廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書

(2018)粵73民終3169號(hào)上訴人(原審原告):林樂怡。委托訴訟代理人：劉俊，廣東英馳律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：牟晉軍，北京市盈科(廣州)律師事務(wù)上訴人(原審被告):楊治。委托訴訟代理人：劉悅，北京市競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所上海上訴人(原審被告):北京精典博維文化傳媒有限公司。被上訴人(原審被告):北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司。河區(qū)天河路123號(hào)。法定代表人：白宜納，該公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：何輝，上海錦天城(廣州)律師事務(wù)所委托訴訟代理人：嚴(yán)詠儀，上海錦天城(廣州)律師事務(wù)所律師。上訴人林樂怡、楊治、北京精典博維文化傳媒有限公司(以下簡(jiǎn)稱精典博維公司)因與被上訴人北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱聯(lián)合出版公司)、原審被告廣州購(gòu)書中心有限公司(以下簡(jiǎn)稱廣州購(gòu)書中心)著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，不服廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月11日立案后，依法組成合議庭開庭進(jìn)行了審理。林樂怡的委托訴訟代理人劉俊、牟晉軍，楊治的委托訴訟代理人胡科、劉悅，精典博維公司及聯(lián)合出版公司的共同委托訴訟代理人梁朝玉，廣州購(gòu)書中心的委托訴訟代理人何輝、嚴(yán)詠儀均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。林樂怡上訴請(qǐng)求：1.撤銷廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號(hào)民事判決第一、二、三、五項(xiàng)，改判楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司于判決發(fā)生法律效力之日立即停止涉案著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，停止出版發(fā)行小說(shuō)《此間的少年》并銷毀庫(kù)存書籍；2.楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司于判決發(fā)生法律效力之日起十五日內(nèi)在《中國(guó)新聞出版廣電報(bào)》中縫以外的版面刊登聲明，同時(shí)在新浪新聞.首頁(yè)顯著位作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所造成的不良影響(內(nèi)容需經(jīng)法院審(一)關(guān)于涉案查良鏞作品中應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象調(diào)的是，此處的"人物"并非僅指單純的人物名稱，而是由人物名稱、人物特征、人物關(guān)系等綜合構(gòu)建起來(lái)的整體人物形象。讀者在讀完一部?jī)?yōu)秀的小說(shuō)之后，腦海中印象最深的通常并非其講述的故事，而是其塑造的人物。對(duì)于一部?jī)?yōu)秀的小說(shuō)作品，其中的經(jīng)典人物事實(shí)上已經(jīng)成為整部作品的濃縮，讀者只要看到人物與其他作品中的人物相區(qū)別。由此，該人物本身即構(gòu)成對(duì)作品最簡(jiǎn)約的表達(dá)。雖然由于創(chuàng)作高度的原因，實(shí)踐中鮮有人物這一要素受到著作權(quán)法保護(hù)的案例，但我國(guó)著作權(quán)法及相關(guān)法律法規(guī)、司法實(shí)踐并未明確將"人物"一概排除在保護(hù)范圍之外。對(duì)于某部作品中的人物是否應(yīng)當(dāng)給予著作權(quán)法上的保護(hù)，應(yīng)遵循個(gè)案認(rèn)定的原則，絕大部分人物是查良鏞原創(chuàng)。即便是張三豐、丘處機(jī)等個(gè)別歷史上存在的人物，查良鏞也在作品中為其設(shè)定了虛構(gòu)的人物關(guān)系、虛構(gòu)的故事，從而塑造了嶄新的、藝術(shù)化的形象。上述人物在作品中得到了充分加工和塑造，具有鮮明的特征。隨著作品的廣泛傳播，這些人物的形象深入人心，能引起讀者強(qiáng)烈的感情共鳴，具有很高的知名度和號(hào)召力。因而從整體看，涉案查良鏞作品中豐滿的、足夠個(gè)性化的人物。這些人物顯然不應(yīng)再歸入屬于思想范疇的"抽象的人物關(guān)系和人物形象",而更接近于屬于表達(dá)的"與具體故事情節(jié)緊密結(jié)合的人物形象、關(guān)系",應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)。2.關(guān)于故事情節(jié)。涉案查良鏞作品中與本案相關(guān)聯(lián)的諸多情節(jié)，如郭靖的身世及出場(chǎng)、黃蓉的身世及出場(chǎng)、郭靖與黃蓉初相識(shí)、郭靖與黃蓉的相戀、楊康的身世及出場(chǎng)、穆念慈暗戀楊康、楊康與穆念慈的若即若離等，如果單單抽出某一個(gè)情節(jié)，然后進(jìn)行抽象，或許可以歸入思想或慣常表達(dá)，但由這眾多前后連貫的情節(jié)所構(gòu)成的整體，體現(xiàn)著查良鏞的獨(dú)特創(chuàng)意，演繹出公眾所熟知的經(jīng)典故事，已足夠與其他作品中的情節(jié)相區(qū)別，顯然不應(yīng)歸入“一般套路、必要場(chǎng)景、歷史事件",而應(yīng)歸為“包含了時(shí)間、地點(diǎn)、人物、起因、經(jīng)過、結(jié)果的故事情節(jié)",屬于典型的表達(dá)的范疇，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。(二)《此間的少年》存在的侵權(quán)情形及一審判決存在的錯(cuò)誤1.《此間的少年》照搬涉案查良鏞作品中的經(jīng)典人物，包括人物姓名、人物關(guān)系、人物性格等，然后在不同時(shí)空環(huán)境下為這些人物量身定做與涉案查良鏞作品相似的故事情節(jié)，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性對(duì)于涉案查良鏞作品中人物及故事情節(jié)的使用，并非偶爾的、孤關(guān)系、人物性格與涉案查良鏞作品一一對(duì)應(yīng)，具體而明確，其來(lái)然是由母親獨(dú)自撫養(yǎng)成人，來(lái)自蒙古，憨憨的、傻傻的；黃蓉仍長(zhǎng)相漂亮、性格刁蠻。二人再次演繹了一個(gè)愛情故事：第一次見面，黃蓉本來(lái)只是想利用郭靖，但郭靖赤誠(chéng)相待，讓渴望關(guān)懷的黃蓉深受感動(dòng)，其后郭靖對(duì)黃蓉關(guān)懷備至，言聽計(jì)從，由此贏得查良鏞作品《射雕英雄傳》中的郭靖、黃蓉具有相同的特征，而且演繹的愛情故事在架構(gòu)和情節(jié)推進(jìn)上與《射雕英雄傳》如出一轍，其對(duì)涉案查良鏞作品的模仿顯而易見。一審判決未將"人物"作為整體納入保護(hù)范圍，而是將其割從而得出各部分"屬于抽象的思想領(lǐng)域，不受著作權(quán)法的保護(hù)"的結(jié)論，是錯(cuò)誤的。以郭靖為例，作為人名的郭靖，只是兩個(gè)漢"早年喪父"是常見的家庭狀況，"老實(shí)木訥"是常見的人物性格，"情侶關(guān)系"是常見的人物關(guān)系，但“來(lái)自蒙古”“早年喪父"“老實(shí)木訥""與黃蓉是情侶關(guān)系"的郭靖是涉案查良鏞作品中的經(jīng)典人物，足以在讀者心中形成明確的映射關(guān)系，不再是類型化的東西，應(yīng)屬于表達(dá)的范疇。一審判決將情節(jié)的相似性作為判斷兩個(gè)作品是否具有實(shí)質(zhì)性相似的唯一標(biāo)準(zhǔn)，且將情節(jié)相似等同于細(xì)節(jié)相同，偏離了整體性比較的原則，也是錯(cuò)誤的。上訴人不反對(duì)對(duì)作品進(jìn)行解構(gòu)，亦不否認(rèn)《此間的少年》的人物及故事情節(jié)在細(xì)節(jié)上與涉案查良鏞作品存在一定差異，但反對(duì)以偏概全。以靖蓉戀為例，如前所述，《此間的少年》直接使用涉案查良鏞作品中郭靖、黃蓉的名稱、足以構(gòu)成與涉案查良鏞作品的實(shí)質(zhì)性相似。至于《此間的少年》中的郭靖沒有與華箏演繹一段感情故事、沒有發(fā)生與黃藥師的誤會(huì)、沒有學(xué)習(xí)全真教和丐幫武功，只是細(xì)枝末節(jié)的差異，無(wú)損于對(duì)二者實(shí)質(zhì)相似性的判斷。對(duì)于二者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，讀者的閱讀體驗(yàn)更能說(shuō)明問題。李樹波曾以《印證的樂趣》為題，為《此間的少年》的一個(gè)版本作序，在李樹波看來(lái)，同樣的人物在《此間的少年》中與在涉案查良鏞作品中是一致的，讀《此間的少年》給他帶來(lái)的是一種印證的樂趣。2.《此間的少年》構(gòu)成對(duì)涉案查良鏞作品的改編而不標(biāo)明改編來(lái)源，侵害了查良鏞的署名權(quán)。一審判決基于否定《此間的少年》侵害涉案查良鏞作品改編權(quán)，錯(cuò)誤認(rèn)定《此間的少年》"無(wú)需署上原告的名字""亦不會(huì)對(duì)原告作品中的人物形象產(chǎn)生意識(shí)上的混亂"。3.《此間的少年》擅自肢解涉案查良鏞的幾部作品，進(jìn)行重構(gòu)和演繹，且歪曲了涉案查良鏞作品中對(duì)于部分人物的描述。如《此間的少年》將涉案查良鏞作品中風(fēng)騷淫蕩、自私、狠毒的康敏改寫成聰明干練、善良、甚至有些含蓄的形象，將其在涉案查良鏞作品中陷害喬峰改寫為幫助喬峰；將喬峰在涉案查良鏞作品中厭惡康敏改寫為愛慕康敏。使得二人在涉案查良鏞作品中的形象受到歪曲，顛覆了讀者的認(rèn)知，侵害查良鏞保護(hù)作品完整權(quán)。一審判決將上述侵權(quán)行為錯(cuò)誤地作為證明《此間的少年》與涉案查良鏞作品不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的理由，混淆了是非。4.《此間的少年》侵害了上訴人對(duì)知名作品人物角色的商品化權(quán)。查良鏞以獨(dú)創(chuàng)性的人物設(shè)定、故事情節(jié)及語(yǔ)言文字塑造出郭靖、黃蓉等經(jīng)典人物角色。隨著作品的廣泛傳播，這些人物角色深入人心，在讀者心目中已形成固化形象，該形象一定程度上能夠脫離原著具體的故事情節(jié)而存在。正因?yàn)槿绱?，他們具有可未?jīng)許可，使用了這些知名人物角色用于出版謀利，是典型的商品化使用。目前，國(guó)內(nèi)已有眾多判例認(rèn)可作者對(duì)知名人物角色享有的商品化權(quán)利，究其實(shí)質(zhì)，系因作者創(chuàng)作作品而產(chǎn)生，應(yīng)屬于著作權(quán)法第十條第一款第十七項(xiàng)規(guī)定的"應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利"范疇。著作權(quán)法是保護(hù)作者權(quán)益的基本法，尋求著作權(quán)法的保護(hù)是作者合法權(quán)益受到侵害時(shí)的優(yōu)先選擇，在著作權(quán)法框架內(nèi)制止侵權(quán)行為、對(duì)上訴人的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，更能體現(xiàn)保護(hù)原創(chuàng)、鼓勵(lì)原創(chuàng)的著作權(quán)法立法宗旨。