dān)全部民事責(zé)任D、部分無效，應(yīng)由甲、乙丙共同承擔(dān)習(xí)題3、合伙企業(yè)的合伙人甲在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)時，未經(jīng)其他合伙人同意，獨自決定實施了下列決定，其中哪一項違法A、為企業(yè)購置房產(chǎn)B、為購房向銀行貸款C、以企業(yè)的設(shè)備為其他公司提供抵押D、聘請律師辦理土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)4、合伙人甲乙丙以合伙企業(yè)名義向丁借款12萬，甲乙丙約定該借款由甲乙丙各自負責(zé)償還4萬元。下列關(guān)于這筆債務(wù)清償?shù)呐袛嘀?，那些是錯誤的？A丁有權(quán)直接向甲要求12萬B丁只能在乙丙無力清償?shù)那闆r下要求甲償還12萬C甲有權(quán)依據(jù)已約定的清償份額，主張自己只承擔(dān)4萬元D如果訂根據(jù)合伙人的財產(chǎn)的實際情況請求甲償還8萬元，乙丙各償還2萬元，法院應(yīng)予支持(BC)習(xí)題5、合伙人甲因個人炒股，負債15萬元。鑒于甲在合伙企業(yè)中有價值15萬元的設(shè)備出資，所以甲的債權(quán)人提出如下解決方案，其中哪些是合法的？A、訂立償債計劃，以甲在合伙企業(yè)中的收益逐年還清這筆債務(wù)B、債權(quán)人直接取得甲在合伙企業(yè)中的份額C、債權(quán)人直接將該設(shè)備變賣后償清全部債務(wù)D、可以請求人民法院強制執(zhí)行甲在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償債權(quán)（AD）6、執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)可以采取下列哪些方式？A、全體合伙人共同執(zhí)行B、委托一名合伙人執(zhí)行C、委托數(shù)名合伙人執(zhí)行D、招聘經(jīng)理執(zhí)行（ABCD）7、某合伙企業(yè)欠甲借款2萬元，同時合伙人張某也欠甲借款1萬元。某日，甲向該合伙企業(yè)購買貨物一批，應(yīng)付貨款1萬元，甲的這一付款義務(wù)，可因下列哪些原因消滅？（）A、甲向該企業(yè)支付1萬元B、甲以對該企業(yè)享有的2萬元債權(quán)的一半相抵銷C、張某向該企業(yè)支付一萬元，同時了結(jié)張某對甲的債務(wù)D、甲以對張某的債權(quán)與該付款義務(wù)相抵消（ABC）8、甲乙丙丁為某合伙企業(yè)合伙人?，F(xiàn)有如下情況：（1）甲死亡，戊為起繼承人；（2）乙因吸毒，已耗盡家財；（丙）在執(zhí)行事務(wù)中有貪污企業(yè)財產(chǎn)的行為。依照法律規(guī)定，一下判斷中哪一個是正確的？A、乙當(dāng)然退伙B、在乙退伙后，經(jīng)丙丁同意，戊可以成為合伙人C、戊若成為合伙人，可與丁一起決定將丙開除D、戊若成為合伙人，可與丁一起可勸丙退伙無權(quán)將其除名9、合伙協(xié)議中規(guī)定了合伙負責(zé)人，并經(jīng)工商登記在冊的，其他合伙人以合伙名義所從事的民事法律行為A、對全體合伙人不生效B、只有合伙負責(zé)人追認(rèn)后才生效C、對全體合伙人生效D、只有經(jīng)全體合伙人追認(rèn)才生效習(xí)題10、甲乙丙三人，合買了一套機器設(shè)備。甲欲以5000元的價格轉(zhuǎn)讓自己的份額，丙表示不要，乙不置可否。三個月后，丁愿意購買該份額，甲允諾，并接受了丁交付的5000元款項。此時甲父知道此事也欲購買該份額，甲又與其父簽定了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。此時乙丙也分別向甲表示，欲購買甲的份額，甲的份額應(yīng)該轉(zhuǎn)讓給誰？A、乙與丙B、乙C、丁D、甲父11、某合伙企業(yè)解散時，在如何確定清算人問題上，四位合伙人各執(zhí)一詞。下述說法中，哪些與《合伙企業(yè)法》不符A、合伙人甲：“建議我們四人共同擔(dān)任清算人：B、合伙人乙：我是大家委托的執(zhí)行人，應(yīng)當(dāng)由我擔(dān)任清算人C、合伙人丙：”建議從我們四人中推選一名清算人D、合伙人?。骸昂匣锲髽I(yè)的清算人不允許由合伙人擔(dān)任，所以我建議請一名律師來擔(dān)任（BD）13、根據(jù)合伙企業(yè)法，下列人員中對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶債務(wù)的有（2000）A、合伙企業(yè)的全體合伙人B、合伙企業(yè)債務(wù)發(fā)生后辦理入伙的新合伙人C、合伙企業(yè)債務(wù)發(fā)生后辦理退伙的退伙人D、被聘為合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員（ABC）14、根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙企業(yè)的下列事物中，必須經(jīng)全體合伙人一致同意通過的有（1999）：A、以合伙企業(yè)的名義為他人提供擔(dān)保B、合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的部分財產(chǎn)份額C、聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員D、改變合伙企業(yè)的名稱（ACD）15、李平、李亮和李光同為明星合伙企業(yè)的合伙人，李平欠張石人民幣20萬元，無力用個人財產(chǎn)清償。張石在不滿足于用李平從明星合伙企業(yè)分得的收益償還其債務(wù)的情況下，可以（1999）A、代位行使李明在明星合伙企業(yè)的權(quán)利B、依法請求人民法院強制執(zhí)行李明在明星合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額C、自行接管李明在明星合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額D、直接變賣李明在明星合伙企業(yè)的財產(chǎn)份額用于清償（B）16、甲、乙、丙為某合伙企業(yè)的合伙人。甲因車禍死亡，甲的妻子和未成年的兒子依法繼承甲的遺產(chǎn)。在甲妻提出繼承合伙份額的要求時，乙、丙的如下答復(fù)哪些不違反法律的規(guī)定？A．“由于合伙協(xié)議沒有關(guān)于繼承問題的約定，我們又不愿意與你共事，所以你不能成為合伙人”B．“我們本來并不反對你的兒子成為合伙人，但是，他必須成為有限合伙人C．“如果按退伙處理，我們可以不退還你丈夫出資時投入的房產(chǎn)，而改為退還現(xiàn)金”D．“你丈夫突然去世后，合伙企業(yè)的管理一度陷于混亂，其間一筆生意失敗，造成大量虧損。在辦理退伙結(jié)算時，你們應(yīng)分擔(dān)其中一部分虧損”17、某合伙企業(yè)清算時，其企業(yè)財產(chǎn)加上各合伙人的可執(zhí)行財產(chǎn)，共計有5萬元現(xiàn)金和價值15萬元的實物。其負債為：職工工資1萬元，銀行貸款4萬元和其他債務(wù)16萬元，欠繳稅款6萬元?，F(xiàn)清算人提出的清算方案包含了以下內(nèi)容，其中哪些不符合法律規(guī)定？A．現(xiàn)金5萬元，先用于償還職工工資1萬元B．償還職工工資后余下的現(xiàn)金4萬元償還銀行貸款C．前項清償后其他債務(wù)16萬和欠繳稅款6萬元，以實物變現(xiàn)所得償還D．前項清償后債務(wù)和欠稅未獲清償?shù)牟糠?，由全體合伙人在今后五年內(nèi)償還。五年期滿，若有仍未償還的部分，則不再償還獨資企業(yè)法一、個人獨資企業(yè)法概述1、概念、特征2、適用范圍二、個人獨資企業(yè)的設(shè)立1、設(shè)立條件2、設(shè)立程序準(zhǔn)則設(shè)立三．個人獨資企業(yè)的事務(wù)管理1、投資人的權(quán)利和責(zé)任2、事務(wù)管理四．個人獨資企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)

