復(fù)旦大學(xué) 復(fù)旦 國際私法筆記 考研真題及答案解析

國際私法講義一．參考書目：主教材韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社。參考教材黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社1998年版。李雙元主編：《國際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版。韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版。張仲伯主編：《國際私法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版。李雙元主編：《中國國際私法通論》，法律出版社1998年版。李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社2001年修訂本。李浩培：《國際民事訴訟法概論》，法律出版社1996年版。翻譯著作（法）巴迪福爾、拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，中國對外翻譯出版公司1989年版。（法）巴迪福爾：《國際私法各論》，臺灣正中書局1979年版。（英）戴賽和莫里斯：《戴賽和莫里斯論沖突法》，李雙元等譯，中國大百科全書出版社1998年版。（英）馬丁.沃爾夫：《國際私法》，李浩培，湯宗舜譯，法律出版社1988年版。（英）托馬斯：《國際私法》，倪征噢譯商務(wù)印書館1963年中譯本。（英）莫里斯：《法律沖突法》，中國對外翻譯出版公司1990年中譯本。（日）北脅敏一：《國際私法-國際關(guān)系法II》，法律出版社1989年中譯本。（德）薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍（現(xiàn)代羅馬法體系第八卷）》，李雙元等譯，法律出版社1999年中譯本。（蘇聯(lián)）隆茨：《國際私法》，人民出版社1951年中譯本。（蘇聯(lián)）柯列茨基：《英美國際私法的理論與實(shí)踐概論》，劉文宗等譯，中國人民大學(xué)出版社1956年中譯本。外國教材澳大利亞：Nygh,ConflictofLawsinAustralia6,Sydney1995.英國：DiceyandMorrisonTheConflictofLaws13,London2000.CheshireandNorth'sPrivateInternationalLaw13,London1999.法國：Audit,Droitinternationalprive3,Paris2000.Batiffol/Lagarde,DroitinternationalPrivQ,181993,1171983.加拿大：Castel,CanadianConflictofLaws4,Toronto1997.美國：Scoles/Hay/Borchers/Symeonides,ConflictofLaws3,St.Paul:West2000.Cramton/Currie/Kay/Cramer,ConflictofLaws:Cases-Comments-Questions5,St.Paul,Minn.,1993.Brilmayer,ConflictofLaws2,Boston1995.Brilmayer,ConflictofLaws:CasesandMaterials4,Boston1995.Reese/Rosenberg/Hay,CasesandMaterialsonConflictofLaws9,1990.德國：Kegel/Schurig,InternationalesPrivatrecht8,C.H.Beck2000.BerndvonHoffmann,InternationalesPrivatrecht7,C.H.Beck2003.Kropholler,InternationalesPrivatrecht4,MohrSiebeck2001.VonBar,InternationalesPrivatrecht,I2,II2,C.H.Beck2003.日本：溜池良夫：《國際私法講義》，有斐閣1995年。山田鐐一：《國際私法》，有斐閣1995年。櫻田嘉章：《國際私法》，有斐閣1994年。石黑一憲：《國際私法》，有斐閣1990年。主要期刊雜志中國：中國人民大學(xué)《報刊復(fù)印資料：國際法》，雙月刊。美國：AmericanJournalofComparativeLaw(1952-)AmericanJournalofInternationalLaw德國：RabelsZeitschriftfurausl?ndischesundinternationalesPrivatrecht.(1927-)PraxisdesInternationalenPrivat-undVerfahrensrechts.(1981-)RechtderInternationalenWirtschaft(1988-)英國：InternationalandComparativeLawQuarterly(1952-)法國：Revuecritiquededroitinternationalprive(1905-)Journaldedroitinternational(1874-)荷蘭：NetherlandsInternationalLawReview(1954-)RecueildesCoursdel'AcademiedeDroitinternational(1923-)國際私法資料匯編：李雙元等編：《國際私法教學(xué)參考資料選編》(上、中、下冊)，北京大學(xué)出版社2002年版。