二、一審判決對(duì)于損失賠償數(shù)額的確定，存在明顯的邏輯錯(cuò)誤《此間的少年》出版發(fā)行的全部侵權(quán)獲利為元，其中十周年紀(jì)念版出版發(fā)行的侵權(quán)獲利為元。楊治應(yīng)就全部侵權(quán)獲利承擔(dān)賠償責(zé)任，聯(lián)合出版公司、精典博維公司應(yīng)就其中十周年紀(jì)念版的侵權(quán)獲利承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。既然是非法的侵權(quán)獲利，理所當(dāng)然各侵權(quán)行為人應(yīng)予以全額賠付(上訴人僅主張楊治賠償元，放棄間的少年》中所占比例及重要性程度，酌情確定貢獻(xiàn)率為30%,判定楊治賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額為168萬(wàn)元(約560萬(wàn)元×30%),聯(lián)合出版公司、精典博維公司對(duì)其中30萬(wàn)元承擔(dān)連帶責(zé)任(約×30%)。此做法無(wú)異于把侵權(quán)行為等同于合法行為，把對(duì)權(quán)利人的賠償?shù)韧诤献髯髌?按貢獻(xiàn)率分成",是完全錯(cuò)誤的。侵權(quán)行為人從嚴(yán)重的侵權(quán)行為中獲取得可觀的經(jīng)濟(jì)收益，背離了公眾的價(jià)值判斷，上訴人不能接受。侵權(quán)及確定各侵權(quán)行為人賠償數(shù)額方面存在錯(cuò)誤，請(qǐng)二審法院依法予以糾正，以維護(hù)上訴人的合法權(quán)益及良好的市場(chǎng)秩序。楊治辯稱，1.單獨(dú)的人物名稱、人物關(guān)系、人物性格或形象不是受著作權(quán)法保護(hù)的"獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)",而故事情節(jié)也需要具體到一定程度才會(huì)被認(rèn)定為屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。2.《此間的少年》沒有侵害涉案作品的改編權(quán)。3.《此間的少年》并未侵犯查良鏞的署名權(quán)。4.《此間的少年》沒有侵害查良鏞的保護(hù)作品完整權(quán)。5.“人物角色商品化權(quán)”不構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)的客體，且《此間的少其人身權(quán)利不能由繼承人或遺囑執(zhí)行人繼承，林樂怡主張的一審林樂怡的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請(qǐng)求人民法院依法駁回林樂怡的全部上訴請(qǐng)求。聯(lián)合出版公司、精典博維公司共同辯稱，不同意林樂怡的上訴請(qǐng)求，同意楊治的上訴請(qǐng)求和理由，作為出版社在本案中不具有過錯(cuò)，不具有行為上的違法性，不承擔(dān)連帶責(zé)任。廣州購(gòu)書中心述稱，廣州購(gòu)書中心有圖書銷售的資質(zhì)，作為《此間的少年》紀(jì)念版的銷售者，具有合法來(lái)源，已盡到注意義務(wù)；而且在一審應(yīng)訴后已經(jīng)停止銷售行為，主觀上沒有過錯(cuò)，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，同意一審法院對(duì)廣州購(gòu)書中心的楊治上訴請(qǐng)求：1.撤銷廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號(hào)民事判決第一、二、三、四項(xiàng)判決；2.駁回林樂怡全部訴訟請(qǐng)求；3.林樂怡承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用(包括楊治的上訴費(fèi)用)。認(rèn)定不清，證據(jù)不足，法律適用錯(cuò)誤。一審判決援引了最高人民法院在(2009)民申字1065號(hào)案件(以下稱“馬達(dá)慶案”)中確定的適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的基本規(guī)則，作為本案認(rèn)定“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為"的依據(jù)。但是，最高人民法院在該案件中提出的三項(xiàng)基本條件，一是法律對(duì)該種競(jìng)爭(zhēng)行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益確因該競(jìng)爭(zhēng)行為而受到了實(shí)際損害，三是該種競(jìng)爭(zhēng)行為因確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說(shuō)可責(zé)性，在本案中均不具備。一審法院根據(jù)反不在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上均存在重大錯(cuò)誤，依法應(yīng)予以改判。一、訴爭(zhēng)行為已經(jīng)由著作權(quán)法作出特別規(guī)定，不屬于反不正一審中，查良鏞提出《此間的少年》侵犯了其在著作權(quán)法下的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)和其他權(quán)利中的“角色商業(yè)化使用權(quán)",一審判決認(rèn)定訴爭(zhēng)作品未侵害查良鏞的著作權(quán)。查良鏞的該種主張和一審判決的認(rèn)定，均認(rèn)可了訴爭(zhēng)行為已經(jīng)由著作權(quán)法作出了"特別規(guī)定",可適用著作權(quán)法進(jìn)行調(diào)整。而根據(jù)著作作的文學(xué)作品，并非根據(jù)查良鏞作品的改編作品，不構(gòu)成著作權(quán)法下的侵權(quán)?？梢?，本案訴爭(zhēng)行為并不屬于“法律對(duì)該種競(jìng)爭(zhēng)行為未作出特別規(guī)定"的行為，而是屬于著作權(quán)法已經(jīng)作出了特別規(guī)定的行為，且本案所涉情節(jié)并未構(gòu)成著作權(quán)法下的侵權(quán)。著作權(quán)法已對(duì)文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域作出特別規(guī)定，在該領(lǐng)域適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原則條款進(jìn)行干預(yù)，會(huì)與著作權(quán)法的立法政策產(chǎn)生根本抵觸。因此，本案訴爭(zhēng)行為不應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條一般原則進(jìn)行調(diào)整。一審判決以"楊治使用原告作品元素創(chuàng)作《此間的少年》并出版發(fā)行的行為不屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二章列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、原告也并未依據(jù)該列舉式規(guī)定主張權(quán)利"為由，認(rèn)定訴爭(zhēng)行為滿足“馬達(dá)慶案”確立的第一項(xiàng)條件，但對(duì)著作權(quán)法已作出特別規(guī)定的抗辯不予置評(píng)，適用法律存在明顯錯(cuò)誤，更會(huì)造成反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)一步侵入和干預(yù)著作權(quán)法實(shí)施的嚴(yán)重后果。二、一審判決對(duì)“其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益確因該競(jìng)爭(zhēng)行為而受到了實(shí)際損害"的論證，缺乏事實(shí)證據(jù)支持，法律論證前后矛盾“其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益確因該競(jìng)爭(zhēng)行為而受到了實(shí)際損害"包含三個(gè)構(gòu)成要件：(1)經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了競(jìng)爭(zhēng)行為；(2)其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益受到損害；(3)競(jìng)爭(zhēng)行為與受到損害之間存在因果關(guān)系。一審判決在這一點(diǎn)的基本論述邏輯為楊治使用了查良鏞的作品元素，查良鏞使用原作品元素發(fā)展新作品的市場(chǎng)空間被擠占，因此受到損失。但在案事實(shí)不能支持楊治“同時(shí)擠占了原告使用其作品元素發(fā)展新作品的市場(chǎng)空間，奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益"的認(rèn)定。就現(xiàn)有利益的減少而言，查良鏞亦沒有提供證據(jù)證明其既有利益因楊治的行為而受到實(shí)際損害。就潛在利益的減少而言，一審判決法律論證前后矛盾：一方面認(rèn)可《此間的少年》與查良鏞作品在文學(xué)作品中分屬于武俠小說(shuō)、校園青春小說(shuō)，二者讀者群有所區(qū)分，尚有共存空間；另一方面又認(rèn)為楊治作品奪取了本該屬于查良鏞作品的商業(yè)機(jī)會(huì)，暗含了非此即彼的邏輯。而且，一審判決在沒有事實(shí)依據(jù)的情況下，假設(shè)了查良鏞將會(huì)使用其作品元素發(fā)展新作品這一市場(chǎng)的存在，并在沒有事實(shí)依據(jù)的情況下，繼續(xù)假設(shè)了楊治具有完整著作權(quán)的作品將會(huì)攫取查良鏞作品在這一市場(chǎng)上的商業(yè)機(jī)會(huì)。一審判決的論證邏輯在沒有任何事實(shí)依據(jù)的前提下，預(yù)設(shè)結(jié)論、循環(huán)論證：查良鏞的作品元素應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，因此利用作品元素發(fā)展新作品的市場(chǎng)空間屬于查良鏞，因此查良鏞受到損失，進(jìn)而論證查良鏞的作品元素應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。查良鏞的作品元素是否應(yīng)當(dāng)被保護(hù)，在著作權(quán)法上已經(jīng)有了明確的認(rèn)定，即在在先作品著作權(quán)控制的范圍之外，在后作品可以自由使用在先作品的表達(dá)和思想，因此，使用原作品元素發(fā)展新作品的市場(chǎng)空間并不專屬于查良鏞，楊治的作品并不會(huì)導(dǎo)致查良鏞受到損失。查良鏞也沒有提出任何證據(jù)證明這種損失的存在或其可能性。形式的多樣化，鼓勵(lì)不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和學(xué)派的自由討論，使用他人作品的人物名稱、人物關(guān)系等元素進(jìn)行創(chuàng)作并出版發(fā)行時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循行業(yè)規(guī)范"論述指出，使用作品元素進(jìn)行創(chuàng)作和出版發(fā)行的市場(chǎng)，只要不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為，則并不專屬于原作品作者。因此，按此邏輯，證明查良鏞對(duì)于利用作品元素開發(fā)新市場(chǎng)存在合法權(quán)益的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)充分的舉證責(zé)任，自由創(chuàng)作應(yīng)是原則，元素壟斷應(yīng)是例外。