五、個人獨資企業(yè)的解散和清算六、法律責(zé)任1、概念和特征概念依法在境內(nèi)設(shè)立的由一個自然人投資財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。特征從法律地位投資人承擔(dān)無限清償責(zé)任在投資人方面在產(chǎn)權(quán)關(guān)系和組織管理方面不具有法人資格2、適用范圍適用于不適用于一個中國的自然人設(shè)立的且在工商管理局注冊登記的獨資企業(yè)全民所有制企業(yè)外商獨資企業(yè)國有獨資公司1、設(shè)立條件投資人為一個自然人有合法的企業(yè)名稱有投資人申報的出資有必要的從業(yè)人員。有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件投資人的權(quán)利和責(zé)任權(quán)利責(zé)任對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權(quán)投資時注明是個人投資，以個人財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任以其家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應(yīng)當(dāng)依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。其權(quán)利可以依法進行轉(zhuǎn)讓或繼承個人獨資企業(yè)的事務(wù)管理企業(yè)的事務(wù)管理自行管理委托他人管理受托人的義務(wù)受托人或者被聘用人員的義務(wù)和責(zé)任被聘用人員的義務(wù)和責(zé)任誠信、勤勉義務(wù)忠實的義務(wù)未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進行交易個人獨資企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)權(quán)利依法申請貸款依法取得土地使用權(quán)絕攤派權(quán)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利義務(wù)遵守法律、行政法規(guī)納稅義務(wù)依法設(shè)置會計賬簿保障職工權(quán)益的義務(wù)解散解散的種類清算投資人決定解散被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照清算組組成清算人職責(zé)財產(chǎn)分配投資人死亡或者被宣告死亡習(xí)題1、個人獨資企業(yè)的投資人按如下形式承擔(dān)責(zé)任（）A\以出資額為限對企業(yè)負責(zé)B\以其個人財產(chǎn)對企業(yè)負責(zé)C\以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任D\以其個人財產(chǎn)對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任2、個人獨資企業(yè)不具有法人資格，也無獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力（2000）（對）習(xí)題2、以個人財產(chǎn)出資設(shè)立的個人獨資企業(yè)解散后，其財產(chǎn)不足以清償所負債務(wù)，對尚未清償?shù)膫鶆?wù)，下列處理方式中，不符合《中華人民共和國獨資企業(yè)法》規(guī)定的有（）。（2001年）

???A、不再清償

???B、以投資人家庭共有財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任

???C、以投資個人的其他財產(chǎn)予以清償，仍不足清償?shù)?，如果債?quán)人在2年內(nèi)未提出償債請求的，則不再清償

???D、以投資個人的其他財產(chǎn)予以清償，仍不足以清償?shù)?，如果債?quán)人在5年內(nèi)未提出償債請求的，則不再清償【答案】ABC

公司與公司法

第一節(jié)公司的概念和特征一、公司的概念公司是指股東依照公司法的規(guī)定，以出資方式設(shè)立，股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部獨立法人財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。二、公司的特征（一）公司是以營利為目的的企業(yè)組織(二)公司具有獨立法人地位公司是一種具有法人地位的企業(yè)組織。公司的法人特征具體表現(xiàn)在：1.公司擁有獨立的財產(chǎn)。2.公司設(shè)有獨立的組織機構(gòu)。3.公司獨立承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。（三）公司是以股東投資為基礎(chǔ)組成的社團法人（四）公司是依法定條件和程序成立的企業(yè)法人三、公司法人人格否認(rèn)制度（一）公司法人人格否認(rèn)的概述公司法人人格否認(rèn)制度，又稱公司法人格否認(rèn)制度(disregardofcorporatepersonality)，美國稱“揭開公司面紗”(liftingtheveilofthecorporation)，英國稱“刺破公司面紗”(piercingtheveilofthecorporation),德國稱“直索責(zé)任”，日本稱“透視理論”，指為阻止公司獨立人格的濫用，就具體法律關(guān)系中的特定事實，否認(rèn)公司的獨立人格與股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負責(zé)的一種法律制度。公司法人人格否認(rèn)制度具有以下特征：（1）公司必須具有獨立法人人格。（2）只對特定個案中公司獨立人格予以否認(rèn)，而不是對該公司法人人格的全面、徹底、永久地否認(rèn)。（3）該制度主要是為了保護債權(quán)人的利益，它在性質(zhì)上屬于民事責(zé)任，是私法上的責(zé)任。（三）公司法人人格否認(rèn)的適用要件根據(jù)我國《公司法》第20條的原則性規(guī)定和一般公司法人格否認(rèn)法理，公司法人人格否認(rèn)通常應(yīng)具備以下要件：1.主體要件公司法人人格否認(rèn)的適用對象必須是具體的雙方當(dāng)事人：一是濫用公司人格的股東，二是因公司法人人格濫用而受到損害，并有權(quán)提起訴訟的的債權(quán)人2.行為要件公司法人人格否認(rèn)適用的基本條件是存在股東濫用公司人格的事實和行為，如濫用公司人格回避合同義務(wù)、濫用公司人格造成公司形骸化等。我國公司法在濫用行為的規(guī)定上最為可取的應(yīng)是列舉與概括相結(jié)合的立法形式。3.結(jié)果要件公司人格否認(rèn)制度適用的一個重要條件是必須有損害事實存在，即濫用行為造成了逃避債務(wù)、嚴(yán)重損害公司債權(quán)人利益的結(jié)果。（四）公司法人人格否認(rèn)適用的情形1.公司資本顯著不足2.利用公司回避合同義務(wù)3.利用公司規(guī)避法律義務(wù)4.公司法人人格的形骸化具體表現(xiàn)在：（1）股東對公司的不正當(dāng)控制。（2）財產(chǎn)混同。（3）業(yè)務(wù)混同。（4）組織機構(gòu)混同。（五）公司法人人格否認(rèn)的適用后果1.對公司的適用后果適用了該制度，并非意味著徹底、永久地否認(rèn)公司的人格。2.對股東的適用后果公司法人人格否認(rèn)所追究的責(zé)任主體應(yīng)限于實施濫用行為的股東，而不應(yīng)擴及其他所有的股東。同時，依據(jù)我國《公司法》第20條的規(guī)定，當(dāng)股東有濫用行為，逃避債務(wù)，嚴(yán)重損害債權(quán)人利益時，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。四、公司與獨資企業(yè)、合伙企業(yè)（一）公司與獨資企業(yè)獨資企業(yè)（SolePropritorship或IndividualEnterprise）,亦稱個人企業(yè)，是由單獨一人出資設(shè)立、由一人擁有和控制、并由一人承擔(dān)無限責(zé)任的企業(yè)。獨資企業(yè)與公司的區(qū)別在于：1.設(shè)立主體不同2.成員人數(shù)不同。3.法律地位不同。4.財產(chǎn)關(guān)系不同。5.經(jīng)營管理不同。6.責(zé)任承擔(dān)不同。二）公司與合伙企業(yè)合伙（Partnership），是指二人以上按合伙協(xié)議，各自出資、共同經(jīng)營組成的營利性組織。合伙既可以是一種契約，也可以是一種企業(yè)。合伙作為一種契約，是合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定。合伙作為一種企業(yè)，是合伙人組成的團體組織，是營利性的商事主體。合伙企業(yè)法律地位的集中表現(xiàn)是其不具有獨立的法律人格，不具有法人地位，與獨資企業(yè)一樣，也是非法人企業(yè)，屬于商事合伙。合伙企業(yè)與公司的區(qū)別在于：1.成立基礎(chǔ)不同。2.法律地位不同。3.財產(chǎn)關(guān)系不同。4.人身關(guān)系不同。5.管理權(quán)利不同。6.盈虧分配不同。7.責(zé)任承擔(dān)不同。第二節(jié)公司的沿革和作用

