公司治理結構新視角一種經濟學分析方法上

公司治理結構新視角一種經濟學分析方法上摘要：公司的治理結構可以說是經濟學、管理學與法律學特別是經濟法與民商法等各領域相交叉之處，具有其重要的研究地位。本文旨在試圖突破傳統(tǒng)的“就事論事，就法論法”的一般性論文寫作思維，作為一種嘗試，運用經濟分析的方法分析商法上之公司治理結構，將目光放在于公司治理結構作為各方領域之交叉這一特殊的位置上，從宏觀上把握其作用，大量地引用當代經濟學上的先進的經濟學理論特別是新制度經濟學的“交易成本”、“集體行動理論”“委托——代理問題”、“博弈論”、“現(xiàn)代契約理論”、“道德風險”等來解釋公司治理結構發(fā)生的股東權力與地位向董事轉移，董事的治理與股東之控制關系以及公司的監(jiān)督激勵機制等變革與發(fā)展。希望能夠帶來一種全新的公司治理結構研究的方法，有助于公司治理的研究上拓寬思路，或是其它法律研究方面的能有所借鑒。

關鍵字：集體行動理論、交易成本、委托——代理問題、公司治理、博弈論、公司股東、董事、選擇性刺激、搭便車

Abstract:Itcanbesaidthatthestructureofcorporation’sgovern,whichistheintercrossofsomefieldssuchaseconomics\managementandlawespeciallytheeconomiclawandthecivillaw,isprovidedwiththeimportantresearchstatue.Theaimofthisarticleistobreakthroughthetraditionwaysofthesiswritingwhichwasconfinetoonlywhatitstands.Asatry,thisthesiswillusetheeconomicanalysismethodtoanalysistheframeworkofcorporation’sgovernwhichistheimportantandhottopicand,

Thevisionofthisarticlewillbeputontheframeworkofcorporation’sgovernwhichasacrossofsuchfields,aswellasholdingitsmicrofunctionbyadducingtheadvancedeconomictheoriesespeciallythenew-systemeconomicsforinstancetransactioncosts\groupactivetheoryprincipal-agentproblem\gametheory\newcontracttheory\Moralhazardtoexplaintherevolutionandthedevelopmentinmoderncorporation,forexample,thechangeincorporation’sgovernthatthecontrolfromshareholderstothedirectors,therelationshipoftheshareholders’controlanddirectors’managementand,theincentivesystemsincorporate.Hopingthatitcanbringinafreshresearchmethodinthestructureofcorporationgovernanddosensesincivilandbusinesslaw,eveninotherdepartmentlaw.

keywords:groupactiontheory,transactioncosts,principal—agentproblem,corporationgovern,gametheory,shareholder,directorselectiveincentive,freeriding

一、導言

公司的治理原則，為現(xiàn)今之熱點問題，成為學者教授們所積極探討。公司的治理結構，關系到公司中各方利益的平衡，關系到股東、董事與總經理等自然人的權力分配、權力制衡等問題。具體而言就是：公司的權力在這些自然人、公司成員中分配，哪些權力由哪些人所擁有。其中，股東與董事的關系特別是公司董事的地位問題是公司治理結構中的重中之重，也是大家爭議的重點之所在。目前，股東權力與地位的旁落與董事權力與地位的上升已是大勢所趨。法律的經濟分析這門學科由于在中國的存在不久而發(fā)展不充分，故大多僅局限于經濟法之中，民商法之中的經濟分析很少介入。但民商法應該把經濟學的一些理念引進并作為自身價值的基本體現(xiàn)，才是其擺脫困境的出路之一。[1]

二、公司治理結構的變革：董事中心地位的確立

因為20世紀50年代后，社會經濟情況發(fā)生了重要變化，競爭激烈，科技進步，管理專業(yè)化，已使傳統(tǒng)公司的治理結構出現(xiàn)了明顯的不適應，所新的公司治理結構已成為時代的要求。