黃進(jìn)主編：《國際私法教學(xué)參考資料》，法律出版社2003年版。二．教學(xué)主導(dǎo)思想：一般要求：以教材為指導(dǎo)，但不局限于教材。密切結(jié)合我國司法考試的要求，以我國國際私法現(xiàn)行立法為主線，以我國法院審判的案例為依據(jù)，理論與實(shí)踐密切結(jié)合。目標(biāo)在于使同學(xué)們能夠達(dá)到司法考試對國際私法部分的要求。較高要求：貫徹學(xué)校關(guān)于建立"研究型大學(xué)"的要求，對于有志于法學(xué)研究的同學(xué)，對教材的內(nèi)容適當(dāng)拓寬，引導(dǎo)學(xué)生對有關(guān)理論問題進(jìn)行研究和探討。主要采用研究小組的形式，組織兩到三次討論課。不要求所有學(xué)生參加。但是對于參加的學(xué)生在成績上給予鼓勵。第一講國際私法的概念對教材內(nèi)容的理解第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象一．國際法與國內(nèi)法、公法與私法國際法與國內(nèi)法：廣義之國際法與狹義之國際法，狹義之國際法僅指國際公法，即調(diào)整國家之間關(guān)系的法；廣義之國際法泛指所有調(diào)整跨國法律關(guān)系或具有外國因素的法律關(guān)系的法律規(guī)范。"國際私法"中的"國際"二字，當(dāng)作廣義理解。公法與私法：二者的劃分沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，憲法、刑法、訴訟法、行政法等為公法，民法為私法。從字面上來看，國際私法就是調(diào)整國際民事關(guān)系或涉外民事關(guān)系的法律部門。二．涉外民事關(guān)系：國際性的私法關(guān)系。國際民事關(guān)系跨國民事關(guān)系

1."涉外"：指"涉外因素"。是指民商事法律關(guān)系三要素中，至少有一個要素與外國具有聯(lián)系。包括主體涉外、客體涉外、內(nèi)容涉外?！睹穹ㄍ▌t》第八章的標(biāo)題為"涉外民事關(guān)系的法律適用"。其中第142條第1款規(guī)定：涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。而對于這種"涉外民事關(guān)系"，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條中規(guī)定：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。2."民事關(guān)系"與"民事法律關(guān)系"：二者意義一樣。"民事關(guān)系"與"民商事關(guān)系"：廣義的民事關(guān)系包括商事關(guān)系。"民商合一"與"民商分立"1.2.．國際私法的調(diào)整方法間接方法：沖突法方法，即通過沖突規(guī)范來調(diào)整。例子：民法通則第146條。直接方法：實(shí)體法方法，即通過直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的"實(shí)體規(guī)范"1.2.是國際統(tǒng)一實(shí)體私法。例如：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的規(guī)范。第二節(jié)國際私法的范圍一．不同的觀點(diǎn)：狹義的國際私法觀點(diǎn)：國際私法就是沖突法，只解決涉外民商事案件中的法律適用問題。傳統(tǒng)的德國國際私法學(xué)者的觀點(diǎn)。中國學(xué)者李浩培教授、董立坤教授等受傳統(tǒng)觀點(diǎn)影響較深的學(xué)者也持此種觀點(diǎn)。中義的國際私法觀點(diǎn)：國際私法包括傳統(tǒng)的法律適用規(guī)范、管轄權(quán)規(guī)范以及外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范。英美法國家沖突法持這種觀點(diǎn)。德國當(dāng)代國際私法也逐漸將國際民事訴訟法納入到國際私法的研究范圍。廣義的國際私法：國際私法調(diào)整一切具有涉外因素的私法關(guān)系，即涉外或國際民商事法律關(guān)系。國際私法包括國籍規(guī)范、外國人法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范和國際民事訴訟規(guī)范以及國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。法國、前蘇聯(lián)和東歐、中國大陸多數(shù)學(xué)者。二．本課程所持觀點(diǎn)：廣義國際私法觀點(diǎn)。理由：國際社會全球化的發(fā)展趨勢，國際民商事交往的日益廣泛深入，法律國際化的發(fā)展趨勢。世界各國法律的趨同化趨勢使得國際統(tǒng)一私法運(yùn)動得到迅速發(fā)展，傳統(tǒng)的僅僅依靠沖突規(guī)范解決國際民商事爭議的方法并不能滿足實(shí)踐的需要。三．