一、公司的沿革（一）西方國家公司的產(chǎn)生和發(fā)展1.公司的萌芽時期2.無限公司的產(chǎn)生、發(fā)展及其立法3.兩合公司的產(chǎn)生、發(fā)展及其立法4.股份有限公司的產(chǎn)生、發(fā)展及其立法5.有限公司的產(chǎn)生、發(fā)展及其立法6.西方國家公司立法的特點（1）立法體例上，各國公司法逐漸脫離商法典而獨立成為單行法，其內(nèi)容則由簡到繁，日趨具體、完備。（2）內(nèi)容日趨統(tǒng)一。（3）公法日益滲入公司法。（4）加強對公司的扶植和保護。（5）不斷改革和創(chuàng)新公司法的制度和規(guī)則。（6）加強對第三人和社會利益的保護。（二）中國公司的產(chǎn)生和發(fā)展最早的成文公司立法則是清政府于1904年頒布的《公司法》。中華民國成立后，1914年頒布了《公司條例》。1929年12月，國民黨政府頒布了《公司法》，這是一部比較完整的現(xiàn)代中國公司立法，這部公司法也基本上仿效了法、德、日等大陸法國家的公司立法及其精神。1950年政務(wù)院通過了《私營企業(yè)暫行條例》，規(guī)定了五種公司形式：無限公司、有限公司、兩合公司、股份有限公司及股份兩合公司1979年7月頒布了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1986年4月頒布了《中華人民共和國外資企業(yè)法》，1988年4月頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。1992年，當(dāng)時的國家經(jīng)濟體制改革委員會制定并發(fā)布了《有限公司規(guī)范意見》和《股份有限公司規(guī)范意見》。1993年12月29日，《中華人民共和國公司法》正式頒布，并于1994年7月1日正式施行，2005年，又對《公司法》作了較大的修改和創(chuàng)新，中國公司法的發(fā)展從此進入了一個新的階段。二、公司的作用（一）獲取投資收益（二）限制投資風(fēng)險（三）募集經(jīng)營資金（四）實行科學(xué)管理第三節(jié)公司法概述

一、公司法的概念和性質(zhì)公司法是規(guī)定各種公司的設(shè)立、活動、解散以及其它對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。首先，公司法屬于私法。其次，公司法屬于私法中的商事法。第三，公司法屬于商事法中的商事主體法。二、公司法的特點（一）主體法和行為法的結(jié)合。（二）強制性和任意性的結(jié)合。（三）公司法一般表現(xiàn)為成文法。（四）公司法具有一定的國際性。三、公司法的立法目標(biāo)和基本原則（一）鼓勵投資原則（二）公司自治原則（三）公司及利益相關(guān)者保護原則1.保障公司的合法權(quán)益2.保障股東合法權(quán)益3.保障債權(quán)人利益和交易安全4.保障職工的合法權(quán)益（四）股東平等原則（五）權(quán)利制衡原則（六）股東有限責(zé)任原則（七）公司社會責(zé)任原則四、公司法在法律體系中的地位（一）公司法與民法（二）公司法與商法（三）公司法與經(jīng)濟法（四）公司法與企業(yè)法（五）公司法與證券法（六）公司法與破產(chǎn)法的關(guān)系（七）公司法與刑法第二章公司的類型

第一節(jié)公司的分類（一）無限公司（二）有限公司（三）股份有限公司（四）兩合公司二、封閉式公司與開放式公司這是以公司的股份是否公開發(fā)行及股份是否允許自由轉(zhuǎn)讓為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。（一）封閉式公司封閉式公司（PrivateCompany或ClosedCompany），又稱為不上市公司、私公司或非公開招股公司。其特點是公司的股份只能向特定范圍的股東發(fā)行，而不能在證券交易所公開向社會發(fā)行，股東擁有的股份或股票可以有條件地轉(zhuǎn)讓，但不能在證券交易所公開掛牌買賣或流通。（二）開放式公司開放式公司（PublicCompany），又稱為上市公司、公眾公司或公開招股公司，其特點與封閉式公司正相反，它可以在證券市場上向社會公開發(fā)行股票，股東擁有的股票也可以在證券交易所自由地買賣或交易。此種分類為英法國家公司法所采用，從其具體內(nèi)容看，封閉式公司類似于大陸法國家中的有限公司及股份公司中的非上市公司，而開放式公司則類似于大陸法國家中股份有限公司中的上市公司。三、人合公司、資合公司與人合兼資合公司這是按公司信用基礎(chǔ)的不同所進行的分類。（一）人合公司人合公司，是指以股東個人條件作為公司信用基礎(chǔ)而組成的公司。（二）資合公司資合公司，是指以公司資本和資產(chǎn)條件作為其信用基礎(chǔ)的公司。（三）人合兼資合公司四、國營公司、公營公司與民營公司這是根據(jù)公司資本的構(gòu)成進行的分類。（一）國營公司國營公司，即西方國家的國有化企業(yè)，這種企業(yè)雖然名稱是“公司”，但不是公司法意義上的公司，不受公司法調(diào)整。其特點是全部資本由國家投資，國家作為股東參與公司的利潤分配，公司的經(jīng)營管理由國家代表、企業(yè)代表和工會代表組成的董事會負責(zé)，同時其資本也不分為股份。因而它被視為國家“獨資”經(jīng)營的公司。（二）公營公司與民營公司公營公司與民營公司，二者都屬于公司法上的公司，公營公司是指政府資本超過公司總資本額50%以上的公司；民營公司是指私人資本超過公司總資本額50%以上的公司。五、母公司與子公司這是按公司之間的控制或從屬關(guān)系進行的分類。母公司是指擁有有另一公司一定比例以上的股份，或通過協(xié)議方式能夠?qū)α硪还镜慕?jīng)營實行實際控制的公司。母公司也稱為控股公司。與其相對應(yīng)，其一定比例以上的股份被另一公司所擁有或通過協(xié)議受到另一公司實際控制的公司即為子公司。1.子公司受母公司的實際控制，即母公司擁有對子公司的重大事項的決定權(quán)，其中尤其是能夠決定子公司董事會的組成。2.母公司與子公司之間的控制關(guān)系主要是基于股權(quán)的占有，而不是直接依靠行政權(quán)力控制公司。由于股份的分散，母公司無須擁有50%以上股份，而只需擁有一定比例以上（股票控制額）的股份即可獲得股東會表決權(quán)的多數(shù)，從而取得控制地位。3.母公司、子公司各為獨立的法人。六、關(guān)聯(lián)公司與公司集團這是根據(jù)公司之間的特殊聯(lián)系而作的分類或定性。（一）關(guān)聯(lián)公司關(guān)聯(lián)公司，亦稱關(guān)聯(lián)企業(yè)。廣義的關(guān)聯(lián)公司，指兩個以上獨立存在而相互之間又具有穩(wěn)定、密切的業(yè)務(wù)聯(lián)系或投資關(guān)系的公司。狹義的關(guān)聯(lián)公司，則僅指存在持股關(guān)系但未達到控制程度的公司。通常所稱的關(guān)聯(lián)公司是指廣義的關(guān)聯(lián)公司。（二）公司集團公司集團，亦稱企業(yè)集團，它是指在統(tǒng)一管理之下，由法律上獨立的若干企業(yè)或公司聯(lián)合組成的團體。公司集團中處于主導(dǎo)地位的為母公司或支配公司，公司集團的成員都屬關(guān)聯(lián)公司或稱從屬公司。公司集團本身只是表明母公司與眾多子公司之間的一種特殊聯(lián)系，其本身并不成為一個獨立的法律主體，不具有法人地位。七、本公司與分公司這是按公司內(nèi)部管轄關(guān)系進行的分類。八、本國公司、外國公司與跨國公司這是按公司的國籍所進行的一種分類。對于公司國籍的確定，國際上有不同的立法和學(xué)說，其基本標(biāo)準(zhǔn)有：（1）公司設(shè)立準(zhǔn)據(jù)法主義，即公司的國籍以公司設(shè)立所依據(jù)的法律是本國法還是外國法為標(biāo)準(zhǔn)確定；（2）公司設(shè)立行為地主義，即公司國籍以公司設(shè)立登記或注冊所在地確定；（3）股東國籍主義，即公司國籍以多數(shù)股東或多數(shù)出資額股東的國籍確定；（4）公司住所地主義，即公司國籍以公司住所所在地的國家為國籍。第二節(jié)有限責(zé)任公司