大型股份公司的勃起使用權股東的數(shù)量激增，股權出現(xiàn)極端的分散。股份分散帶來了許多后果：

第一、51%股份的表決權作為控制董事會的條件的規(guī)定變?yōu)樯裨挕2]因為股份的極端分散，不可能形成大股東集團，每位股東的股份都不會有很大的份額，故公司不可能有大股東的存在，更不要說是超過51%的股東了，每位股東擁有相差不大的股份，其擁有的決定公司決策的權力差距不大，也即是說股東中無法形成絕對的權力集中，無法形成權威的決策權，其決定公司命運的權力無法匯集于一身，難以有效地組織公司的行動。

第二、股東們的動機轉為通過投資而獲取得利益。[3]現(xiàn)代的股東尤其是大型上市股份公司，將其股東權利看作是其投資獲得的工具而已，而不在乎其公司的組織結構、治理人的素質與他們怎么治理公司等公司的內部情況，股東們唯一關心的是股價在交易所里顯示牌上的價格，股東們并不必然地擁有確保董事的行為符合股東利潤最大化的工具與手段，其參與公司的事務的成本比較其直接在股票市場上以自己的投資行為所得的回報要來得劃算。故股東情愿追求利潤的最大化，而不去關心其投資的公司的內部組織與治理情況，因為他唯一關心的是他本人的利益的最大化而別無其它，而且他也可以隨時地以“足”投票，出賣手中的不能滿“足”自己股票，退出公司。

第三、現(xiàn)代公司治理之專業(yè)化、技術化要求很高，股東們對此無法適應。[4]現(xiàn)代商事的發(fā)展要求公司治理實現(xiàn)科學的、專業(yè)的管理，對參與治理的人員的技術、知識、業(yè)務能力、經驗等各方面都提出了更高的要求。向社會公開發(fā)行的股票而取得股權的絕大部分股東顯然的無法適應此要求，即使是其“心有欲而力不足”，況且很多的股東的“心”根本不在公司的內部組織與治理上。

理論上，股東一旦獲得了公司的股份，即相應地被賦予了相應的股東權利，如表決權、查閱權和信息獲取權、訴訟提起權、股份自由轉讓權等。但由于股東參與公司事務管理，實現(xiàn)公司賦予股東的各種權利的成本可能大于其直接于股票市場投資的成本。特別是在大型上市股份公司，股東分散于天南地北，股東權利實現(xiàn)的成本可能大于其投資積極參與公司治理所得，試問哪能一位理性的股東會為了其所謂的股東權利而付出如此巨大的成本呢？雖然股東被安放于公司的金字塔的頂端，但股東本身并不關心其腳下的宏偉景觀——公司的治理結構，他唯一關心的只是其個人的口袋而已！

上面關于股東大會權力的旁落與董事會的地位的上升的原因主要是民商法的專家張民安老師的觀點，此外還有一些學者的其它觀點，在此不再做陳述。以下主要目的是要從50年代后的經濟學發(fā)展中和重要理論如“集體行動理論”、“交易成本”等法律經濟分析方法來分析公司治理結構中的各方面關系特別是股東大會與董事會的關系。

三、公司治理的法律經濟分析

（一）集體行動理論[5]

美國的奧爾森作為經濟學中“公共選擇學派”的一員，他在1965年的《集體行動的邏輯》中提出了“集體行動理論”成為經濟學20世紀的發(fā)現(xiàn)之一。[6]

組織是具有既定目標和正式結構的社會實體。[7]一個組織得以維系其存在的是其共同利益。有共同利益的個人組成的集團通?？偸窃噲D增進那些共同利益，這一點至少在涉及經濟目標時被認為是理所當然的。[8]正如單獨的個人往往被認為他們的個人利益而行動，有共同利益的個人所級成的集團被認為是為他們的共同利益而行事。此論述是從人的“自利”的本性所推出的，其涉及的哲學問題，人總是自私的，首先考慮的總是自己的利益的最大化。如果一個集團中的個人從利他主義出發(fā)而不考慮他們的自身的福利與利益。他們在集體中也不大可能去追求某個自私的共同目標或集團目標。

“有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團的利益”[9]這是奧爾森集體行動理論的一個重要觀點。換個說法，就是即使一個大集團中的所有個人都有理性的和不斷尋求自己利益的，其內心都是十分迫切地希望獲得共同利益的。而且作為一個集團，他們采取行動實現(xiàn)他們共同的利益或目標后都能獲得利益，他們仍然不會自愿地采取行動以實現(xiàn)共同的或集團的利益。奧爾森的這一觀點與傳統(tǒng)的“集團理論”所遵守的“如果某一集團中的成員有共同的利益或目標，那么就可以合乎邏輯地推出，只要那一集團中的個人是理性的和尋求自我利益的，他們就會采取行動以實現(xiàn)那一目標”的看法是大相徑庭的。