國際私法的規(guī)范我們認(rèn)為，中國國際私法應(yīng)當(dāng)研究包括以下法律規(guī)范：（一）外國人民事法律地位規(guī)范：外國人民事法律地位規(guī)范主要規(guī)定外國的自然人、法人或外國國家以及國際組織在本國進(jìn)行民事交往活動中的法律地位，即他們的民事法律權(quán)利和民事法律義務(wù)。外國人民事法律地位規(guī)范在國際私法中具有主要意義，因?yàn)樗鼈兪菄H私法問題得以產(chǎn)生的前提，因?yàn)橹挥谐姓J(rèn)外國人在本國具有民事主體資格，能夠享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)，國際民事交往才能得以進(jìn)行，而國際民事法律關(guān)系才能得以成立。（二）沖突規(guī)范沖突規(guī)范，即法律適用規(guī)范，或法律選擇規(guī)范，它主要規(guī)定某種具體的民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用哪一國家或地區(qū)的法律。從另一個角度來看，沖突規(guī)范也可以說是規(guī)定本國民事法律的地域適用范圍的規(guī)范，因此在某些國家和地區(qū)，如德國、日本以及解放前的中國和現(xiàn)在的中國臺灣地區(qū)，沖突規(guī)范也被稱為民法的"施行法"或"適用法"。范例：《民法通則》第147條："中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律"。沖突規(guī)范是傳統(tǒng)國際私法最基本的規(guī)范。在有些國家，國際私法規(guī)范就指沖突規(guī)范。沖突規(guī)范主要是指各國的國內(nèi)法。但是，國際上也存在大量的沖突法國際公約，里面規(guī)定的是沖突法規(guī)范。這種沖突法規(guī)范是國際沖突法規(guī)范。（三）國際民事訴訟規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范國際民事訴訟規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范從性質(zhì)上講都是一種程序規(guī)范，也是一種與沖突規(guī)范相對應(yīng)的實(shí)體規(guī)范。國際民事訴訟規(guī)范是指一國司法機(jī)關(guān)在審理涉外民事案件時專門適用的訴訟程序規(guī)范。涉外民事案件由于具有一些不同于國內(nèi)民事案件的特征，很多國家都規(guī)定了一些專門適用的法律規(guī)范。我國《民事訴訟法》第四編就是關(guān)于"涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定"，規(guī)定了涉外民事訴訟除了適用一般國內(nèi)民事訴訟的法律程序之外，還要專門適用該法第三編的規(guī)定。另外我國最高人民法院還發(fā)布了大量關(guān)于審理涉外民事案件的專門規(guī)定和司法解釋。其他很多大陸法國家，國際民事訴訟規(guī)范也大多規(guī)定在本國的民事訴訟法典之中，如德國、日本，法國等。也有一些國家專門制定了國際私法的立法，并把沖突規(guī)范和國際民事訴訟規(guī)范都規(guī)定在其中，如土耳其1982年國際私法和國際訴訟程序法、突尼斯1998年國際私法法典、匈牙利1979年國際私法立法、瑞士1987年國際私法立法等。在英美法系國家，沒有"國際民事訴訟法"的概念，但國際民事訴訟規(guī)范是存在的，主要是管轄權(quán)規(guī)范和外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范，這一部分規(guī)范按照英美沖突法的體系，是屬于沖突法的范圍之內(nèi)的。因此在英美法系國家，國際民事訴訟規(guī)范與其他沖突法規(guī)范一樣散見于各項(xiàng)單行立法、判例之中。國際商事仲裁規(guī)范主要規(guī)定對國際商事交往中產(chǎn)生的爭議進(jìn)行仲裁的程序，包括仲裁的范圍、仲裁協(xié)議、仲裁員和仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁的裁決等內(nèi)容。國際商事仲裁規(guī)范一般規(guī)定在各國國內(nèi)法中的民事訴訟法或仲裁法當(dāng)中。我國《民事訴訟法》第四編第28章專門對涉外商事仲裁做了規(guī)定。另外我國1994年頒布了《仲裁法》第7章也對涉外仲裁做出了專門規(guī)定。由于國際商事仲裁的日益國際化，有關(guān)的國際商事仲裁方面的國際法規(guī)范越來越多。（四）國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范是指國際條約和國際慣例中直接對國際民事關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系進(jìn)行規(guī)定的法律規(guī)范。隨著國際民商事交往的日益深入發(fā)展，國際社會的全球化進(jìn)程日益加快，國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范會越來越多。案例分析：通過案例加深對教材的理解《學(xué)習(xí)的革命》案引論：幾年前，一本由新西蘭人戈登和美國人珍妮特創(chuàng)作的《學(xué)習(xí)的革命》曾風(fēng)靡神州大地。