一、有限責(zé)任公司的概念和特征有限責(zé)任公司，亦簡稱有限公司，是指由法律規(guī)定的一定人數(shù)的股東所組成，股東以其出資額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。有限責(zé)任公司具有以下特征：（一）股東人數(shù)有法定限制（二）股東對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任（三）公司設(shè)立程序簡便，組織機構(gòu)簡單（四）公司兼具資合性與人合性二、有限責(zé)任公司的評價和適用有限公司是公司制度發(fā)展中出現(xiàn)最晚的一種公司形式，應(yīng)該說，它兼采了無限公司和有限公司的優(yōu)點，同時又克服了它們的不足。一方面，有限公司具有無限公司的人合性特點，股東相互了解信任，而這些股東又不必象無限公司股東那樣承擔(dān)無限責(zé)任；另一方面，有限公司又具有股份有限公司資合性的特點，股東既對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，又不需象股份有限公司股東那樣，以放棄對公司業(yè)務(wù)的管理權(quán)作為代價；有限公司的財務(wù)情況亦無須對外公開。有限公司的人合性兼資和性的整體優(yōu)越性還有別于兩合公司，兩合公司盡管同樣兼具人合性與資和性，但其股東成分較復(fù)雜、責(zé)任形式不一，內(nèi)部關(guān)系較難協(xié)調(diào)。但有限公司也因其人合性和封閉的特點，一般難以成長為大型企業(yè)。因此，總體說來，有限公司是更符合中小企業(yè)需要的公司形式，各國實踐中，大多數(shù)中小企業(yè)都采用了有限公司的形式。在我國，外商投資公司基本上都采用有限公司形式，國有企業(yè)的公司化改制也主要采取有限公司形式進行公司改制，因而我國的許多有限公司規(guī)模很大。第三節(jié)股份有限公司一、股份有限公司的概念及特征（一）股東人數(shù)具有廣泛性（二）股東的出資具有股份性（三）股東責(zé)任具有有限性（四）股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的公開性、自由性（五）公司經(jīng)營狀況的公開性（六）公司信用基礎(chǔ)的資合性二、股份有限公司的評價和地位（一）股份有限公司的優(yōu)越性1、利于集資2、分散風(fēng)險3、公眾性強4、股東變更容易5、管理科學(xué)（二）股份有限公司的不足之處1、股份有限公司設(shè)立程序比其他公司要復(fù)雜，設(shè)立責(zé)任也比較重，公司管理機關(guān)比較復(fù)雜、龐大，公司的活動也多受約束和限制，因此較之其他公司有些不靈活或不便2、易于少數(shù)股東對公司的操縱、控制和壟斷的形成3、股份有限公司股東流動性很大，不易控制掌握，股東對于公司缺乏責(zé)任感，往往公司經(jīng)營稍有不佳，股東就拋售股票，轉(zhuǎn)移風(fēng)險，甚至?xí)箍赡芘ぬ澽D(zhuǎn)贏的公司因股票價格的跌落而一蹶不振4、股票的自由流通，使得股票交易市場易于成為不法者的投機場所第四節(jié)一人公司一、一人公司的概念與特征一人公司又稱獨資公司，股東（自然人或法人)僅為一人，并由該股東持有公司的全部出資或所有股份的公司，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司。二、對一人公司的承認(rèn)與評價（一）股份社團說（二）潛在社團說（三）特別財產(chǎn)論說三、一人公司的特別法律規(guī)則

（一）規(guī)定了比普通有限公司更高的最低資本額標(biāo)準(zhǔn)和更嚴(yán)格的出資交納要求?！豆痉ā返?9條第1款規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額”。（二）規(guī)定了設(shè)立一人公司的限制?！豆痉ā返?9條第2款：“一個自然人只能設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司，該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司”（三）規(guī)定了特別的公示和透明要求?！豆痉ā返?0條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明”；（四）規(guī)定了更簡易的管理方式。鑒于一人公司只有一個股東的特殊構(gòu)成，《公司法》第61條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司章程由股東制定”；第62條規(guī)定“一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會，股東作出本法第三十八條第一款所列決定時，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并由股東簽字后置備于公司”。（五）強調(diào)了會計審計的要求。為保障一人公司財產(chǎn)的獨立及其與股東財產(chǎn)的區(qū)隔，《公司法》第63條進一步強調(diào)規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計”。（六）規(guī)定了財產(chǎn)獨立舉證責(zé)任倒置的法律規(guī)則?！豆痉ā返?4條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。即本來需由他人舉證公司財產(chǎn)不獨立，而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給股東，要求其證明公司財產(chǎn)獨立，否則法律即作公司財產(chǎn)不獨立的推定并苛責(zé)股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。第五節(jié)國有獨資公司

一、國有獨資公司的概念和特征國有獨資公司，是指國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)投資的部門單獨投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。國有投資公司是我國公司法借鑒現(xiàn)代世界通行的公司制度，針對中國的特殊國情，為促進中國國有企業(yè)制度改革而專門創(chuàng)立的一種特殊公司形態(tài)。（二）國有獨資公司是特殊的有限責(zé)任公司1、國有獨資公司是有限責(zé)任公司2、國有獨資公司是特殊的有限公司3、國有獨資公司是不同于一般國有企業(yè)的公司企業(yè)二、國有獨資公司的評價與適用第六節(jié)上市公司

一、上市公司的概念與特征股份有限公司，依其發(fā)行的股票是否公開上市交易，分為上市公司和非上市公司。所謂上市公司，是指所發(fā)行的股票經(jīng)批準(zhǔn)在證券交易所公開上市交易的股份有限公司。上市公司的特征（一）上市公司是股份有限公司的一種（二）上市公司的股票上市必須符合法定條件并由證券交易所依法審核同意（三）上市公司的股票在證券交易所上市交易二、公司上市的目的與作用（一）增強公司融資功能（二）提高股東的投資回報（三）提高公司的知名度和商譽（四）規(guī)范公司行為，提高管理水平三、公司上市的條件1、股票經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)已公開發(fā)行；2、公司股本總額不少于人民幣3000萬元；3、公開發(fā)行的股份達到公司股份總數(shù)的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，公開發(fā)行股份的比例為10%以上；4、公司最近3年無重大違法行為，財務(wù)會計報告無虛假記載；四、公司上市的程序1、向證券交易所提出申請并按規(guī)定保送各種申請文件；2、證券交易所審核同意；3、與證券交易所簽訂上市協(xié)議4、在規(guī)定期限內(nèi)公告股票上市的有關(guān)文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱；5、公告有關(guān)上市事項；6、掛牌上市。在完成上述步驟后，公司將按照上市協(xié)議規(guī)定的時間，在證券交易所掛牌上市。第七節(jié)外商投資企業(yè)（公司）