但是一審判決又直接認(rèn)定楊治的行為擠占了查良鏞的市場(chǎng)空間，前后矛盾的論斷中缺乏足夠的事實(shí)證據(jù)和邏輯推理支持，實(shí)難使人信服，令人無(wú)所適從。因此，一審法院對(duì)于最高人民法院在"馬達(dá)慶案"中確定的第二項(xiàng)基本條件的適用，完全是建立在沒有事實(shí)依據(jù)基礎(chǔ)上的主觀假設(shè)和臆斷，完全背離了以事實(shí)為依據(jù)的基本法律準(zhǔn)則。三、一審判決對(duì)“該種競(jìng)爭(zhēng)行為因確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說(shuō)可責(zé)性"的認(rèn)定，缺乏事實(shí)證據(jù)支持，法律論證矛盾就最高人民法院在“馬達(dá)慶案"中確定第三項(xiàng)基本條件“該種競(jìng)爭(zhēng)行為因確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說(shuō)可責(zé)性”而言，一審判決的論述也缺乏事實(shí)證據(jù)支持，且存在內(nèi)在矛盾。1.一審判決提出了"公認(rèn)的商業(yè)道德"的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但并未的判斷標(biāo)準(zhǔn)："認(rèn)定是否符合文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德，應(yīng)考慮使用人的身份、使用的目的、原作的性質(zhì)、出版發(fā)行對(duì)原作市場(chǎng)或價(jià)值的潛在影響等因素",且不論該標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定是否存在事實(shí)和法律依據(jù)，僅就該標(biāo)準(zhǔn)而言，一審判決并未按照此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行充分論證，而是采用了"是否營(yíng)利"作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法律論證自相矛盾。一審判決認(rèn)為："若‘同人作品’創(chuàng)作僅為滿足個(gè)人創(chuàng)作愿望或原作讀者的需求，不以營(yíng)利為目的，新作具備新的信息，新的審美和新的洞見，能與原作形成良性互動(dòng)，亦可為思想的傳播而豐富文化市場(chǎng)”但本案中……以營(yíng)利為目的多次出版且發(fā)行量一審判決的前述論證，楊治創(chuàng)作同人作品，如果不通過其作品營(yíng)利，便是豐富文化市場(chǎng)的行為；但如果營(yíng)利，便是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)"一刀切"地以營(yíng)利與否來(lái)判斷行為是否合法，不僅與一審判決前文中確定的“使用人的身份、使用的目的、原作的性質(zhì)、出版發(fā)行對(duì)原作市場(chǎng)或價(jià)值的潛在影響等因素"的判斷標(biāo)準(zhǔn)不符，也與人民法院在著作權(quán)糾紛司法實(shí)踐中適用“四要素”進(jìn)行“合理使用”分析的方法迥然不同。一審判決還將"多次出版且發(fā)行量巨大”作為認(rèn)定“不正當(dāng)手段"的因素。按照此種邏輯，若僅出版了少量作品且沒有引起市場(chǎng)關(guān)注，則符合文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德，但是一旦因創(chuàng)作水平高超而受到市場(chǎng)喜愛、引發(fā)讀者關(guān)注而多印多版，則將不符合文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域公認(rèn)的商業(yè)道德。這種邏輯顯然也是不符合文化市場(chǎng)的客觀規(guī)律和大眾對(duì)商業(yè)道德的認(rèn)知的。一審判決在提出標(biāo)準(zhǔn)之后卻沒有根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)來(lái)展開論證，而是忽略客觀存在的事實(shí)和行業(yè)規(guī)范，以偏概全，前后矛盾，缺乏事實(shí)依據(jù)，適用法律2.一審判決中未采納楊治證明作品符合商業(yè)道德的有力證據(jù)。一審判決中論述的“誠(chéng)實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來(lái)，即特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性",查良鏞并未提供證據(jù)證明文學(xué)出版領(lǐng)域有一般的行業(yè)規(guī)范、商業(yè)慣例可以涵蓋本案中楊治的行為。查良鏞提供的百度百科、百度貼吧、知乎等網(wǎng)頁(yè)證據(jù)只能證明讀者認(rèn)為《此間的少年》人物名稱與查良鏞作品的人物名稱相同，且該等證據(jù)經(jīng)過篩選，缺乏統(tǒng)計(jì)上的意義，無(wú)法證明楊治違反了“特定商業(yè)領(lǐng)域的普遍認(rèn)知"。楊治提出獲獎(jiǎng)等事實(shí)，用以證明作品符合行業(yè)專業(yè)人員和一般受眾認(rèn)可的商業(yè)道德的，一審判決對(duì)此未予考慮評(píng)述。楊治提交的證據(jù)6是《此間的少年》在"網(wǎng)絡(luò)文學(xué)十年盤點(diǎn)"中以最高分獲得“優(yōu)秀作品十佳”的相關(guān)報(bào)道，該評(píng)比為中國(guó)作家協(xié)會(huì)、中國(guó)作家出版集團(tuán)、中文在線主辦，專家評(píng)審和讀者共同選拔而出。被行業(yè)內(nèi)有公信力的獎(jiǎng)項(xiàng)認(rèn)可，足以說(shuō)明，無(wú)論是文學(xué)領(lǐng)域的專家，亦或是一般讀者，均認(rèn)可楊治的作品具有高超的創(chuàng)作水準(zhǔn)和獨(dú)特的欣賞價(jià)值，這樣的作品符合"特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)"。"公認(rèn)的商業(yè)道德"不應(yīng)是法院脫離實(shí)踐、閉門造車的價(jià)值判斷，而應(yīng)是大眾或行業(yè)一致認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范?！洞碎g的少年》多次獲得各種專家和大眾評(píng)審出的獎(jiǎng)項(xiàng)，恰恰證明了無(wú)論是業(yè)內(nèi)專家、同仁，還是普通社會(huì)大眾——作為“公認(rèn)的商業(yè)道德”的認(rèn)知來(lái)源和實(shí)踐主體——對(duì)于楊治作品的認(rèn)可。一審法院認(rèn)定的商業(yè)道德，既沒有客觀證據(jù)和事實(shí)支持，也與社會(huì)大眾所普遍認(rèn)可和實(shí)踐的商業(yè)道德不同。3.一審判決用十幾年前的創(chuàng)作和出版行為指責(zé)楊治“主觀惡創(chuàng)作于2000年，初次出版于2002年。從楊治最初創(chuàng)作、出版《此間的少年》迄今，在“同人作品”這一領(lǐng)域，楊治除了依據(jù)著作并無(wú)"公認(rèn)的商業(yè)道德"可以遵從，也無(wú)其他法律(包括使用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的案例)可以參照。一審判決在查良鏞沒有提交任何證據(jù)證明、法院也沒有調(diào)取任何證據(jù)證明《此間的少年》首次出版時(shí)至當(dāng)前的“公認(rèn)的商業(yè)道德"的情況下，依賴被上訴人在本案訴訟發(fā)生后收集的、嚴(yán)重缺乏科學(xué)調(diào)研方法和實(shí)證統(tǒng)計(jì)意義的部分網(wǎng)友言論，忽視《此間的少年》創(chuàng)作、發(fā)行的歷史背景和客觀事實(shí)，徑行對(duì)2002年至當(dāng)前的"公認(rèn)的商業(yè)道德"進(jìn)行司法認(rèn)定，違反認(rèn)知規(guī)律，嚴(yán)重超越職權(quán)。一審判決特別指出2002年版本的小說(shuō)書名副標(biāo)題為“射雕英雄的大學(xué)生涯",借以證明楊治"借助原告作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖尤為明顯"。但該“副標(biāo)題"在楊治原稿、網(wǎng)絡(luò)連載版本、后續(xù)出版版本中均不存在，系2002年版本的出版商添加，沒有征求楊治的同意，而楊治也沒有話語(yǔ)權(quán)。一審判決以此認(rèn)定楊治存在"主觀惡意",明顯缺乏依據(jù)，以此作為判決賠禮道歉和承擔(dān)巨額經(jīng)濟(jì)損失的考慮因素，違反證明的基本規(guī)律和規(guī)則，與客觀嚴(yán)重不符。四、一審判決對(duì)不涉及人身權(quán)利的“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”行為適用"賠禮道歉、消除影響"的侵權(quán)責(zé)任，屬于法律適用錯(cuò)誤一審判決適用侵權(quán)責(zé)任法第十五條要求楊治因商業(yè)領(lǐng)域的"不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為"承擔(dān)"賠禮道歉、消除影響"的侵權(quán)責(zé)任，明顯屬于法律適用錯(cuò)誤。"賠禮道歉"應(yīng)當(dāng)適用于自然人人身權(quán)利受到侵害的案件事實(shí)，而"消除影響"應(yīng)當(dāng)在查良鏞能夠證明其聲譽(yù)或商譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p害之時(shí)方可適用。查良鏞在起訴狀中主張的"賠禮道歉、消除影響"亦是對(duì)應(yīng)其"侵權(quán)著作權(quán)(尤其是署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)這兩項(xiàng)著作人身權(quán))"的請(qǐng)求，而其在著作權(quán)法下的主張已經(jīng)被駁回。一審判決對(duì)于這一問題沒有進(jìn)行任何事實(shí)認(rèn)定，僅以"亦對(duì)原告產(chǎn)生一定的負(fù)面影響"一筆帶過，沒有事實(shí)依據(jù)。因此，在一審判決認(rèn)定查良鏞人身權(quán)利并未遭受侵害的情況下，亦無(wú)證據(jù)證明其聲譽(yù)或商譽(yù)遭受了嚴(yán)重?fù)p害，一審判決適用侵權(quán)責(zé)任法第十五條要求楊治承擔(dān)"賠禮道歉、消除影響"的侵權(quán)責(zé)任，屬于法律適用錯(cuò)誤。五、一審判決不采納楊治關(guān)于訴訟時(shí)效的抗辯，混淆了“知道"和"應(yīng)當(dāng)知道",加重了楊治的舉證責(zé)任，屬于事實(shí)認(rèn)定不清，且法律適用錯(cuò)誤《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。"本案中，查良鏞是否知道訴爭(zhēng)作品的存在，確實(shí)因其2005年初的言論并未指名道姓指向訴爭(zhēng)作品和楊治而難以判斷。但是，查良鏞應(yīng)當(dāng)知道訴爭(zhēng)作品的存在，可以結(jié)合“邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)"進(jìn)行判斷。楊治提供的證據(jù)3和證據(jù)4為兩篇查良鏞在2005年1月的新浪第二屆華語(yǔ)原創(chuàng)文學(xué)大獎(jiǎng)賽上的視頻采訪整理而成的新聞報(bào)道(視頻因年代久遠(yuǎn)已不可查),其中提到：“金庸說(shuō)，現(xiàn)在有人拿他的小說(shuō)人物寫小說(shuō)，郭靖怎么樣，黃蓉怎么樣，這是文抄公理你，真要理你，你已經(jīng)犯法了'。"