此兩種不同的理論，決定著股東會與董事會的地位的不同，后者是傳統(tǒng)的以股東大會為公司的最高權力機關的經濟學理論之基礎，前者則是順應了董事會地位日益突出，作用發(fā)揮愈大而成為公司之權力中心之趨勢的。雖然奧爾森本人并不是有將其用于公司的治理結構中，更沒有應用于股東與董事之關系上的。但事實上，他的理論的確可以作為股東權力向董事轉移這一趨勢的理論依據(jù)。

（二）“交易成本”理論

科斯（Coase）在其著名的論文《企業(yè)的性質》中做了“交易成本”的一次典范的運用，使交易成了有成本的交易。交易費用理論是經濟法律經濟分析的基本范疇，用此范疇可以解釋法律制度選擇和改革的各種動因。該動因的核心是，法律制度旨在節(jié)約交易費用。[10]

雖然交易費用理論主要是用于市場與企業(yè)的分析，但在公司的治理中，同樣有其存在的合理性，原因就在于依科斯關于企業(yè)的理論的一般觀點，用企業(yè)內部的行政協(xié)調去替代市場上通過契約（民法合同）完成交易，說明企業(yè)（公司）市場是兩個相互替代的手段。[11]換句話說，企業(yè)是市場的代替，企業(yè)的存在就是市場節(jié)約成本的一種手段，是市場的一環(huán)。公司依靠權威（董事會與高層管理）在公司內部完成交易，把交易由市場轉移到公司內部，節(jié)約了交易成本。而且交易成本不僅僅局限于市場的經濟交易，其實人與人之間的交往處處都體現(xiàn)著交易成本。由于節(jié)約交易費用有利于提高公司的運行的效率，所以節(jié)約交易費用就在公司的治理中就是要使公司的治理結構在內一切公司的內部與外部章程、規(guī)則、制度中都達到此目的，[12]或者是“效益最大化”地達到此目的。

（三）集體行動理論最明了的例子即是“免費搭車”的問題[13]。

在公司運行中則表現(xiàn)為：因為經營改善所得的收益將由全體股東分享，而監(jiān)督的成本卻由那些去積極監(jiān)督經理行為的股東承擔，所以單個股東沒有監(jiān)督經營權之積極性；同時每個股東又希望其他股東去過問公司的經營，而自己坐享公司經營提高帶來的收益，使股權的約束形同虛設。在公司內部的治理中，這種“搭便車”的現(xiàn)象是普遍存在的。

由于股東作為一個集團雖然有著同共的利益，但由于其集團愈大，就愈難以組織起有效的集體行動，使得股東的積極性嚴重的缺失。更重要的是使得股東大會不能發(fā)揮其應有的作用不能得到發(fā)揮，甚至使得公司不能有效的、正常地運行，甚至癱瘓。

按照奧爾森的集體行動理論，可得出：“公司或集團的某位股東個人通過努力，積極參與公司的經營而使集團利益得到增加，假定他付出的成本與給集團增加的利益是等價的，那么，他個人從集團所獲得的利益只能是大大小于他所付出的?！币驗閭€人股東為公司所做出的貢獻為P，而公司因此而獲得的利益為M，當P=M時，公司N個股東每個人分得的收益將為（M-S）/N，（S為公司償還部分債務，提取公積金等法定的先于公司分紅的利益分配行為。）所以，該股東之獲得將愈低于其所付出，因而相對于那位作出貢獻并積極付出的股東，其他股東此時則是在“搭便車”，坐享其成，不勞而獲，他們“沒有付出成本也自動地享受到團體所提供的服務”。這樣，在大的集團，大家都不會為集團的共同利益采取行動了。讓別人從自己的辛苦的努力中獲得利益而不花一分成本，這是任何理性人所不可能忍受的，因為人都是先“利己”再“利人”的。公司股東大會的積極性遭到了嚴重的挫傷，股東大會不能發(fā)揮其應該有的作用。這也是奧爾森得出的另一結論：小集團比大集團更能有效地組織起集體行動！[14]