一、外商投資企業(yè)（公司）的概念和特征中國的外商投資企業(yè)，是指依照中華人民共和國法律，在境內(nèi)設(shè)立的、部分或全部資金來自境外、外國投資者有相應(yīng)的支配、控制權(quán)的企業(yè)或公司，是國際私人資本對中國進行直接投資的方式。外商投資企業(yè)具有如下法律特征：1.由外國投資者參與設(shè)立或由外國投資者單獨設(shè)立。2.依照中國法律、在中國境內(nèi)設(shè)立。3.由外國投資者以私人直接投資方式設(shè)立。二、外商投資企業(yè)的法定類型和性質(zhì)（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)中外合資經(jīng)營企業(yè)是指中國合營者與外國合營者依照《合資企業(yè)法》等有關(guān)法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的共同投資、共同經(jīng)營、按出資比例分享利潤、承擔(dān)風(fēng)險與虧損的企業(yè)?！逗腺Y企業(yè)法》第4條規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司”，（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)中外合作經(jīng)營企業(yè)是中國合營者和外國合營者依照《合作企業(yè)法》,在中國境內(nèi)設(shè)立的、由合同確立雙方權(quán)利和義務(wù)、并根據(jù)合同從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)。合作企業(yè)的法律性質(zhì)較為復(fù)雜?！逗献髌髽I(yè)法》第2條規(guī)定：“合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格?！毖韵轮?，如不具備法人條件的，也就不能取得中國法人資格。（三）外資企業(yè)外資企業(yè)則是依照《外資企業(yè)法》，在中國境內(nèi)設(shè)立的由外國投資者投資的企業(yè)。三、外商投資企業(yè)的法律適用我國《公司法》第218條作了協(xié)調(diào)性的原則規(guī)定，即：“"外商投資的有限責(zé)任公司適用本法；有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定?！钡捎诤献髌髽I(yè)和外資企業(yè)的公司性質(zhì)不甚明確、外商投資企業(yè)法與公司法許多規(guī)則方面的差異等，這一原則性規(guī)定仍然無法完全消除法律適用上的沖突。同時，由于外商投資企業(yè)法本身的先天不足，其原已存在的問題在公司法頒行后也暴露的更為突出，因此，外商投資企業(yè)法的改革和與公司法的協(xié)調(diào)和融合可能是大勢所趨。第三章 公司的設(shè)立

本章的學(xué)習(xí)重點主要在于公司設(shè)立的原則、方式、條件和效力。本章的學(xué)習(xí)難點在于區(qū)別公司的設(shè)立與成立、理解公司設(shè)立無效制度、領(lǐng)會設(shè)立中公司的法律地位。通過本章學(xué)習(xí)，應(yīng)對上述學(xué)習(xí)重點熟練掌握，并能結(jié)合具體的理論和實踐問題加以分析和運用；對上述學(xué)習(xí)難點有一定的理解和思考；對于其他問題，應(yīng)有一般的了解。第一節(jié) 公司設(shè)立概述一、公司設(shè)立的概念和特征（一）公司設(shè)立的概念公司設(shè)立，是指設(shè)立人依《公司法》規(guī)定在公司成立之前為組建公司進行的，目的在于取得公司主體資格的活動.公司的成立與設(shè)立的區(qū)別主要有：1.發(fā)生階段不同2.行為性質(zhì)不同3.法律效力不同（二）公司設(shè)立的法律特征公司設(shè)立的法律特征可以概括如下：1.設(shè)立的主體是發(fā)起人。發(fā)起人包括先行出資、籌建并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的自然人、法人和國家等。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人對內(nèi)執(zhí)行設(shè)立業(yè)務(wù)，對外代表正在設(shè)立中的公司。2.設(shè)立行為只能發(fā)生在公司成立之前，并應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行法定的條件和程序。3.設(shè)立行為的目的在于最終成立公司，取得法律主體資格。4.公司的種類不同，設(shè)立行為的內(nèi)容也就不盡一致。二、公司設(shè)立的原則（一）國外公司設(shè)立原則的沿革1.自由設(shè)立主義自由設(shè)立主義又稱放任設(shè)立主義，指是否設(shè)立、設(shè)立何種公司、怎樣設(shè)立等設(shè)立事宜完全由當(dāng)事人自由為之，法律不加任何干涉。2.特許設(shè)立主義所謂特許設(shè)立主義，是指公司的設(shè)立必須經(jīng)過國家元首特別許可或者經(jīng)過國家立法機關(guān)頒發(fā)特別法令予以許可。3.核準(zhǔn)設(shè)立主義核準(zhǔn)設(shè)立主義也稱許可設(shè)立主義，是指公司設(shè)立除了必須具備法律所規(guī)定的條件外，還必須經(jīng)過行政主管機關(guān)核準(zhǔn)，否則不得成立。4.單純準(zhǔn)則設(shè)立主義所謂單純準(zhǔn)則設(shè)立主義，是指公司的設(shè)立，只要符合國家法律規(guī)定的要件即可，無須經(jīng)權(quán)力機關(guān)或行政機關(guān)核準(zhǔn)。5.嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義，即以法律進一步嚴(yán)格規(guī)定公司設(shè)立的要件并加重發(fā)起人的責(zé)任，同時規(guī)定公司設(shè)立必須經(jīng)過國家主管機關(guān)登記才得成立及取得獨立主體資格。（二）我國公司設(shè)立的原則《公司法》第6條規(guī)定：“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。”“法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司規(guī)定必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)?！苯Y(jié)合上述規(guī)定及我國公司設(shè)立實踐可以看出，我國現(xiàn)行公司法規(guī)定的公司設(shè)立原則是嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義和核準(zhǔn)設(shè)立主義的結(jié)合。三、公司設(shè)立的方式（一）發(fā)起設(shè)立1.概念及意義發(fā)起設(shè)立又稱共同設(shè)立或單純設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。原則上發(fā)起設(shè)立可以適合于任何公司的設(shè)立。不過，因無限公司、兩合公司、有限責(zé)任公司的人合性強，資本具有封閉性，所以其設(shè)立方式均為發(fā)起設(shè)立；而股份有限公司屬于開放性公司，可以向社會發(fā)行股份，因而股份有限公司的設(shè)立既可以采取發(fā)起設(shè)立方式，也可采取募集設(shè)立方式。2.法律限制依我國修訂前的《公司法》的規(guī)定，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立公司的，不允許分期、分次發(fā)行股份，而且規(guī)定所認(rèn)購股份在公司成立時必須繳足?，F(xiàn)行《公司法》第26條、第81條已經(jīng)允許發(fā)起人所認(rèn)購股份可以分期繳納。（二）募集設(shè)立1.概念及意義募集設(shè)立也稱為漸次設(shè)立或者復(fù)雜設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。在各類型公司中，只有股份有限公司和兩合公司在設(shè)立階段可對外募集股份，所以，這種設(shè)立方式可適用于股份有限公司和股份兩合公司。我國則只有股份有限公司可以采用這種設(shè)立方式。在我國國有企業(yè)股份制改造過程中，募集設(shè)立包括定向募集和社會募集兩種形式。采用定向募集方式設(shè)立，是指公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)?，其余股份不向社會公開發(fā)行，但可以向其他法人發(fā)行部分股份，經(jīng)批準(zhǔn)也可向本公司內(nèi)部職工發(fā)行部分股份。采取社會募集方式設(shè)立，是指公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)?，其余股份?yīng)向社會公開發(fā)行。2.法律限制在廣泛地募集社會資金方面，募集設(shè)立具有發(fā)起設(shè)立所無可比擬的優(yōu)越性。它可以通過發(fā)行股份的方式充分吸收社會閑散資金，在短期內(nèi)籌集設(shè)立公司所需的巨額資本，緩解發(fā)起人的出資壓力，便于公司的成立。但采取這種設(shè)立方式也有弊端：其一，這種設(shè)立方式須對外募集股份，還需召開創(chuàng)立大會，在審批程序上也較發(fā)起設(shè)立要復(fù)雜，而且還可能受到國家金融政策等方面的制約。其二，由于股權(quán)的高度分散，不利于實現(xiàn)發(fā)起人對公司的控制權(quán)。其三，募集設(shè)立還可能被少數(shù)不法分子作為欺詐手段。針對募集設(shè)立方式的上述弊端，各國或地區(qū)的公司立法一般都對募集設(shè)立采取一定措施予以限制。我國《公司法》第85條對此也有規(guī)定：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”第二節(jié)公司的設(shè)立登記