中文版印數(shù)超過了1000萬冊。但在2000年11月，兩名外籍作者卻以侵犯著作權(quán)為由，將《學(xué)習(xí)的革命》（修訂本）的出版者上海三聯(lián)書店、銷售者北京科利華教育軟件技術(shù)公司（以下簡稱科利華公司）告上法庭，并索賠2000多萬元。案情經(jīng)過：戈登和珍妮特1993年授權(quán)（美國）加爾瑪出版社轉(zhuǎn)讓《學(xué)習(xí)的革命》的外語版權(quán)。1996年7月，加爾瑪出版社授權(quán)香港新雅文化事業(yè)有限公司（以下簡稱"新雅公司"）在中國大陸發(fā)行簡體中文版的《學(xué)習(xí)的革命》。1996年11月，新雅公司又授權(quán)上海三聯(lián)書店在大陸出版、銷售《學(xué)習(xí)的革命》。期間，戈登數(shù)次要求新雅公司將其新修改的內(nèi)容加入即將出版的簡體中文《學(xué)習(xí)的革命》（94版）中，并提供了修改稿。1997年8月，上海三聯(lián)書店將該書推向市場，書中包括了戈登提供的新修改的內(nèi)容。在簡體中文《學(xué)習(xí)的革命》（94版）出版期間，戈登又向新雅公司提出他將對《學(xué)習(xí)的革命》一書再作修改，希望在新版的《學(xué)習(xí)的革命》中加入新修改的內(nèi)容，并主動提供了17頁修改稿。1998年6月，三聯(lián)書店委托科利華公司獨(dú)家經(jīng)銷《學(xué)習(xí)的革命》（修訂版）。1998年8月，三聯(lián)書店與新雅公司簽訂協(xié)議，以支付40萬冊版稅的形式"買斷"了《學(xué)習(xí)的革命》大陸簡體字版的版權(quán)。同年12月，該書修訂版正式出版，印數(shù)為1000萬冊，其中使用了戈登向新雅公司提供的修改內(nèi)容。此后，科利華公司開始在全國范圍內(nèi)大規(guī)模推廣《學(xué)習(xí)的革命》。戈登曾于1998年12月和1999年3月三次來到科利華公司出席該書的新聞發(fā)布會、簽名售書等活動，并對"科利華公司運(yùn)用了最先進(jìn)的商業(yè)推廣方法來推廣這本有意義的書"表示感謝。但幾個月后，戈登卻向三聯(lián)書店提出，自己及其代理人從沒有簽訂過減少或放棄版稅的合同；三聯(lián)書店與科利華公司簽訂的獨(dú)家發(fā)行該書的合同是非法的。2000年11月，戈登和珍妮特向北京市高級人民法院提起訴訟，指控三聯(lián)書店、科利華公司侵犯了自己的修改權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，請求法院判令被告支付版稅2240萬元，公開賠禮道歉，賠償精神損失費(fèi)20萬元。分析：通過本案例看一看我國法院如何解決一個國際私法案件：1.本案的涉外性：主體涉外，即原告是外國人。2.原告的民事法律地位問題：法院認(rèn)為，根據(jù)2001年10月27日修訂前的《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條第三款規(guī)定：外國人在中國境外發(fā)表的作品，根據(jù)其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。原告戈登和珍妮特所屬的國家新西蘭、美國與中國同屬《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》的成員國，故原告戈登、珍妮特對英文《學(xué)習(xí)的革命》94版和97版享有著作權(quán)，應(yīng)受《中華人民共和國著作權(quán)法》保護(hù)，其認(rèn)為著作權(quán)在中國受到侵犯時，有權(quán)向我國人民法院提起訴訟。管轄權(quán)問題：我國法院有沒有管轄權(quán)？如果有管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)由哪一級法院行使管轄權(quán)？本案是一起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛。根據(jù)我國《民事訴訟法》第四編《涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定》第二十五章第244條規(guī)定："涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。"本案中，當(dāng)事人沒有就其糾紛達(dá)成管轄權(quán)協(xié)議，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第22條第2款的規(guī)定："對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄"。因此，應(yīng)當(dāng)有中國法院管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第19條規(guī)定，重大涉外案件由中級人民法院管轄。但對于在本轄區(qū)內(nèi)具有重大影響的案件，可以由高級人民法院行使一審管轄權(quán)。由于本案所涉金額巨大，在國內(nèi)外引起廣泛關(guān)注，因此，本案最終由被告之一北京科利華公司住所地北京市高級人民法院管轄。4．