（四）“小比大好”

大集團比起小集團來，不能更有效地組織起集體行動。這是奧爾森提出“集體行動理論”中的一個重要的論點。他是這樣論證的：

第一、集團越大，增進集團利益的人獲得的集團總收益的份額就越高，有利于集團的行動得到的報酬就越少。[15][9]這樣即使集團能夠獲得一定量的集體物品，其數(shù)量也是遠遠低于最優(yōu)水平的。這一點在上面的所提出的集團中個人收益的公式：個人收益=（M-S）/N一樣，N這個基數(shù)越大，就代表現(xiàn)等著分得集團利益的不積極行動的集體成員的數(shù)目越多，當然集團每增進一定量的利益后，被分割成的份額就越小。當然，個人獲得的份額必然的會變得越小，當個人所得不能滿足其所希望之所得時，這時這個集團將會因為大量集體成員的離開而“元氣大損”，對公司而言就是公司資金的缺乏從而導致公司信用的下降，公司的債權人也會大量地提起債權請求權，公司將面臨危機。

第二、由于集團越大，任一個個體或集團成員的任何（絕對）小集體獲得的總收益的份額就越小，他們從集體物品獲得的收益就越不足以抵消他們提供哪怕是很小數(shù)量的集體物品所支出的成本；換句話說，集團越大，就越不可能出現(xiàn)可以幫助獲得集體物品的獨占賣方壟斷的相互作用。[16]

第三、集團成的數(shù)量越大，組織成本就越高，這樣在獲得任何集體物品前需要跨越的障礙就越大。[17]

這一點與科斯（Coase）在《企業(yè)的實質》一文中就企業(yè)規(guī)模擴大的后果中有相同之處：“當企業(yè)擴大時，在企業(yè)內部組織追加交易的成本可能會上升，收益可能會減少?！毙枰姓J的是，大企業(yè)在某種程度了其組織成本要比小企業(yè)、合伙企業(yè)等小集團的組織成本要低，因為大企業(yè)一般具有最科學的管理方法，長期積累的組織經驗等各方面優(yōu)勢，但那也僅僅是在一定的程度上的優(yōu)勢。大企業(yè)的擴張并非可以完全得到控制的，他的擴張是必然的，但當它擴張到一定的量時，其運行的負荷超過其能力所限時，再擴張只能是使其組織成本上升。隨著企業(yè)規(guī)模的擴大，“在企業(yè)內部組織追加交易的費用可能會上升”，而且“在組織的交易增加時，或訴企業(yè)家不能成功地將生產要素用在它膠價值最大的地方，不能導致生產要素的最佳使用”，這樣，在企業(yè)內部組織某些交易的費用可能大于在公開市場上完成交易的成本。因此，企業(yè)的規(guī)模不可能無限擴大，其規(guī)模決定于這樣一點：“在企業(yè)內部組織一筆額外交易的費用等于在公開市場上完成這筆交易的成本，或者等于由另一個企業(yè)家來組織這筆交易的成本”。在這一邊際點上，企業(yè)規(guī)模達到了均衡從而停止擴張。但是并不是每個企業(yè)都是理性的，而且是很多的企業(yè)在獲利面前是非理性的，正是這種集體的有限理性，當它到達一定的均衡點時，它還將盲目地繼續(xù)擴張，這是常見的，這也是反壟斷法的一個立法的目的。但在民商法的公司治理結構上，所討論的是怎么才能把公司治理得更好，使公司更有效地運行，獲得更多的利潤。