一）公司登記的含義公司登記是指公司在設(shè)立、變更、終止時，由申請人依法在公司注冊登記機關(guān)提出申請，主管機關(guān)審查無誤后予以核準(zhǔn)并記載法定登記事項的行為。（二）公司登記與營業(yè)登記公司登記不同于營業(yè)登記。公司登記屬于法人登記，目的是創(chuàng)設(shè)法律人格，賦予公司以獨立主體資格。營業(yè)登記又被稱為商事登記、商業(yè)登記，其作用則是政府承認(rèn)某項營業(yè)及其某一商號的合法性，準(zhǔn)許其開業(yè)。在我國，公司的這兩種登記是合并進行的，并由同一機關(guān)主管。（三）公司登記的類型公司登記通常分為設(shè)立登記、變更登記和解散登記等。設(shè)立登記是設(shè)立過程中所作的登記，它是公司設(shè)立過程的最后一道環(huán)節(jié)。設(shè)立登記注冊后，公司便告成立。變更登記是改變公司名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、經(jīng)營期限等原來的登記注冊事項以及增設(shè)或撤銷公司分支機構(gòu)時等所作的登記。解散登記是指公司解散時進行的注銷登記。（四）公司登記的機關(guān)及權(quán)限公司登記須在國家規(guī)定的公司注冊登記機關(guān)進行。各國或地區(qū)的公司登記機關(guān)有所不同。有的以法院為登記機關(guān)；有的在政府注冊官署或州務(wù)卿秘書處登記；有的在政府機關(guān)進行登記并由法院派員進行監(jiān)督。在我國，依《公司登記管理條例》及相關(guān)法律文件的規(guī)定，公司登記機關(guān)是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局。二、公司設(shè)立登記的意義（一）公司的設(shè)立審批公司的設(shè)立審批是指在公司設(shè)立登記前，必須依法律、行政法規(guī)的規(guī)定報經(jīng)政府主管部門或政府授權(quán)部門審查批準(zhǔn)。依我國公司法的規(guī)定，審批及登記都是公司設(shè)立過程中依法所為的行政行為。（二）公司設(shè)立登記的意義1.通過設(shè)立登記，可以從法律上確認(rèn)公司設(shè)立的事實。公司設(shè)立一經(jīng)登記，公司即告合法成立，取得了從事生產(chǎn)經(jīng)營和商業(yè)服務(wù)活動的資格。2.通過設(shè)立登記，可以確認(rèn)公司的注冊地，進而確認(rèn)公司的住所和經(jīng)營場所。3.通過設(shè)立登記，將公司的法律形式明確地記載下來，從而為確定投資人的責(zé)任范圍提供依據(jù)。4.通過設(shè)立登記，既可以使國家掌握公司的行業(yè)分布、區(qū)域分布及其他資料，便于國家實施宏觀經(jīng)濟政策，又可以使國家對公司的微觀活動進行監(jiān)督管理。5.通過設(shè)立登記，可以對非法經(jīng)營活動（如假冒偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售）進行制止和打擊，依法保護登記公司的各項合法權(quán)益。三、公司設(shè)立登記的程序（一）提出申請1.公司設(shè)立登記的申請人依我國《公司登記管理條例》第17條和第18條的規(guī)定，公司設(shè)立登記的申請人分別為：（1）設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人作為申請人；（2）設(shè)立國有獨資公司，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)的本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)作為申請人；（3）設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人作為申請人。2.提出申請時應(yīng)提交法律規(guī)定的各類文件對于需要申請公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)的，應(yīng)申請公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)。（二）審查核準(zhǔn)（三）公告（四）登記的更正和撤銷四、公司設(shè)立登記的法律效力一般認(rèn)為，公司設(shè)立申請經(jīng)公司登記機關(guān)核準(zhǔn)登記注冊后，即發(fā)生以下法律效力：（一）公司取得從事經(jīng)營活動的合法憑證（二）公司取得法人資格（三）公司取得名稱專用權(quán)五、分公司的設(shè)立登記（一）設(shè)立分公司的兩種情形1.在公司設(shè)立的同時設(shè)立分公司在這種情況下，出資者或股東一般在章程中可以就設(shè)立分公司的事項做出規(guī)定，我國《公司法》對此未作硬性要求，可由當(dāng)事人任意決定。2.在公司成立后設(shè)立分公司在公司成立以后，股東可以根據(jù)需要決定設(shè)立分公司。（二）設(shè)立分公司的有關(guān)規(guī)定為了加強對分公司的管理，各國或地區(qū)的公司立法都規(guī)定分公司必須依法進行登記，才能以分公司的名義合法從事經(jīng)營活動。依我國《公司法》第14條以及《公司登記管理條例》第七章的規(guī)定，設(shè)立分公司應(yīng)當(dāng)遵守下列要求：1.設(shè)立公司的同時設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)就所設(shè)分公司向分公司所在地的市、縣公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。2.設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)自做出決定之日起30日內(nèi)向公司登記機關(guān)申請登記；法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定必須報經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起30日向公司登記機關(guān)申請登記。3.分公司的法定登記事項主要包括：名稱、營業(yè)場所、負責(zé)人、經(jīng)營范圍，分公司的名稱應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定，分公司的經(jīng)營范圍不得超出公司的經(jīng)營范圍。4.分公司變更登記事項的，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請變更登記。公司登記機關(guān)核準(zhǔn)變更登記的，換發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》。5.分公司被公司撤銷、依法責(zé)令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司應(yīng)當(dāng)自決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機關(guān)申請注銷登記。申請注銷登記應(yīng)當(dāng)提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。公司登記機關(guān)準(zhǔn)予注銷登記后，應(yīng)當(dāng)收繳分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。第三節(jié) 公司設(shè)立的效力