該報(bào)道下亦通過"相關(guān)鏈接”的方式，明確提到了"很多人都會(huì)聯(lián)想到去年非常走紅的《此間結(jié)合2004年、2005年中國(guó)內(nèi)地小說(shuō)的發(fā)展背景，當(dāng)時(shí)除了《此間的少年》,沒有其他采用金庸小說(shuō)人物寫作的知名小說(shuō)。結(jié)合"邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)"可知，證據(jù)3和證據(jù)4已經(jīng)足以證明查良鏞應(yīng)當(dāng)知道訴爭(zhēng)作品的存在，否則，當(dāng)時(shí)的講話豈不變成無(wú)源之水、無(wú)本之木。即便其的確不知道，這也是由于其在明知存在此類作品而"沒有追究""不來(lái)理你",也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地承擔(dān)起怠于進(jìn)行最低限度的查問、怠于行使權(quán)利的不利后果。這恰恰是訴訟時(shí)效制度的題中應(yīng)有之義。鑒于是否指向訴爭(zhēng)作品屬于查良鏞的主觀認(rèn)知，當(dāng)年沒有其他同類知名作品存在，屬于難以證明的消極事實(shí)，因此，楊治已經(jīng)盡自己所能進(jìn)行舉證。查良鏞對(duì)此有異議的，應(yīng)當(dāng)提出反駁證據(jù)。因此，一審判決不采納楊治關(guān)于2005年查良鏞已經(jīng)應(yīng)當(dāng)知道訴爭(zhēng)行為、應(yīng)當(dāng)自起訴之日向前推算二年計(jì)算損害賠償數(shù)額的訴訟時(shí)效抗辯，事實(shí)認(rèn)定不清，法律適用錯(cuò)誤。六、一審判決的損害賠償金額和分配方式缺乏事實(shí)根據(jù)，適用法律錯(cuò)誤間的少年》已有數(shù)個(gè)版本合法出版多年的事實(shí)，通過正常商業(yè)合作、合法取得楊治的授權(quán)，發(fā)行、出版《此間的少年》,既無(wú)違反商業(yè)道德，更無(wú)侵害查良鏞權(quán)益的意圖，也未造成侵害結(jié)果。楊治與聯(lián)合出版公司、精典博維公司并無(wú)侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成共同侵權(quán)。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第十二條的規(guī)定，在確定多主體的責(zé)任承擔(dān)時(shí)，能夠確定責(zé)任大小的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。楊治作為作者，僅在作品出版發(fā)行中獲取版稅，一審判決在未查明一審其他被告獲利事實(shí)和比例的情況下，直接判決楊治應(yīng)當(dāng)對(duì)作者、圖書策劃單位、出版發(fā)行單位共三方的全部"推定"獲利金額承擔(dān)責(zé)任，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定出所謂的"侵權(quán)獲利",并認(rèn)定查良鏞作品元素貢獻(xiàn)率為30%,要求楊治承擔(dān)責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。一審法院錯(cuò)誤地要求楊治承擔(dān)圖書策劃單位、出版發(fā)行單位的收益，違反了圖書出版領(lǐng)域確定損害賠償?shù)囊话阋?guī)則，嚴(yán)重有違公平。并且，一審判決認(rèn)定"原告未能舉證其實(shí)際損失",但同時(shí)又綜上，一審判決事實(shí)認(rèn)定不清，證據(jù)不足，法律適用錯(cuò)誤，請(qǐng)求人民法院依法改判。林樂怡辯稱，1.訴爭(zhēng)行為屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整范圍，一審判決適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法作出相關(guān)判項(xiàng)是正確的。2.一審判決適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的一般條款進(jìn)行判決有充分理由。3.一審判決判令楊治賠禮道歉、消除影響符合案件實(shí)際，確有必要。4.一審判決關(guān)于訴訟時(shí)效問題的認(rèn)定正確。5.賠償金額應(yīng)按全部侵權(quán)所得給予賠償(超出訴訟請(qǐng)求的除外)。聯(lián)合出版公司、精典博維公司述稱，同意楊治的上訴意見。廣州購(gòu)書中心述稱，廣州購(gòu)書中心有圖書銷售的資質(zhì)，作為《此間的少年》紀(jì)念版的銷售者，具有合法來(lái)源，已盡到注意義務(wù)；而且在一審應(yīng)訴后已經(jīng)停止銷售行為，主觀上沒有過錯(cuò)，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，同意一審法院對(duì)廣州購(gòu)書中心的精典博維公司上訴請(qǐng)求：1.撤銷廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號(hào)民事判決，駁回林樂怡的全部訴訟請(qǐng)求；2.林樂怡承擔(dān)本案一審、二審的全部訴訟費(fèi)用。間的少年》紀(jì)念版這一行為主觀上存在過錯(cuò)，構(gòu)成幫助侵權(quán)，該咨詢有限公司(以下簡(jiǎn)稱九州公司)簽署的《作品開發(fā)許可合作和銷售行為已獲得權(quán)利人的合法授權(quán)。精典博維公司出版《此間的少年》圖書并非該書的首次公開出版，在此之前該書已出版過四個(gè)版本，在長(zhǎng)達(dá)十多年的時(shí)間內(nèi)并無(wú)任何糾紛，也未有第三人主張過任何權(quán)利，且九州公司向精典博維公司作出書面保證該授權(quán)行為不致對(duì)任何第三人的權(quán)利存在侵權(quán)。精典博維公司對(duì)出版行為所獲得的授權(quán)、稿件來(lái)源和署名、所編輯出版物的內(nèi)容等已盡到合理的注意和審查義務(wù)。精典博維公司在收到明河社出版有限公司發(fā)送的《律師函》后，及時(shí)與對(duì)方律師做了溝通。因考慮到查良鏞的知名度和影響力等因素，精典博維公司給予了足夠重視。為核明事實(shí)，溝通后精典博維公司就該作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)查閱資料并咨詢相關(guān)律師及專家學(xué)者，得到的答復(fù)都是否定的。精典博維公司有權(quán)在查明事實(shí)的情況下不停止出版發(fā)行行為，一審法院認(rèn)為精典博維公司應(yīng)在收到明河社出版有限公司發(fā)送的《律師函》后就應(yīng)立即停止出版發(fā)行工作，并以此認(rèn)為精典博維公司存在主觀過錯(cuò)不能成立。二、精典博維公司不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，亦不構(gòu)成幫助侵權(quán)，一審法院適用法律錯(cuò)誤。首先，精典博維公司并未違背誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，亦未對(duì)查良鏞的合法權(quán)益造成實(shí)際損害，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為及幫助侵權(quán)。精典博維公司作為策劃方與查良鏞不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，其行為不應(yīng)受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制。其次，精典博維公司未實(shí)施任何不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其收入為正常的圖書策劃出版行為所得，不應(yīng)承擔(dān)任何民事責(zé)任，包括經(jīng)濟(jì)賠償、賠禮道歉等。綜上，請(qǐng)法院支持精典博維公司的全部林樂怡辯稱，1.一審判決認(rèn)定精典博維公司構(gòu)成幫助侵權(quán)有充分的事實(shí)和法律依據(jù)。2.精典博維公司的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)，其對(duì)于侵權(quán)圖書的策劃出版行為也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。廣州購(gòu)書中心述稱，廣州購(gòu)書中心有圖書銷售的資質(zhì)，作為《此間的少年》紀(jì)念版的銷售者，具有合法來(lái)源，已盡到注意義務(wù)；而且在一審應(yīng)訴后已經(jīng)停止銷售行為，主觀上沒有過錯(cuò)，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，同意一審法院對(duì)廣州購(gòu)書中心的查良鏞(CHA,Louis)向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司、廣州購(gòu)書中心立即停止侵犯查良鏞著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，停止復(fù)制、發(fā)行小說(shuō)《此間的少向查良鏞公開賠禮道歉，消除影響；3.楊治賠償查良鏞經(jīng)濟(jì)損失人民幣500萬(wàn)元，聯(lián)合出版公司、精典博維公司就策劃出版《此間的少年》十周年紀(jì)念版所造成的經(jīng)濟(jì)損失人民幣元承擔(dān)連帶責(zé)任；4.楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司、廣州購(gòu)書中心共同賠償查良鏞為維權(quán)所支出的合理費(fèi)用人民幣20萬(wàn)元。一審法院經(jīng)審理查明：(一)查良鏞作品出版發(fā)行及知名度相關(guān)事實(shí)俠侶》四書(以下簡(jiǎn)稱查良鏞作品)由三聯(lián)書店于1994年5月在內(nèi)地出版，對(duì)應(yīng)新修版由廣州出版社于2013年4月在內(nèi)地出版，新修版對(duì)三聯(lián)版的故事時(shí)間線等有所修改。查良鏞作品各版本中郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰(蕭峰)、康敏、令狐沖等人物名稱、人物關(guān)系、性格特征和故事情節(jié)基本一致。查良鏞作品曾多次入選內(nèi)地、香港及外國(guó)教材。其中，《射雕英雄傳》入選百卷《中國(guó)新文學(xué)大系》,《天龍八部》第41回曾和《天龍八部》列入高考參考書籍，《射雕英雄傳》第8、30回節(jié)選列入香港中學(xué)語(yǔ)文參考文章，《射雕英雄傳》香港初中參考書籍，《射雕英雄傳》第35回列入新加坡中學(xué)華文文學(xué)課程的文學(xué)作品選讀。查良鏞作品曾被多次改編為電影、電公開新聞報(bào)道顯示，從2004年以來(lái)的第三次至第七次全國(guó)國(guó)民閱讀調(diào)查顯示，查良鏞連續(xù)五次位列讀者最喜愛的十大作家排名之首。查良鏞作品位于各大高校、市區(qū)圖書館的借閱前列，在各地農(nóng)家書屋也較受歡迎。學(xué)術(shù)界就金庸作品的研究已形成"金學(xué)"流派，市場(chǎng)上存在萬(wàn)、1340萬(wàn)、905萬(wàn)、651萬(wàn)、565萬(wàn)、270萬(wàn)、931萬(wàn)條。2007年三版，定價(jià)依次為人民幣18元、18元、25元(以下幣種均為人民幣);另有聯(lián)合出版公司2012年版以及《此間的少年2》 (網(wǎng)絡(luò)版)。其中，由聯(lián)合出版公司出版的《此間的少年》 (2001-2011十周年紀(jì)念珍藏版)(以下簡(jiǎn)稱《此間的少年》紀(jì)念版),定價(jià)28元。該書封面“創(chuàng)作履歷與個(gè)人大事記”載有"2000聯(lián)合出版公司成立于2011年2月23日，經(jīng)營(yíng)范圍包括出版經(jīng)濟(jì)、科技、文化、體育、教育類圖書等。