因此，相對于股東會而言，董事會不可否認的就是小集團，按照奧爾森的理論，在公司中的地位與權力中心由股東大會向董事會轉移也是公司發(fā)展的必然選擇了！

奧爾森的“集體行動理論”，與我們常識中的“團結就是力量”、“越大越好”等到不同。他的理論是“三個臭皮匠頂不過一個諸葛亮”的。進而言之，個人的最優(yōu)選擇總是將要與集體或社會的利益背道而馳的。個人是處于集體當中的，個人的利益增長有賴于集體整體利益之增長。集體整體利益之增長人利益的有助于個人利益的進一步增長，這是合乎邏輯的。但是邏輯一旦用于人這種奇怪的動物身上，正常的邏輯也會產生悖論，特別是越有理性的人身上。眾所周行，精于計算的“經濟人”在股市下挫時，理性的股東都會買出股票以保住其個人的利益，雖然每個股東都心知肚明：只要每個股東守住自己的陣地，堅決地買進而不賣出，股價就會保持住價位，且還有可能上升。但在實際情況中，這種現(xiàn)象幾乎不可能在小股東中存在，因為對他們而言，最主要的是保住自己的利益而非公司的利益，公司的良好經營所得的利益只不過是小股東們更好獲利的手段罷了。

再舉一個例子，通貨膨脹時，民眾不會縮減自己支出并以此降低通貨膨脹；經濟蕭條與通貨緊縮時，民眾不會主動地增加支出以求刺激經濟的復蘇與增長。究其原因，第一，就個人而言，每個人均知自己的貢獻對通貨膨脹與通貨緊縮的作用可謂微乎其微，可以乎略不計的；第二，如果別人采取了積極的行動，他自己亦不會排除于此共同利益（集體產品）之外的，而且如果別人付出成本，自己可以“搭便車”，坐享其成，何樂不為！[18]

正因為此種每個人都以為自己在投票中無足輕重的，這種“理性的無知”，加上坐享其成不勞而獲的人性的弱點，使得集體的行動很難組織起來。大家明知往前踏出一步將會是光明的新天地，但這一步每一個人都不舍得走出的。

（五）博弈論理論

博弈論（gametheory），是有關決策主體行為發(fā)生直接相互作用的時候的決策以及對這種決策的均衡問題研究的一種理論。

亞當·斯密所說的“看不見的手”的作用即在于個人在追求個個利益最大化的同時，能夠自動地實現(xiàn)社會利益的最大化。但這也只是一個假定，只能說明簡單商品生產條件下的個人交換（完全競爭狀態(tài)），并不能說明復雜商品生產條件下的非個人交換狀態(tài)。企業(yè)的擴大與經濟交易的日益復雜，使得公司內部的不確定性也隨之增加，從而有關締約和履約費用的增加也是必然的。于是產生了所謂的“囚犯困境”（prisoner’sdilemma）。人們在經濟活動中，合作行動較之人們之間的競爭，合作的效率總會較大。合作總是有效率的，但事實中，在公司的內部總會出現(xiàn)不合作的情況，這是由于合作反映的是一種團體理性，不合作則更多體現(xiàn)了個人理性，所以過多地強調個人理性行為的最大化，就可能導致個人理性否定團體理性。[19]個人理性與團體理性的問題可以與上文所論述的“集體行動”的理論聯(lián)系起來。每個人都以理性為其行動的指南，在相互的博弈中，理性可能而且往往是有限的，故一次性博弈不是最優(yōu)的策略在一個重復博弈（repeatedgame）往往是最優(yōu)的；取決于重復的次數(shù)，一種“以牙還牙”的策略，其中一博弈方只要其競爭者合作就保持合作，可能是對重復的囚徒的困境博弈是最優(yōu)的。[20]

博弈有合作博弈（cooperativegame）與非合作博弈(non-cooperativegame)兩種基本類型。合作博弈是指人們在相互交易時，相互之間有一個具有約束力的協(xié)議或者就某一交易對象達成某種共識；而如果相互間沒有協(xié)議，就是非合作博弈。合作博弈體現(xiàn)的是一種利益一致，而非合作博弈則是一種利益沖突。由于人與人都是每一特別的唯一的主體，其體現(xiàn)的利益都是特定的，但這并不是說人與人之間的沒有共同的利益。在不同的狀態(tài)下，利益一致與利益沖突的比例是不一樣的，在公司中，必然的，利益一致總要大于利益沖突，也即是在公司之中，合作博弈要多與非合作博弈。但即使是很小一部分非合作博弈都可以給公司帶來很大的損失，有時甚至是致命的。

經濟學上的市場調節(jié)是其“無形之手”，“無形之手”引導著經濟走向繁榮，集體行動理論可看成理性之博弈的“引導之手”（agu