一、公司設(shè)立完成（一）設(shè)立完成的一般效力公司設(shè)立完成，意味著公司自此取得法律人格，可依注冊登記的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。公司設(shè)立完成后，對其名稱取得專用權(quán)，其他企業(yè)或個人不得盜用其名稱從事行為，而公司則可依法許可他人有償使用其名稱。（二）設(shè)立中公司的法律地位從發(fā)起人設(shè)立公司到公司正式成立，需要經(jīng)過一段時間。這一時期的公司稱為設(shè)立中的公司。對于設(shè)立中公司的法律地位，理論上存有不同觀點。一般認(rèn)為，設(shè)立中的公司是一種權(quán)利能力受限制的社團，而發(fā)起人則為設(shè)立中公司的執(zhí)行機關(guān)。（三）發(fā)起人的責(zé)任1.資本充實責(zé)任發(fā)起人的資本充實責(zé)任又稱“差額填補責(zé)任”，是指為了確保資本的充足和可靠，保證法律人格健全，由發(fā)起人相互擔(dān)保出資義務(wù)的履行，從而確保實收資本與公司章程所規(guī)定的資本相一致的民事責(zé)任。2.損害賠償責(zé)任為防止發(fā)起人借設(shè)立公司之名侵害公司及第三人利益，各國或地區(qū)的公司立法多要求發(fā)起人必須就自己的設(shè)立行為對公司負責(zé)。我國《公司法》第95條第3項明確規(guī)定：“在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任”。二、公司設(shè)立失?。ㄒ唬┖x設(shè)立失敗是指公司未能夠完成設(shè)立行為的情形。公司未完成設(shè)立行為的原因有很多，但最為普遍的原因是公司設(shè)立在條件上不符合法律規(guī)定或在程序上有瑕疵，公司登記機關(guān)以合法理由拒絕予以登記，拒絕核發(fā)營業(yè)執(zhí)照，因而使得公司設(shè)立行為未能夠全部完成。（二）發(fā)起人的責(zé)任1.連帶賠償責(zé)任2.對已收股款的返還責(zé)任三、公司設(shè)立無效（一）含義公司設(shè)立無效在廣義上包括兩種情形：一是設(shè)立失敗；二是設(shè)立無效。狹義的公司設(shè)立無效僅指后者，是指公司設(shè)立雖然在形式上已經(jīng)完成甚至公司已經(jīng)獲得營業(yè)執(zhí)照，但實質(zhì)上卻存有條件或程序方面的缺陷，或者說設(shè)立有瑕疵，故法律上認(rèn)為該公司應(yīng)當(dāng)撤銷，該公司的設(shè)立應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。（二）設(shè)立無效的原因公司必須依法設(shè)立，其中主要包括公司種類、股東人數(shù)、注冊資本、股東出資、設(shè)立方式以及設(shè)立的程序等均必須合法。公司設(shè)立無效主要是因設(shè)立行為違反法律規(guī)定引起的。設(shè)立無效的原因大致可以歸結(jié)為下列三方面：1.設(shè)立主體有瑕疵，即發(fā)起人或股東主體資格欠缺或其意思表示有缺陷，主要表現(xiàn)有：（1）發(fā)起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人，這些人所實施的設(shè)立行為無效。（2）某發(fā)起人或股東所實施的設(shè)立行為并非是其真實的意思表示，如因欺詐、脅迫而做出意思表示。（3）發(fā)起人或者股東明知其行為將侵害債權(quán)人利益而做出設(shè)立的意思表示。2.設(shè)立行為本身有瑕疵，即設(shè)立公司時違反法定條件和法定程序的要求，或者違反其他強制性法律規(guī)定。主要表現(xiàn)有：（1）發(fā)起設(shè)立的發(fā)起人沒有認(rèn)足公司應(yīng)發(fā)行的全部股份或者募集設(shè)立所發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足。（2）公司的設(shè)立不符合公司法規(guī)定的條件，如發(fā)起人不符合法定資格或者不足法定人數(shù)、沒有公司名稱或者住所、所建立的組織機構(gòu)不符合公司的要求、公司章程絕對必要記載事項欠缺或記載違法、公司發(fā)行股份存在重大缺陷或者沒有召開創(chuàng)立大會等。3.其他原因。如創(chuàng)立大會本已決議不設(shè)立公司。（三）設(shè)立無效的提出公司設(shè)立無效只能在公司設(shè)立登記后發(fā)生。對公司設(shè)立無效的提出可分兩種情況：1.公司開始營業(yè)前。在公司設(shè)立登記后、營業(yè)開始前，對公司設(shè)立無效的主張，任何人均可提出。2.公司開始營業(yè)后。一般而言，在公司設(shè)立登記完成并開始營業(yè)后，對公司設(shè)立無效的主張只能在法定期間內(nèi)、由特定人通過訴訟程序提出。限制提出訴訟期間的目的主要是為了避免法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。這一期間屬于除斥期間，而不是時效期間，不發(fā)生中止或者中斷的問題。（四）設(shè)立無效訴訟的法律后果1.原告勝訴的法律后果（1）如果公司設(shè)立無效是因設(shè)立程序違反強制性規(guī)定等客觀瑕疵導(dǎo)致的，則公司進入清算程序，清算完結(jié)，公司即告消滅。（2）如果設(shè)立無效是因設(shè)立人的主觀瑕疵造成的，且該無效原因只存在于某股東，則經(jīng)由其他股東協(xié)議一致，可以保留該公司，而存有無效原因的股東視為其退出公司。2.原告敗訴的法律后果在公司設(shè)立無效訴訟的進行過程中，如果作為設(shè)立無效原因的瑕疵已經(jīng)得到彌補，而且根據(jù)公司現(xiàn)狀和各種條件，認(rèn)定設(shè)立無效不妥時，法院可以駁回其請求。如果經(jīng)法院判決原告敗訴，其他利害關(guān)系人仍然可以再次提出訴訟。原告敗訴時，如果原告有惡意或重大過失的情形，應(yīng)對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第四節(jié) 公司設(shè)立的條件

一、有限責(zé)任公司設(shè)立的條件我國《公司法》第23條規(guī)定：“設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）股東符合法定人數(shù)；（二）股東出資達到法定資本最低限額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)；（五）有公司住所?！保ㄒ唬┲黧w條件主體要件是指股東資格及人數(shù)要件，即股東須符合法定人數(shù)和資格。1.股東人數(shù)要求（1）對于有限責(zé)任公司的上限，各國或地區(qū)的公司立法多作最高限額規(guī)定。我國《公司法》第24條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立”。由該規(guī)定可以看出，我國對有限責(zé)任公司的股東人數(shù)的上限作了嚴(yán)格限定，即不超過50人。（2）對于有限責(zé)任公司股東人數(shù)的下限，各國或地區(qū)公司立法的規(guī)定也不盡相同。如規(guī)定須在5人以上，或3人以上，或2人以上等等。由于對一人公司的承認(rèn)，許多國家或者地區(qū)已經(jīng)取消了有限責(zé)任公司最低股東人數(shù)的要求。2.股東資格要求（二）財產(chǎn)條件1.最低注冊資本要求《公司法》第26條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。”2.資本構(gòu)成要求（三）組織條件組織要件包括公司的名稱、住所、章程及依法建立的組織機構(gòu)等。公司名稱是公司的法定登記事項，可以使公司的法人人格具有特定性，便于公司對外進行法律上、經(jīng)濟上的交往。設(shè)立有限責(zé)任公司必須具備公司章程。有限責(zé)任公司的公司章程是記載公司組織規(guī)范及其行動準(zhǔn)則的書面文件，體現(xiàn)著全體股東的共同意志，并對全體股東、公司的組織機構(gòu)和經(jīng)營管理人員均有約束力。我國《公司法》對公司章程應(yīng)該載明的事項作了明確規(guī)定。有限責(zé)任公司是通過內(nèi)部組織機構(gòu)的活動進行運作的，組織機構(gòu)的建立可以使公司具備意思能力、執(zhí)行能力，便于對外實施行為。

二、股份有限公司設(shè)立的條件我國《公司法》第77條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）發(fā)起人符合法定人數(shù)；（二）發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達到法定資本最低限額；（三）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；（四）發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過；（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)；（六）有公司住所?！保ㄒ唬┲黧w條件1.發(fā)起人必須符合法定人數(shù)股份有限公司的發(fā)起人是指訂立創(chuàng)辦公司的協(xié)議、提出設(shè)立公司的申請，向公司出資或認(rèn)購股份，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任的人。我國新《公司法》第79條規(guī)定股份有限公司應(yīng)有2個以上200個以下的發(fā)起人。2.發(fā)起人的資格對于股份有限公司發(fā)起人的資格，各國或地區(qū)的公司立法通常規(guī)定為：發(fā)起人既可以是自然人，也可以是法人。作為自然人的發(fā)起人，必須是完全民事行為能力人。法人作為發(fā)起人，應(yīng)是法律上不受特別限制的法人。是否對發(fā)起人的國籍、住所作要求，要根據(jù)一國的社會、經(jīng)濟和政治等多種因素來確定。依我國《公司法》第79條的規(guī)定，股份有限公司須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所（二）財產(chǎn)條件1.資本最低限額要求股份有限公司是典型的資合公司，公司的存在和對外的信用基礎(chǔ)首先取決于其股本。為保護股東及社會公眾的利益，大陸法系各國或地區(qū)的公司法對于股份有限公司資本一般都規(guī)定了最低限額，而且往往較其他種類公司資本的最低限額要高。我國《公司法》第81條規(guī)定：“……股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！贝送?，我國《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》等對特殊類型的股份有限公司的最低資本限額作了特別規(guī)定。（三）組織條件組織條件主要包括公司名稱、類別、住所、經(jīng)營范圍等的選定以及公司的組織機構(gòu)等。這些內(nèi)容均為公司章程的主要內(nèi)容，也是公司登記的主要事項，對公司的經(jīng)營活動有著重要的影響。股份有限公司是通過公司的組織機構(gòu)進行運作的。依我國《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的內(nèi)部組織機構(gòu)分為股東會、董事會和監(jiān)事會等。其中，股份有限公司由股東組成股東大會。股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)；股份有限公司設(shè)董事會，董事會對股東大會負責(zé)；股份有限公司設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例依法由公司章程規(guī)定。第五節(jié) 公司設(shè)立的程序