精典博維公司成立于2005年1月26日，經(jīng)營(yíng)范圍包括企業(yè)策劃及圖書批發(fā)、零售等。2010年1月20日，楊治出具《授權(quán)書》將其享有《此間的少年》的著作權(quán)(包括但不限于中文簡(jiǎn)體圖書出版、發(fā)行、銷售，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))及其轉(zhuǎn)授權(quán)獨(dú)家授權(quán)給案外人北京九州天辰信息咨詢有限公司(以下簡(jiǎn)稱九州公司),授權(quán)期限至2020年1月20日。九州公司后于2011年9月21日與精典博維公司簽訂《作品開發(fā)許可合作協(xié)議》,授予精典博維公司《此間的少年》的專有使用權(quán)，精典博維公司可在中國(guó)大陸出版、發(fā)行、銷售，有效期限至2016年9月10日止，九州公司保證對(duì)作品享有獨(dú)立、完整著作權(quán)，并保證該等授權(quán)行為不致對(duì)任何第三人的權(quán)利(包括但不限于著作權(quán)等)存在侵權(quán)行為或者侵權(quán)可能，精典博維公司應(yīng)于收到最終稿件后6個(gè)月內(nèi)在授權(quán)地區(qū)以約定文字出版作品，首印、加印或再版稿酬以圖書定價(jià)、版稅率8%、印數(shù)乘積計(jì)算。2011年9月21日，楊治出具《授權(quán)書》確認(rèn)將其享有的《此間的少年》著作權(quán)(包括但不限于中文簡(jiǎn)體圖書出版、發(fā)行、銷售，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))及其轉(zhuǎn)授權(quán)獨(dú)家授權(quán)給精典博維公司，授權(quán)期限至2016年9月10日。同日，九州公司與精典博維公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》,約定九州公司就作品《此間的少年》授予精典博已付給精典博維公司的預(yù)付版稅362500元中扣除。同月28日，精典博維公司與聯(lián)合出版公司簽訂《圖書出版合同》,約定精典博維公司授權(quán)聯(lián)合出版公司在中國(guó)大陸以原版、修訂版、選編本、縮編本等圖書形式出版發(fā)行《此間的少年》(漢文)文本專有出，精典博維公司保證合法擁有前述條款授予聯(lián)合出版公司的權(quán)利，作者稿酬由精典博維公司承擔(dān)，有效期為五年。精典博維公司在2013年至2016年期間與案外人亞馬遜卓越有限公司、浙江省新華書店集團(tuán)有限公司、廣州新華出版發(fā)行集團(tuán)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱新華出版公司)、上海鐘書實(shí)業(yè)有限公司等先后簽訂圖書經(jīng)銷或采購(gòu)合同，約定向各公司提供圖書，供貨折扣在53%-60%之間。精典博維公司另提供利潤(rùn)表和銷售費(fèi)用明細(xì)顯示，2014-2016年度圖書出版業(yè)務(wù)板塊的平均利潤(rùn)率為精典博維公司與案外人萬(wàn)達(dá)永安(北京)國(guó)際物流有限公司(以下簡(jiǎn)稱永安公司)在2012年至2017年期間簽訂多份合同代理圖書收貨、發(fā)貨、儲(chǔ)存、市內(nèi)配送等業(yè)務(wù)，永安公司出具證明稱截至2016年12月29日《此間的少年》一書庫(kù)存為31633冊(cè)，自2011年起至2017年1月9日入庫(kù)量累計(jì)148418冊(cè)。廣州購(gòu)書中心成立于1994年9月5日，經(jīng)營(yíng)范圍包括圖書批發(fā)、圖書零售等。廣州購(gòu)書中心與新華出版公司物流配送分公司簽訂《出版物經(jīng)銷合同》約定新華出版公司物流配送分公司作為指定出版物供應(yīng)商供貨，并保證所經(jīng)營(yíng)出版物不違反國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定，沒有侵犯他人著作權(quán)等，供貨折扣為實(shí)際采購(gòu)折扣加6%的折扣點(diǎn)，合同有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2016年3月15日、6月7日、7月4日，廣州購(gòu)書中心分別向新華出版公司物流配送分公司采購(gòu)《此間的少年》紀(jì)念版10本、2本、3本，折扣為59%。庭審中，聯(lián)合出版公司、精典博維公司確認(rèn)目前關(guān)于《此間的少年》紀(jì)念版尚有3萬(wàn)多冊(cè)庫(kù)存，廣州購(gòu)書中心稱已停止銷售《此間的少年》紀(jì)念版且無(wú)庫(kù)存，查良鏞對(duì)此予以認(rèn)可。(三)查良鏞作品與《此間的少年》的比對(duì)情況《此間的少年》故事梗概為：宋朝嘉祐年間的汴京大學(xué)，六名大一新生郭靖、令狐沖、楊康、段譽(yù)、歐陽(yáng)克、林平之成為室友?；瘜W(xué)系郭靖因騎自行車撞上物理系新生黃蓉致其腳扭傷，此后郭靖每天為黃蓉打水、倒垃圾、打飯、道歉，關(guān)懷備至。隨著兩人交往不斷加深，加上兄弟們的推波助瀾，郭靖與黃蓉最終確定了戀愛關(guān)系。與此同時(shí)，國(guó)政系令狐沖被安排擔(dān)任班長(zhǎng)職務(wù)，新官上任后第一次班級(jí)舞會(huì)就遇到各種困難，希望大展雄才的他經(jīng)歷了大學(xué)生活里第一次重大打擊。后因有師兄喬峰仗義幫忙，替他擺平了不少麻煩。喬峰是大四的師兄、籃球高手，他在舞會(huì)上認(rèn)識(shí)了師妹阿朱，后來(lái)成為男女朋友。跟大一新生們?cè)谝黄饡r(shí)，喬峰會(huì)給他們一點(diǎn)過來(lái)人的忠告，有時(shí)又會(huì)觸景生情，想起自己與師姐康敏的一些往事。生物技術(shù)系楊康和穆念慈從中學(xué)開始就是同學(xué)。穆念慈一直鐘情楊康，卻不敢說(shuō)出口，只是安靜地陪在楊康身邊，提醒他應(yīng)該做的事，楊康反而躲著穆念慈，害怕她的啰嗦。在黃蓉建議下精心打扮過的穆念慈仍未能引起楊康的注意，穆念慈最終放棄了楊康，與曾追求過她的彭連虎走到一起。時(shí)間流逝，少年們度過了大學(xué)的第一年。喬峰也畢業(yè)離開學(xué)校，去丐相同的共27個(gè)，包括郭靖、楊康、丘處機(jī)、王重陽(yáng)、完顏洪烈、包惜弱、黃蓉、黃藥師、馮蘅、歐陽(yáng)克、歐陽(yáng)鋒、穆念慈、侯通海、傻姑、洪七公、尹志平、程瑤迦、孫不二、梅超風(fēng)、馬鈺、郝大通、朱聰、柯鎮(zhèn)惡、全金發(fā)、韓寶駒、彭連虎、梁子翁；與查良鏞《笑傲江湖》相同的共13個(gè)，包括莫大、沖虛、令狐沖、林平之、獨(dú)狐求敗、田伯光、方證、陸大有、勞德諾、施戴子、高根明、梁發(fā)、東方不??；與查良鏞《天龍八部》相同的共18鄧百川、包不同、魯有腳、康敏、馬大元、風(fēng)波惡、秦紅棉、段朱、段紫、木婉清、云中鶴；與查良鏞《神雕俠侶》相同的共7關(guān)于主要人物郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖的性格特征、人物關(guān)系等比對(duì)。查良鏞認(rèn)為，《此間的少年》中的郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈、喬峰、康敏、令狐沖七位主要人物的家庭背景、身份、性格、相貌、愛好、技能、社會(huì)關(guān)系與查良鏞作品中同名人物基本一致。如，郭靖在《射雕英雄傳》中描寫為：來(lái)自蒙古；喪父，與母親共同生活；性格遲鈍、老實(shí)、笨拙、憨厚；善于騎馬；初次進(jìn)城時(shí)感到自己見識(shí)少；與黃蓉成為戀人。除善于騎自行車之外，《此間的少年》對(duì)此作同樣描寫。黃蓉在《射雕英雄傳》中描寫為：來(lái)自南方；黃藥師之女；出生時(shí)母親馮蘅即去世，受黃藥師寵愛；甚至被寵愛得有點(diǎn)過頭；與黃藥師鬧脾氣時(shí)會(huì)不回家；想起自己?jiǎn)誓笗r(shí)會(huì)哭；外貌出眾，穿白色衣服時(shí)更加漂亮；聰明伶俐，多才多藝；與郭靖成為戀人；年》對(duì)此作同樣描寫。楊康在《射雕英雄傳》中描寫為：又名完顏康，其母包惜弱帶其改嫁完顏洪烈，繼父完顏洪烈地位尊貴(大金國(guó)六皇子),家境優(yōu)越，聰明機(jī)警，與穆念慈若即若離，與丘處機(jī)為師徒關(guān)系。除繼父完顏洪烈地位尊貴(汴京大學(xué)生物學(xué)院院長(zhǎng))之外，《此間的少年》對(duì)此作同樣描寫。穆念慈在《射雕英雄對(duì)楊康一見鐘情；為楊康傷情?！洞碎g的少年》對(duì)此作同樣描述。令狐沖在《笑傲江湖》中描寫為：來(lái)自陜西(華山派);憤世嫉俗；組織頭目(大師哥);與林平之、陸大有、勞德諾、施戴子、高根明、梁發(fā)同門師兄弟關(guān)系。在《此間的少年》中描寫為：來(lái)自陜西；憤世嫉俗；組織頭目(班長(zhǎng));與林平之、陸大有、勞德諾、施戴子、高根明、梁發(fā)同學(xué)關(guān)系。兩者基本一致。喬峰在《天龍八部》中描寫為：組織首腦(丐幫幫主);身材魁梧；武藝高超，與慕容復(fù)一時(shí)瑜亮，被并稱為"北喬峰，南慕容";被康敏愛慕，因未回應(yīng)而被誣陷；與阿朱相戀但最終未能成為真正的夫妻；與間的少年》中描寫為：組織首腦(汴大國(guó)際政治系學(xué)生會(huì)主席),畢業(yè)后到丐幫工作；身材魁梧；籃球技藝高超，與慕容復(fù)一時(shí)瑜亮，被并稱為"北喬峰，南慕容";被康敏愛慕，但沒有走到一起；風(fēng)騷淫蕩；愛慕喬峰，因喬峰未積極回應(yīng)而進(jìn)行陷害；馬大元之婦。在《此間的少年》中描寫為：被傳言風(fēng)騷；愛慕喬峰，但未能得到喬峰的積極回應(yīng)；嫁給馬大元。兩者相似。楊治則認(rèn)為，《此間的少年》中大部分人物的性格跟查良鏞作品不同，僅有個(gè)別性格存在抽象層面的相似之處，如"聰明""傲氣""憨厚老實(shí)""助人為樂",但是這種性格以不同的情節(jié)展現(xiàn)，以不同的語(yǔ)言風(fēng)格描述，在表達(dá)層面大相徑庭，雙方作品部分人物關(guān)系在父母關(guān)系、師生關(guān)系、情侶關(guān)系、同學(xué)關(guān)系等抽象層面相似，但是這些是公有領(lǐng)域的素材，不是著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。關(guān)于故事情節(jié)的比對(duì)。查良鏞認(rèn)為，《此間的少年》中的情節(jié)與查良鏞作品的相關(guān)情節(jié)具有高度相似性，基本涵蓋整部小說(shuō)的主要內(nèi)容。以郭靖和黃蓉的故事情節(jié)為例，如：1.郭靖的身世及出場(chǎng)在《射雕英雄傳》中描寫為：郭靖家境不好，幼年喪父，跟隨單親母親在蒙古草原長(zhǎng)大，放羊牧馬，性格老實(shí)、木訥、遲鈍。因?yàn)榍鹛帣C(jī)與江南七怪所約定的比賽規(guī)則，得到江南七怪等來(lái)到大金國(guó)京城中都大興府，從未到過大城市的他對(duì)眼前的事物感到陌生而新鮮；在《此間的少年》描寫為：郭靖家境不好，喪父，跟隨母親在蒙古草原長(zhǎng)大，放牧騎馬，性格老實(shí)、木訥、遲鈍。因丘處機(jī)赴蒙古指導(dǎo)競(jìng)賽以及招生，郭靖離開蒙古，來(lái)到汴京，進(jìn)入汴京大學(xué)讀書。到汴京大學(xué)報(bào)到的第一天，從未到過大城市的他對(duì)眼前的事物感到陌生而新鮮。2.黃蓉的身世及出場(chǎng)在黃蓉自幼隨父親黃藥師長(zhǎng)大。黃藥師生性冷酷，為人自負(fù)，人稱"黃老邪",但對(duì)黃蓉從小寵愛有加，對(duì)未來(lái)女婿要求頗高，非才智過人不可。黃蓉長(zhǎng)相漂亮，性格刁蠻、任性、慧黠。因?yàn)榕c黃藥師賭氣，獨(dú)自離開桃花島，來(lái)到張家口；在《此間的少年》描寫為：黃蓉家境富足，母親馮蘅因難產(chǎn)去世，黃蓉自幼隨父親黃藥師長(zhǎng)大。