一、有限責(zé)任公司的設(shè)立程序有限責(zé)任公司的設(shè)立應(yīng)經(jīng)過下列程序：（一）發(fā)起人發(fā)起（二）訂立公司章程（三）申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)《公司登記管理條例》第17條規(guī)定：“設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)審批或者公司經(jīng)營范圍中有法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批的項目的，應(yīng)當(dāng)在報送審批前辦理公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)，并以公司登記機關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱報送審批?！保ㄋ模﹫蠼?jīng)有關(guān)部門審批1.法律、法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)批準(zhǔn)的2.公司營業(yè)項目中有必須報經(jīng)批準(zhǔn)的事項（五）繳納出資并進行驗資繳納出資是公司設(shè)立中履行設(shè)立協(xié)議或公司章程中規(guī)定的出資義務(wù)的行為。所謂驗資，是指依法設(shè)立的驗資機構(gòu)對股東的全部出資的價值和真實性進行檢驗并出具驗資證明的行為。（六）申請設(shè)立登記1.申請設(shè)立登記的含義及目的申請設(shè)立登記是指由全體設(shè)立人指定的代表或者代理人向登記機關(guān)申請設(shè)立登記的行為。申請設(shè)立登記的目的，是為了通過行政主管部門的行政管理監(jiān)督以確定設(shè)立的公司符合法律規(guī)定條件并賦予其法律人格。2.申請人依《公司登記管理條例》第20條的規(guī)定：設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。設(shè)立國有獨資公司，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)的本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)作為申請人，申請設(shè)立登記。法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起90日內(nèi)向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記；逾期申請設(shè)立登記的，申請人應(yīng)當(dāng)報批準(zhǔn)機關(guān)確認(rèn)原批準(zhǔn)文件的效力或者另行報批。3.在申請登記時應(yīng)向登記機關(guān)提交規(guī)定的文件依《公司登記管理條例》第20條第2款的規(guī)定，“申請設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請書；（二）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；（三）公司章程；（四）依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具的驗資證明，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（五）股東首次出資是非貨幣財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時提交已辦理其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件；（六）股東的主體資格證明或者自然人身份證明；（七）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；（八）公司法定代表人任職文件和身份證明；（九）企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書；（十）公司住所證明；（十一）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。（七）登記發(fā)照就各設(shè)立申請，登記機關(guān)應(yīng)依法進行審查。審查內(nèi)容主要包括擬設(shè)立的公司是否具備法律規(guī)定的實質(zhì)條件，以及提交的文件內(nèi)容和形式是否符合法律、法規(guī)的要求。對符合公司法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，即告成立；對不符合公司法規(guī)定條件的，不予登記。申請設(shè)立登記的申請人，如對登記機關(guān)不予登記的決定不服的，可以依法提起行政訴訟。二、股份有限公司的設(shè)立程序（一）簽訂發(fā)起人協(xié)議1.發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容發(fā)起人協(xié)議是發(fā)起人之間以書面形式表達的共同設(shè)立公司、各自承擔(dān)一定設(shè)立義務(wù)的意思表示一致的行為，其只規(guī)范發(fā)起階段發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在性質(zhì)上被認(rèn)為是合伙協(xié)議。2.發(fā)起人的義務(wù)和責(zé)任（二）報經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)（三）制訂公司章程（四）申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)（五）認(rèn)購股份設(shè)立股份有限公司有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式，我國公司法對這兩種方式中股份的認(rèn)購規(guī)定有很大差異。1.以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的認(rèn)購程序（1）發(fā)起人認(rèn)購應(yīng)發(fā)行的全部股份。在以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立公司時，每一個發(fā)起人都應(yīng)當(dāng)以書面方式承諾自己將要購買多少股份，并且所有發(fā)起人所承諾購買的股份的總和應(yīng)當(dāng)?shù)扔趹?yīng)發(fā)行的全部股份，否則不能以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立。（2）發(fā)起人繳納股款。我國《公司法》修訂之前對股份有限公司實行法定資本制，即股份有限公司的注冊資本為公司登記機關(guān)登記的實收股本總額，而且必須一次全部繳足。修訂后的《公司法》已經(jīng)突破了這一規(guī)定，不再要求一次全部繳足。2.以募集設(shè)立方式設(shè)立的認(rèn)購程序（1）發(fā)起人認(rèn)購法定數(shù)額的股份。我國《公司法》第85條規(guī)定：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”（2）公開募集股份?！豆痉ā返?6－89條、第93條以及相關(guān)法律、法規(guī)對公開募集股份作了比較嚴(yán)格的要求。主要有：首先，要經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)；其次，公開有關(guān)信息；再次，由證券經(jīng)營機構(gòu)承銷；最后，與銀行簽訂代收股款協(xié)議。（3）繳納股款?！豆痉ā返?9條第2款規(guī)定：代收股款的銀行應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議代收和保存股款，向繳納股款的認(rèn)股人出具收款單據(jù)，并負有向有關(guān)部門出具收款證明的義務(wù)。

（六）建立公司組織機構(gòu)和申請設(shè)立登記我國公司法分別對發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立股份有限公司的設(shè)立登記進行了規(guī)定。1.以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人在交付全部出資以后，就應(yīng)當(dāng)選舉公司的董事和監(jiān)事，組成公司的董事會和監(jiān)事會。由董事會向登記機關(guān)報送設(shè)立的批準(zhǔn)文件、章程、驗資證明等文件，申請設(shè)立登記。2.以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的依我國《公司法》的規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在足額繳納股款、驗資證明出具之后30日內(nèi)召開公司創(chuàng)立大會。股份有限公司的創(chuàng)立大會是指在股份有限公司成立之前，由全體認(rèn)股人參加、決定是否設(shè)立公司并決定公司設(shè)立過程中以及成立之后的重大事項的決議機關(guān)?！豆痉ā返?1條第1款規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行?！惫緞?chuàng)立大會行使與股東大會類似的職權(quán)?！豆痉ā返?1條第2款規(guī)定：“創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：（一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；（二）通過公司章程；（三）選舉董事會成員；（四）選舉監(jiān)事會成員；（五）對公司的設(shè)立費用進行審核；（六）對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以做出不設(shè)立公司的決議。”此外，《公司法》第90條第2款還規(guī)定：“發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還”。即在此情形下，公司不得成立。（七）公告公司成立后，應(yīng)該進行公告。公告的設(shè)立登記的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與登記機關(guān)核準(zhǔn)登記的內(nèi)容一致，否則，登記機關(guān)有權(quán)要求其改正。第六節(jié) 公司的名稱和住所

一、公司的名稱公司名稱的意義主要有三：其一，公司的名稱是公司成為獨立民事主體的重要標(biāo)志之一，是法人人格的表現(xiàn)。其二，公司的名稱也是法人人格特定化的標(biāo)志，公司可以其名稱區(qū)別于其他民事主體。其三，公司的名稱也是公司商譽的主要組成部分，是一種無形資產(chǎn)。依據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定，公司的名稱是工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的對象之一。（一）國外的公司名稱制度各國或地區(qū)關(guān)于公司名稱選擇的立法原則不盡相同，主要可以概括為以下三種。1.名稱真實主義即法律對公司名稱的選擇加以嚴(yán)格的限制，要求公司名稱必須真實反映公司的營業(yè)部類、經(jīng)營范圍等，否則禁止使用。采用名稱真實主義原則的代表國家主要是法國。2.名稱自由主義即法律對公司名稱原則上不加限制，其名稱與公司的營業(yè)種類、經(jīng)營范圍等有無關(guān)系，聽?wèi){自己決定。大多數(shù)國家或地區(qū)對公司名稱的規(guī)定都采用自由主義原則。當(dāng)然，這種自由主義是就真實主義相對而言的，并非絕對的自由。3.折中主義即法律規(guī)定公司成立時的名稱應(yīng)真實反映公司的營業(yè)部類、經(jīng)營范圍等，但是在轉(zhuǎn)讓、繼承時可不改變原主姓名。德國即采用折中主義。（二