黃藥師性格傲氣，對(duì)黃蓉從小寵愛有加，對(duì)黃蓉的追求者要求頗高，在黃藥師眼里，沒有三四十把刷子的普通小男生考入汴京大學(xué)，在開學(xué)當(dāng)天拒絕黃藥師送她，只身到學(xué)校報(bào)到。3.郭靖與黃蓉初相識(shí)在《射雕英雄傳》描寫為：黃蓉在躲避店伙追打時(shí)與郭靖初次相見，故意利用、試探郭靖。郭靖見她可憐，郭靖將自己的貂裘和黃金送給她。黃蓉開口要郭靖的汗血寶馬，郭靖也毫不遲疑地送給了她，黃蓉為郭靖對(duì)萍水相逢的自己的信任而感到十分感動(dòng)；在《此間的少年》描寫為：黃蓉在躲避一只"危險(xiǎn)的手"時(shí)撞到郭靖，意識(shí)到這個(gè)傻大個(gè)是可以利用的，要求郭靖去幫她買一件T-SHIRT。郭靖覺得黃蓉"比較細(xì)弱不堪沖擊",毅然答應(yīng)，并將自己的"二八自行車”(被黃蓉稱為"破驢")及全部行李交給黃蓉看管，黃蓉為郭靖對(duì)陌生的自己如此信任而有些感動(dòng)。4.黃蓉與郭靖互生好感成為戀人在《射雕英雄傳》中描寫為：郭靖和黃蓉第二次單獨(dú)見面，郭靖將自己特意為黃蓉收藏的，已壓得或扁或爛的點(diǎn)心給黃蓉吃，黃蓉因感懷于從小沒有媽，從來(lái)沒有人像郭靖這樣對(duì)自己好而感動(dòng)落淚，對(duì)郭靖心生愛間的少年》描寫為：郭靖和黃蓉第二次見面，黃蓉被郭靖騎車撞傷，郭靖主動(dòng)照顧黃蓉。期間，郭靖因要準(zhǔn)備考試，稱第二天不能來(lái)照顧黃蓉。第二天，因沒有舍友肯給黃蓉帶飯，黃蓉一整天沒能吃飯，感懷于沒有朋友，沒有男朋友，媽媽死了，老爹不管她而傷心流淚，恰在此時(shí)，郭靖來(lái)到，并為她買來(lái)吃的，黃蓉深受感動(dòng)，覺得世界上至少還有個(gè)叫郭靖的傻子惦記著自己，決定與郭靖建立戀愛關(guān)系。在黃蓉的主動(dòng)誘導(dǎo)之下，兩人建立了戀愛關(guān)系。楊治則認(rèn)為，將前述抽象的人物關(guān)系放置到具體的情節(jié)中時(shí)，在表達(dá)上與不同的情節(jié)結(jié)合，如校園情侶談戀愛是一起去圖書館自習(xí)；同學(xué)關(guān)系的表現(xiàn)是上課幫忙交小測(cè)驗(yàn)；師生關(guān)系的表現(xiàn)是班主任幫班長(zhǎng)解決事情和談心等，體現(xiàn)這種人物關(guān)系的情節(jié)在表達(dá)上完全不相似，帶給讀者校園小說(shuō)和武俠小說(shuō)截然不同的欣賞體驗(yàn)，不是實(shí)質(zhì)性相似。以郭靖與黃蓉的故事情節(jié)為例，人物身份、主要故事線、主要情節(jié)并不相似。令狐沖的性格特征、人物關(guān)系及故事情節(jié)的上述比對(duì)意見，涉及雙方作品原文內(nèi)容較多，列舉主要內(nèi)容如下：1.查良鏞作品《射雕英雄傳》對(duì)人物郭靖相關(guān)描述包括第91頁(yè)“李萍依著丈夫的遺言，給他取名為郭靖""這孩子學(xué)話甚慢，有點(diǎn)兒呆頭呆腦，直到四歲時(shí)才會(huì)說(shuō)活”、第225頁(yè)“那少年高談不禁大為傾倒?！@少年的學(xué)識(shí)似不在二師父之下，不禁暗暗人物，果然跟塞外大不相同'";《此間的少年》對(duì)此描述包括第‘夏天我媽和旗里的人帶牲口出去趕草場(chǎng)，回去家里也沒有人?！悄惆职帜?’‘去世了'”、第4頁(yè)“‘我力想讓自己說(shuō)話平靜得像個(gè)城市人，不過蹬了快一個(gè)小時(shí)的路，又被身上的老羊皮袍子捂出了一身汗，他的腦子好像比平時(shí)更遲鈍了”、第3頁(yè)"倏忽之間，郭靖身邊半徑兩米內(nèi)又形成了一個(gè)真空地帶，那些瞬間涌現(xiàn)的高手又如同水滴融入江河一般消失在人流里。郭靖第一次感到汴梁真是一個(gè)藏龍臥虎的地方"。2.查良鏞作品《射雕英雄傳》對(duì)人物黃蓉相關(guān)描述包括第345頁(yè)"原來(lái)黃蓉便是桃花島島主黃藥師的獨(dú)生愛女。她母親于生她時(shí)適逢一事，心力交瘁，以致難產(chǎn)而死。黃藥師先前又已將所有邪'之號(hào)，行事怪僻，……對(duì)女兒又愛逾性命，自然從不稍加管束，以致把這個(gè)女兒慣得驕縱異常""黃蓉從沒給父親這般嚴(yán)厲的責(zé)罵過，心中氣苦，刁蠻脾氣發(fā)作，竟乘了小422頁(yè)"黃蓉道：‘當(dāng)面撒謊!你有這許多女人陪你，還寂寞什么?’歐陽(yáng)克張開折扇，扇了兩扇，雙眼凝視著她，……黃蓉向他做個(gè)鬼臉，笑道：‘我不用你討好，更加不用你思念'"、第273頁(yè)“黃蓉道：‘我生下來(lái)就沒了媽，從來(lái)沒哪個(gè)像你這樣記著我過……’說(shuō)著幾顆淚水流了下來(lái)";《此間的少年》對(duì)此描述包括第8頁(yè)“她爹黃藥師本來(lái)在汴京大學(xué)任副教授，一干就是十年""不過黃夫人馮蘅難產(chǎn)死的一個(gè)原因是夜里醫(yī)生懶洋洋地耽誤了收診"、第10頁(yè)“黃藥師很寶貝黃蓉，這個(gè)女兒讓他很容易記起老婆的容貌”、第16頁(yè)"黃蓉惱火地皺起眉頭，對(duì)歐陽(yáng)克的第一感覺糟糕得無(wú)以復(fù)加”、第32頁(yè)“那個(gè)壞老爹還非常地像暴君，所以一連三個(gè)星期黃藥師讓司機(jī)拿車來(lái)接她她都不回家"、第40頁(yè)“黃蓉那年十七歲，曾以為自己能擁有整個(gè)世界。可是現(xiàn)在她發(fā)現(xiàn)自己什么都沒有，沒有朋友，也沒有男朋友，媽媽死了，老爹不管她。天黑下來(lái)的時(shí)候，黃蓉忽然很想哭，于是眼淚真的就掉了下來(lái)"。3.查良鏞作品《射雕英雄傳》描述郭靖與黃蓉初次見面場(chǎng)景包括第224頁(yè)“他掛念紅馬，忙搶步出去，只見那紅馬好端端的在吃草料。兩名店伙卻在大聲呵斥一個(gè)衣衫襤褸、身材瘦削的少臉上手上全是黑煤，早瞧不出本來(lái)面目，手里拿著一個(gè)饅頭，嘻嘻而笑，露出兩排晶晶發(fā)亮的雪白細(xì)牙，卻與他全身極不相稱。眼珠漆黑，甚是靈動(dòng)”、第272頁(yè)“郭靖見這少女一身裝束猶如仙女一般，不禁看得呆了。那船慢慢蕩近，只見那女子方當(dāng)韶齡，不過十五六歲年紀(jì)，肌膚勝雪，嬌美無(wú)比，笑面迎人，容色絕靖猛吃一驚，轉(zhuǎn)過頭來(lái)，只見那少女笑靨生春，衣襟在風(fēng)中輕輕飄動(dòng)。郭靖如癡似夢(mèng)，雙手揉了揉眼睛";《此間的少年》對(duì)此描述包括第10頁(yè)"黃蓉很漂亮。雖然她個(gè)子不算高，不過高個(gè)美女的美好身材按比例縮小后正好符合她的尺碼。此外她眼睛很大，不過郭靖回頭的原因卻不是因?yàn)辄S蓉漂亮，而是因?yàn)樗蛔驳勉读艘幌?。郭靖低頭凝視著比他矮一個(gè)頭的黃蓉，黃蓉抬頭凝視著他，一雙來(lái)自北方粗獷的眼睛和一雙來(lái)自南方慧黠的眼睛。很多4.查良鏞作品《射雕英雄傳》對(duì)人物楊康相關(guān)描述包括第373頁(yè)"完顏洪烈千方百計(jì)而娶得了包惜弱"、第258頁(yè)“郭靖知道趙王就是大金國(guó)的六皇子完顏洪烈"、第371頁(yè)“完顏康心想：‘難道我要舍卻榮華富貴，跟這窮漢子浪跡江湖?不，萬(wàn)萬(wàn)不能'"、第242頁(yè)“這次郭靖留了神，那公子連使詭計(jì)，郭靖盡不上當(dāng)。講到武功，那公子實(shí)是稍勝一籌"、第854頁(yè)“楊康初時(shí)并沒把穆念慈放在心上，后來(lái)見她對(duì)己一往情深，不禁感動(dòng)。而此女又美貌逾恒，數(shù)次交往，遂結(jié)婚姻之約";《此間的少年》對(duì)此描述包括第6頁(yè)"他娘包惜弱本是帶楊康改嫁完顏洪烈的，是享譽(yù)一方的悲情女作家”"完顏洪烈雖然在汴京大學(xué)的學(xué)術(shù)界也是坐前幾把好學(xué)習(xí)，別老是晃來(lái)晃去的',完顏洪烈總是說(shuō)，‘你跟人家的孩子不一樣，我們家條件方便。你以后申請(qǐng)去西域，東方不敗的推薦信我都能給你搞，不過你也得GPA足夠才行'"、第19頁(yè)"楊康很聰明，生物競(jìng)賽汴京地區(qū)一等獎(jiǎng)，短跑是長(zhǎng)項(xiàng)，寫作也受他媽包惜弱的指導(dǎo)而頗有功力"、第20頁(yè)"雖然楊康并不真的‘喜歡’穆念慈，不過他必須承認(rèn)穆念慈在他的生活里還是很有分量的”。5.查良鏞作品《射雕英雄傳》對(duì)人物穆念慈相關(guān)描述包括第231頁(yè)“郭靖看那少女時(shí)，見她十七八歲年紀(jì)，玉立亭亭，雖臉有風(fēng)塵之色，但明眸皓齒，容顏娟好"、第257頁(yè)"見父女倆行李蕭條，料知手頭窘迫，只怕治傷的醫(yī)藥之資頗費(fèi)張羅，從懷中取出兩錠銀子，放在桌上，說(shuō)道：‘明日我再來(lái)瞧你們'”、第234頁(yè)"穆易見他人品秀雅，豐神雋朗，心想：‘這人若是個(gè)尋常人家的少年，倒也和我孩兒相配。但他是富貴公子，此處是金人的京師，他父兄就算不在朝中做官，也必是有財(cái)有勢(shì)之人?！愕溃骸∪烁概巧揭安菝е耍桓腋訝斶^招。咱們就此別過'"、第282頁(yè)“穆念慈自和完顏康比武之后，一顆芳心早已傾注在他身上，耳聽他說(shuō)得合情合理，正自竊喜，忽見父親突然無(wú)故動(dòng)怒，不禁又驚訝，又傷心"、第553頁(yè)“黃蓉低頭見到穆念慈噴在地下的那口鮮血，沉吟片刻，終不放心，越過圍墻，追了出去，只見穆念慈的背影正在遠(yuǎn)處一棵大柳樹之下，日光在白刃上一閃，她已將那柄短劍舉在頭頂。黃蓉大急，只道她要自盡，大叫：‘姊姊使不得!'只是相距甚遠(yuǎn)，阻止不得，卻見她左手拉起頭上青絲，右手持劍向后一揮，已將一大叢頭發(fā)割了下來(lái)，拋在地下，頭也不回的去了。黃蓉叫了幾聲：‘姊姊，姊姊!’穆念慈充耳不聞，愈走愈遠(yuǎn)";《此間的少年》對(duì)此描述包括第19頁(yè)“穆念慈長(zhǎng)得挺清秀，看著順眼，而且越看會(huì)越順眼。楊康和她至少同學(xué)了六年，還很少覺得她討厭"、第184頁(yè)“她的家境并不好，實(shí)在不敢想象如果高考失利要交培養(yǎng)費(fèi)上學(xué)的困境"、第189頁(yè)“楊康是個(gè)眼高于頂?shù)娜?，能看見頭頂飛過的天鵝，看不見腳下經(jīng)過的小鴨。那么這只小鴨鼓振單薄的雙翼，是否真的能飛到楊康眼睛的視野呢"、第205頁(yè)“穆念慈輕輕搖頭說(shuō)：‘我沒事?！缓笈赖缴箱?zhàn)约旱膸ぷ永?，頭落到枕頭里的一剎那，眼淚唰地滑過了臉龐，穆念慈死死地抓著毛巾被蓋住自己的臉"。6.查良鏞作品《射雕英雄傳》描述穆念慈與楊康初次見面場(chǎng)景包括第234頁(yè)“那公子笑道：‘切磋武藝，點(diǎn)到為止，你放心，我決不打傷打痛你的姑娘便是。'轉(zhuǎn)頭對(duì)那少女笑道：‘姑娘只消打到我一拳，便算是你贏了，好不好?’那少女道：‘比武過招，早抱胖娃娃!'眾人都轟笑起來(lái)。那少女皺起眉頭，含嗔不語(yǔ)，脫《此間的少年》對(duì)此描述包括第182頁(yè)“穆念慈已經(jīng)記不得自己認(rèn)識(shí)楊康多少年了，……她第一次看見楊康的時(shí)候，楊康穿了一身雪白的學(xué)生裝，站在教學(xué)樓的最高層。那時(shí)候穆念慈站在操場(chǎng)上，蒙蒙細(xì)雨中，需要把頭仰得很高才能看見那個(gè)一身雪白的男生捧著一只文件夾悠然走過，淡淡的目光懶洋洋地掃過整個(gè)操場(chǎng)?！履畲刃睦镡袢粍?dòng)了一下，胸口一片好像空了"。7.查良鏞作品《天龍八部》對(duì)人物喬峰相關(guān)描述包括第913頁(yè)"阿紫道：‘我姊夫脾氣大得很，下次我見到他時(shí)，將你這句話說(shuō)與他知，你就有苦頭吃了。我跟你說(shuō)，我姊夫便是丐幫幫主、威震中原的北喬峰'”、第485頁(yè)“段譽(yù)見這人身材魁偉，三十來(lái)歲年紀(jì)，身穿灰色舊布袍，已微有破爛，濃眉大眼，高鼻闊口，一張四方國(guó)字臉，頗有風(fēng)霜之色，顧盼之際，極有威勢(shì)”、第505頁(yè)"不料王語(yǔ)嫣一言不發(fā)，對(duì)喬峰這手奇功宛如視而不見，原來(lái)她正自出神：‘這位喬幫主武功如此了得，我表哥怎能……'";《此間的少年》對(duì)此描述包括第51頁(yè)"喬峰在汴大可是響當(dāng)當(dāng)?shù)拿?，而且喬峰確實(shí)不是浪得虛名的，他不但是國(guó)際政治系學(xué)生會(huì)主席，而且籃球打得漂亮，和計(jì)算機(jī)系的慕容復(fù)一時(shí)瑜亮“、第52頁(yè)“汴大所謂‘北喬峰，南慕容'由此而來(lái)”、第108頁(yè)"康敏就曾經(jīng)拍著喬峰的肩膀說(shuō)：‘個(gè)子高好，女生一般喜歡高一點(diǎn)的男生'"、第235頁(yè)"喬峰給每人塞了一張名片，名片上寫‘蘇州丐幫股份有限總公司：總經(jīng)理助理'”。8.查良鏞作品《天龍八部》對(duì)人物康敏相關(guān)描述包括第879頁(yè)“馬夫人惡狠狠的道：‘你難道沒生眼珠子么?任他是多出名的英雄好漢，都要從頭至腳的向我細(xì)細(xì)打量。有些德高望重之輩，第880頁(yè)"馬夫人見他頭也不回的跨步出房，忿怒又生，大聲道：‘喬峰，你這狗賊!當(dāng)年我惱你正眼也不瞧我一眼，才叫馬大元你……你今日對(duì)我，仍絲毫也不動(dòng)心'"、第690頁(yè)“一片寂靜之中，忽然走出一個(gè)全身縞素的女子，正是馬大元的遺孀馬夫人";《此間的少年》對(duì)此描述包括第61至62頁(yè)"系里頗有傳言說(shuō)康敏風(fēng)騷，有個(gè)師兄把這個(gè)消息說(shuō)給喬峰的時(shí)候，喬峰皺了皺眉頭：‘靠，林子一大什么鳥都有，怎么越傳越邪乎了?’……師兄眼完了打球?’于是眾目睽睽下，喬峰一屋子人都追著康敏去籃球場(chǎng)了”、第76頁(yè)“‘小康怎么了?'喬峰茫然地看著康敏扭頭跑掉了，在花圃邊沒入了黑暗里?！欢?’平時(shí)一向?qū)谭搴皖亹偵膸熃愫鋈坏闪怂谎郏^續(xù)裝傻去吧你'"、第79頁(yè)"總是要嫁人的，小康聰明，馬大元對(duì)她好，她當(dāng)然嫁馬大元。女生老得快，以前追她那些男生靠不上，還是要找個(gè)靠得住的人，誰(shuí)有時(shí)間跟那兒瞎耗啊?能年輕幾年啊?"9.查良鏞作品《天龍八部》描述喬峰與康敏關(guān)系包括第875頁(yè)"眼見馬夫人因連番驚嚇而暈了過去，這女人是害死阿朱的元兇，蕭峰對(duì)她厭憎已極，又在她背心上補(bǔ)了幾指，待得天明后再來(lái)盤問于她";《此間的少年》對(duì)此描述包括第61頁(yè)“總之喬峰和康敏是互相欣賞，兩個(gè)都是很生猛的人。后來(lái)康敏有什么事情，喬峰拍拍胸脯幾天就幫她解決了；喬峰要拉球隊(duì)，康敏說(shuō)包在我第62頁(yè)"很快系里都知道喬峰和康敏關(guān)系鐵。康敏要當(dāng)系里的學(xué)生代表去新生大會(huì)講話，康敏就會(huì)說(shuō)喬峰也去吧；反過來(lái)康敏800米怎么也跑不及格，也是喬峰掐著秒表逼她練的。但是康敏不是喬峰女朋友，康敏照舊操著她那種很有點(diǎn)煙視媚行的眼神在男生旁邊走來(lái)走去，甚至康敏還拍過胸脯說(shuō)喬峰的女朋友她幫著介紹了，保證讓喬峰沒話可說(shuō)。不過關(guān)于這一點(diǎn)，康敏只是說(shuō)，從來(lái)不見動(dòng)"、第121頁(yè)"喬峰很少做夢(mèng)，他甚至沒有夢(mèng)見過自己的老爹，可是昨天夜里他夢(mèng)見了康敏。他夢(mèng)見自己拉著康敏的手走在汴大的校園中，路很長(zhǎng)風(fēng)很冷，只有康敏的手心是溫暖的"。10.查良鏞作品《笑傲江湖》對(duì)人物令狐沖相關(guān)描述包括第87頁(yè)"定逸師太眼光在眾人臉上掠過，粗聲粗氣的叫道：‘令狐沖躲到哪里去啦?快給我滾出來(lái)。……你華山派的門規(guī)越來(lái)越松了……'"、第180頁(yè)"令狐沖于世俗的禮法教條，從來(lái)不瞧在眼里……”、第87頁(yè)"林平之尋思：'原來(lái)他們說(shuō)了半天的大師哥名叫令狐沖。此人也真多事，不知怎地，卻又得罪這老尼姑了'";《此間的少年》對(duì)此描述包括第23頁(yè)“按道理說(shuō)，伶牙俐齒的令狐沖也不是不如黃蓉，可是他的陜西加廣東腔實(shí)在把校警折騰傻了”、第92至93頁(yè)“令狐沖本來(lái)沒有那么憤青，他除了高中的時(shí)候偶爾以非議大宋朝廷要員為樂，曾經(jīng)嚇得老師小心肝卜通卜通亂跳外，還沒有慷慨激憤到以為舉世皆濁他獨(dú)清的地步。…令狐沖心里忽然豪氣和怒氣一起勃發(fā)，發(fā)誓要當(dāng)一把學(xué)校制度改革‘你們級(jí)主任交給我張羅，實(shí)在是他媽的找不到人了，你就拉我一把吧!'……在苦大仇深的喬峰面前，令狐沖終于沒能狠心推辭"。查良鏞提交的新浪網(wǎng)、虎嗅網(wǎng)、知乎網(wǎng)、百度貼吧、論壇等網(wǎng)絡(luò)評(píng)論顯示(摘錄):“同人文商業(yè)化的確違背了規(guī)則，金庸先生用法律途徑保障自己的權(quán)益，不能說(shuō)是前輩打壓后輩，是合理的。南大知錯(cuò)就改，也有風(fēng)度";"南大這個(gè)是借用了人物和框架，大概算是AU同人文，也算是侵權(quán)，但和抄襲半毛錢關(guān)系都沒有"在知乎提問"如何評(píng)價(jià)金庸?fàn)罡娼稀洞碎g的少年》侵權(quán)并索賠500萬(wàn)?以及后續(xù)會(huì)對(duì)網(wǎng)文界造成的影響?"的網(wǎng)友回答，包括法律界人士從法律角度的分析，網(wǎng)友認(rèn)為金庸2005年已經(jīng)知道《此間的少年》存在，談及其他小說(shuō)的內(nèi)容，其他國(guó)家如何界定類似情況等內(nèi)容；在百度貼吧討論的帖子中有“大家看此間是不是都看完了金庸的所有小說(shuō)""談?wù)勀闶窃趺凑J(rèn)識(shí)《此間的少年》”“說(shuō)說(shuō)你什么時(shí)候讀到的此間以及收獲"“江南的回應(yīng)""此間的少年可能有問題"等內(nèi)容；天涯社區(qū)帖子有“論《此間的少年》人物專業(yè)(職業(yè))與金庸原作的關(guān)系”文章。楊治提交的《此間的少年》當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、豆瓣網(wǎng)讀者評(píng)論顯示(摘錄):“假借金庸武俠人物之名，書寫當(dāng)年的青春年少，壯"并不因?yàn)槠渲幸昧私鹩沟娜宋?，它就是金庸作品的一個(gè)附加故事從郭靖等人的入學(xué)開始，以喬峰的畢業(yè)離校結(jié)束，講述了一群普通學(xué)生的大學(xué)生活?！?用了金庸小說(shuō)里的人名很有幽默感，而且大學(xué)的氛圍一點(diǎn)也不少，身邊的令狐沖，楊康，穆念慈……懷疑江南本科時(shí)代到底學(xué)的是分析化學(xué)還是金庸武學(xué)，一時(shí)間讓我對(duì)江南驚如天人?！敝袊?guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年出版的《網(wǎng)絡(luò)文學(xué)透視與備忘》一書所收錄的馬季《話語(yǔ)方式轉(zhuǎn)變過程中的網(wǎng)絡(luò)寫作——兼評(píng)網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)10年10部佳作》一文，寫有"讓《射雕》、《天龍八部》作為該書閱讀背景，只能算是作者的一個(gè)文本嘗試——類似于精神空間的超鏈接，也許能夠起到擴(kuò)大人物遐想空間的作用，但兩者的審美關(guān)系是非實(shí)質(zhì)性的……他們之間不存在淵源和承襲"等(四)權(quán)利通知及訴訟時(shí)效抗辯相關(guān)事實(shí)2015年12月16日，案外人明河社出版有限公司委托廣東顯德律師事務(wù)所律師向聯(lián)合出版公司郵寄《律師函》,載明“明河社是金庸先生旗下的出版公司，享有《金庸作品集》在中國(guó)境內(nèi)除以圖書形式出版發(fā)行簡(jiǎn)體字中文版本以外的其他專有使用權(quán)(包括改編權(quán)、出版發(fā)行演繹作品權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等)。貴司于2012年1月出版發(fā)行了《此間的少年》,該書中人物名稱均來(lái)源庸作品集》相同或相似，嚴(yán)重侵犯了金庸先生及明河社的合法權(quán)利，同時(shí)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。要求貴司：(1)立即停止出版發(fā)行《此書，封存全部庫(kù)存圖書；(2)在2015年12月31日前如實(shí)提供《此間的少年》小說(shuō)的來(lái)源、圖書銷售數(shù)量、圖書庫(kù)存數(shù)量等事實(shí)情況，并就侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)等問題與本律師進(jìn)行磋商”等內(nèi)容。一審審理過程中，楊治于2016年10月23日在新浪微博上發(fā)表《關(guān)于金庸先生訴〈此間的少年〉案件的聲明》,稱“《此間的少年》這本書在我的作品中雖然不是銷量最大的，卻是最早出版的，書中人物姓名確實(shí)基本都是來(lái)自金庸先生的系列武俠作品，寫一個(gè)虛假的‘汴京大學(xué)'以及學(xué)生們成長(zhǎng)中遇到的各種事，基本是我在北大讀書時(shí)候親歷的校園生活和聽來(lái)的北大逸聞，還把自己代入了其中‘令狐沖'這個(gè)角色形象?！沂墙鹩瓜壬浅Ｖ覍?shí)的讀者。最初在清韻書院連載時(shí)使用這些人物名字，主要是出于好玩的心理?！洞碎g》是最早的網(wǎng)絡(luò)小說(shuō)之一(創(chuàng)作于15卻是在司法層面，情緒非常復(fù)雜，無(wú)論法律層面的結(jié)果如何，我都非常非常地抱歉于我22歲那年的孟浪和唐突，因此這些事情給金庸先生造成的困擾令我非常地自責(zé)?！辈榱肩O于2004年12月30日在新浪第二屆華語(yǔ)原創(chuàng)文學(xué)大獎(jiǎng)賽接受采訪時(shí)稱：“網(wǎng)上拿我小說(shuō)的人物去發(fā)展自己再寫一部說(shuō)，我覺得盜用我的是完全不可以的，……侵犯我的，只是暫時(shí)我不追究，……要真理你的話，你已經(jīng)犯法了。”2005年1月26日，《新民晚報(bào)》刊登文章《金庸批評(píng)并提醒某些網(wǎng)絡(luò)作家"借殼上市"就是文抄公》,指出網(wǎng)上有部分作家用其小說(shuō)人物寫小說(shuō)，是文抄公的行為，他沒有追究并不表示同意這樣做。(五)查良鏞主張經(jīng)濟(jì)損失及合理開支相關(guān)事實(shí)查良鏞主張按照楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司的侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額。具體包括：1.聯(lián)合出版公司、精典博維公司就其策劃出版《此間的少年》紀(jì)念版連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失元。聯(lián)合出版公司、精典博維公司作為《此間的少年》紀(jì)念版的出版方和策劃經(jīng)紀(jì)方，與楊治共同實(shí)施了該部分侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)該版侵權(quán)獲利承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)精典博維公司提供的證據(jù)，這部分侵權(quán)獲利包括楊治所得版稅收入362500元；精典博維公司的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)為320460元(按精典博維公司所述其圖書經(jīng)營(yíng)平均利率7.63%×圖書單價(jià)28元×15萬(wàn)冊(cè)計(jì)算);聯(lián)合出版公司未提供其獲利情況，其與精典博維公司共同對(duì)圖書進(jìn)行出版發(fā)行，故按與精典博維公司同比例推算為320460元，三部分合計(jì)為元。2.楊治賠償經(jīng)濟(jì)損失500萬(wàn)元。按前述算法，每本書侵權(quán)獲利為6.69元，則在紀(jì)念版之前的110萬(wàn)冊(cè)應(yīng)為元。與上述元相加共計(jì)元。即便按目前所見到的價(jià)格最低的版本即楊治所提供版本18元單價(jià)計(jì)算，乘以相應(yīng)比例(8%+7.63%+7.63%=23.26%),每本侵權(quán)獲利也有4.1868元，110萬(wàn)冊(cè)共計(jì)元，與上述元相加為元，故查良鏞酌情主張500萬(wàn)元。查良鏞另主張本案合理開支為律師費(fèi)20萬(wàn)元，已提交金額10萬(wàn)元的律師費(fèi)發(fā)票兩張。(一)《此間的少年》是否侵害查良鏞的著作權(quán)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某不包括作品中所反映的思想本身。這里指的思想，包括對(duì)物質(zhì)存在、客觀事實(shí)、人類情感、思維方法的認(rèn)識(shí)，是被描述、被表現(xiàn)的對(duì)象，屬于主觀范疇。作者借助物質(zhì)媒介，將構(gòu)思訴諸形式表現(xiàn)出來(lái)，將意象轉(zhuǎn)化為形象、將抽象轉(zhuǎn)化為具體、將主觀轉(zhuǎn)化為客觀、將無(wú)形轉(zhuǎn)化為有形為他人感知的過程即為創(chuàng)作，創(chuàng)作形成的有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)屬于受著作權(quán)法保護(hù)的作品。在文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域中，文字作品以小說(shuō)為例，其內(nèi)容主要由人物、情節(jié)、環(huán)境三個(gè)要素構(gòu)成。人物是核心，人物關(guān)系、性格特征、故事情節(jié)均圍繞人物展開；情節(jié)是骨架，人物名稱、人物關(guān)系、性格特征均通過故事情節(jié)塑造構(gòu)建而成；環(huán)境是背景，包括自然環(huán)境與社會(huì)環(huán)境，包括時(shí)代背景與空間背景。當(dāng)具有特定性格特征與人物關(guān)系的人物名稱以具體的故事情節(jié)在一定的時(shí)空環(huán)境中展開時(shí)，其整體已經(jīng)超越了抽象的思想，屬于對(duì)思想的具體表達(dá)。反之而言，脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)。楊治作為查良鏞作品的讀者，在創(chuàng)作之前即已接觸查良鏞作品，故判斷《此間的少年》是否侵害查良鏞著作權(quán)，需要認(rèn)定《此間的少年》與查良鏞作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例81號(hào)張曉燕訴雷獻(xiàn)和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，最高人民法院在裁定書中認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似時(shí)，應(yīng)比較作者在作品表達(dá)中的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等是否相同或相似，不應(yīng)從思想、情感、創(chuàng)意、對(duì)象等方面進(jìn)行比較。喬峰、康敏、令狐沖等數(shù)十個(gè)與查良鏞作品中相同的人物名稱，但同名人物的性格特征、人物關(guān)系及故事情節(jié)在具體表達(dá)的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)上并不一致。其中，部分人物與查良鏞作品同名人物的簡(jiǎn)單性格特征相似，如郭靖老實(shí)木訥、正直善良與黃蓉嬌生慣養(yǎng)、古靈精怪；部分人物與查良鏞作品的同名人物性格不同，二者存在不同的安排與設(shè)計(jì)，如《天龍八部》中的康敏陰險(xiǎn)歹毒、行事放浪，不惜殺死自己的丈夫，而《此間的少年》中的康敏率真、豪爽、仗義、領(lǐng)導(dǎo)能力強(qiáng)；部分人物僅作簡(jiǎn)略提及，并無(wú)查良鏞作品同名人物的典型性格，如梅超風(fēng)、程瑤迦、孫不二等十余個(gè)人物存在不同的取舍。部分人物與查良鏞作品同名人物之間的簡(jiǎn)單人物關(guān)系相似，如郭靖與黃蓉是戀人關(guān)系，黃藥師是黃蓉的父親，完顏洪烈是楊康(完顏康)的繼父等；部分人物與查良鏞作品的同名人物關(guān)系看似結(jié)果相同但實(shí)質(zhì)關(guān)系不同，如《天龍八部》中康敏愛慕喬峰，因喬峰未積極回應(yīng)而進(jìn)行陷害，但《此間的少年》中康敏與喬峰關(guān)系較好，不因喬峰未積極回應(yīng)而陷害，喬峰對(duì)康敏暗生情愫而不自知，二者安排、設(shè)計(jì)并不一致。部分情節(jié)與查良鏞作品中特定人物之間的故事情節(jié)具有抽象的相似性，例如黃蓉與郭靖相戀、楊康與穆念慈若即若離，但故事的主要情節(jié)(如黃蓉與郭靖愛情線、喬峰與康敏感情線)、一般情節(jié)(如令狐沖當(dāng)上班委的故事線、楊康與穆念慈感情線)在故事發(fā)展的起承轉(zhuǎn)合、背景、具體描寫都有很大不同；查良鏞作品中反映人物關(guān)系與性格特征的部分典型故事情節(jié)(如郭靖、黃蓉、華箏之間的感情關(guān)系，郭靖誤會(huì)黃藥師危害其師傅而發(fā)生的波折，郭靖學(xué)習(xí)全真教、丐幫武功等)在《此間的少年》中沒有提及，二者對(duì)情節(jié)的取舍亦有不同。正如華東政法大學(xué)王遷教授在《同人作品著作權(quán)侵權(quán)問題初探》(載于《中國(guó)》2017年第3期)一文中認(rèn)為，“判斷同人作品是否為侵權(quán)作品的關(guān)鍵，在于正確地劃分思想與表達(dá)的界限。獨(dú)創(chuàng)且細(xì)致到一定程度的情節(jié)屬于表達(dá)，未經(jīng)許可使用實(shí)質(zhì)相似的表達(dá)就可能侵權(quán)。在同人小說(shuō)中直接借用經(jīng)充分描述的角色和復(fù)雜的關(guān)系，可能將以角色為中心的情節(jié)帶入新作品，從而形成與原作品在表達(dá)上的實(shí)質(zhì)性相似。但僅使用從具體情節(jié)中抽離的角色名稱、簡(jiǎn)單的性格特征及角色之間的簡(jiǎn)單關(guān)系，更多地是起到部分人物的簡(jiǎn)單性格特征、簡(jiǎn)單人物關(guān)系以及部分抽象的故事情節(jié)，但上述人物的簡(jiǎn)單性格特征、簡(jiǎn)單人物關(guān)系以及部分抽象的有將情節(jié)建立在查良鏞作品的基礎(chǔ)上，基本沒有提及、重述或以其他方式利用查良鏞作品的具體情節(jié)，而是在不同的時(shí)代與空間背景下，圍繞人物角色展開撰寫故事的開端、發(fā)展、高潮、結(jié)局等全新的故事情節(jié)，創(chuàng)作出不同于查良鏞作品的校園青春文學(xué)小說(shuō)，且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物關(guān)系及相應(yīng)故事情節(jié)與查良鏞作品截然不同，情節(jié)所展開的具良鏞作品的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征和故事情節(jié)在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會(huì)導(dǎo)致讀者產(chǎn)生相同或相似的欣賞新創(chuàng)作的文字作品，并非根據(jù)查良鏞作品改編的作品，無(wú)需署上查良鏞的名字，相關(guān)讀者因故事情節(jié)、時(shí)空背景的設(shè)定不同，不未侵害查良鏞所享有的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。查良鏞另依據(jù)著作權(quán)法第十條第一款第十七項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利，主張《此間的少年》侵害其角色商業(yè)化使用權(quán)。對(duì)此一審法院認(rèn)為，角色商業(yè)化使用權(quán)并非法定的權(quán)利，通過文字作品塑造而成的角色形象與通過美術(shù)作品、商標(biāo)標(biāo)識(shí)或其他形式表現(xiàn)出來(lái)的角色形象相比，缺乏形象性與具體性，查良鏞主張以角色商業(yè)化使用權(quán)獲得著作權(quán)法的保護(hù)并無(wú)法律依(二)楊治、聯(lián)合出版公司、精典博維公司、廣州購(gòu)書中心行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)查良鏞作品中的人物名稱、人物關(guān)系等元素雖然不構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不能作為著作權(quán)的客體進(jìn)行保護(hù)，但并不意味著他人對(duì)上述元素可以自由、無(wú)償、無(wú)限度地使用。本案中，查良鏞作品及作品元素凝結(jié)了查良鏞高度的智力勞動(dòng)，具有極高的知名度和影響力，在讀者群體中這些元素與作品之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的聯(lián)系，具備了特定的指代和識(shí)別功能，具有較高的商業(yè)市場(chǎng)價(jià)值。查良鏞作品元素在不受著作權(quán)法保護(hù)的情況下，在整體上仍可能受我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的在于維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序，該法調(diào)整范疇除了傳統(tǒng)的商品流通市場(chǎng)外，亦包括新興市場(chǎng)如文化產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)、技術(shù)產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)等。文化產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)作為存在競(jìng)爭(zhēng)的商業(yè)化市場(chǎng)，其市場(chǎng)主體的行為符合市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的一般條件，應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法調(diào)整其競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。從文化產(chǎn)業(yè)角度考察，查良鏞與楊治同為文藝創(chuàng)作者，其創(chuàng)作的文學(xué)作品通過出版發(fā)行進(jìn)入市場(chǎng)成為文化產(chǎn)品，二者就其提供文化產(chǎn)品獲取了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，其實(shí)質(zhì)為文化產(chǎn)品的生產(chǎn)者，可以歸入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)定的從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)的自然人。雖然楊治創(chuàng)作《此間的少年》時(shí)僅發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)供網(wǎng)友免費(fèi)閱讀，但在吸引更多網(wǎng)友的關(guān)注后即出版發(fā)行以獲得版稅等收益，其行為已具有明顯的營(yíng)利性質(zhì)，故楊治在圖書出版、策劃發(fā)行領(lǐng)域包括圖書銷量、市場(chǎng)份額、衍生品開發(fā)等方面與查良鏞均存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，雙方的行為應(yīng)當(dāng)受到我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制?！吨腥A人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(2017修訂)