法律適用：本案為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件。根據(jù)我國《民法通則》第146條，侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。另根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第187條之規(guī)定，侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。本案原告戈登、珍妮特指控被告三聯(lián)書店、科利華公司在中國出版、銷售《學(xué)習(xí)的革命》（修訂版）侵犯其著作權(quán)，因此，被告的侵權(quán)行為地和結(jié)果發(fā)生地均在我國境內(nèi)，應(yīng)適用中國法律。5.判決結(jié)果：北京市高級人民法院經(jīng)過審理后認(rèn)為，本案中，戈登在得知新雅公司許可三聯(lián)書店出版《學(xué)習(xí)的革命》中文版后，數(shù)次要求新雅公司對該書進(jìn)行修改。該書修訂版出版后，戈登還親自參加相關(guān)活動，并對被告的工作表示感謝。依據(jù)事實(shí)法院認(rèn)定，戈登和珍妮特已經(jīng)授權(quán)新雅公司許可三聯(lián)書店適用其修改稿，三聯(lián)書店出版、科利華公司銷售該書是合法的。故原告的指控?zé)o事實(shí)依據(jù)，不予支持，判決駁回原告的訴訟請求，126544元案件受理費(fèi)由兩原告共同負(fù)擔(dān)。本案中還涉及到國際統(tǒng)一實(shí)體私法問題，即《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》在中國的適用問題。法院判決做出后，還可能涉及到判決的域外承認(rèn)和執(zhí)行問題。本案中未涉及。對本專題內(nèi)容的擴(kuò)展如何理解國際私法調(diào)整對象？我國學(xué)者一般認(rèn)為，國際私法調(diào)整的是具有國際因素或涉外因素的民商事法律關(guān)系。而我國《民法通則》第八章的標(biāo)題也規(guī)定為"涉外民事關(guān)系的法律適用"。而對于這種"涉外民事關(guān)系"，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條中規(guī)定：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。因此，凡是具有上述涉外因素的民事法律關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國法律中的沖突規(guī)范來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。這種判斷國際民事法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)可以說是一種較為廣義的標(biāo)準(zhǔn)。按照這種標(biāo)準(zhǔn)，對于國際買賣合同而言，凡是合同一方或雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的，或合同的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域的，或?qū)е潞贤a(chǎn)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為國際合同或涉外合同，需要依據(jù)沖突規(guī)范來選擇準(zhǔn)據(jù)法。我國的這一標(biāo)準(zhǔn)與大陸法系國家，尤其是原蘇聯(lián)和東歐國家的傳統(tǒng)國際私法觀點(diǎn)是一致的。但是，對于這樣一種判斷案件是否具有"國際性"來確定是否依照沖突規(guī)范來選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法，許多學(xué)者提出了批判，主要依據(jù)有：其一，如果說只有國際性案件才適用沖突規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法，而純國內(nèi)案件只能適用國內(nèi)法，那么這樣做的邏輯依據(jù)是什么呢？為什么國內(nèi)案件必須先驗(yàn)地適用法院地法呢？其二，在有些情況下，要劃分某一案件到底是國內(nèi)案件還是國際案件并不容易；其三，有些所謂的"涉外案件"或"國際案件"并不需要適用沖突規(guī)范來選擇應(yīng)適用的法律。戚希爾和諾斯就認(rèn)為，按照英國1977年不公平合同條款法第26條的規(guī)定，如果兩個同國籍人，即使在外國締結(jié)了一個純粹是有他們雙方在國內(nèi)履行的合同，這份合同并不是國際合同。由此可見，以法律關(guān)系的"國際性"來確定是否適用沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法，這一標(biāo)準(zhǔn)具有很大的模糊性。正因如此，晚近以來，不同國家的國際私法學(xué)者們提出了兩種截然對立的解決方法。一派學(xué)者主張所謂的"任意性沖突法(FacultativeChoiceofLaw)"理論，即認(rèn)為，通常情況下法院法官對于一個案件，無論其是國際案件還是國內(nèi)案件，一概適用法院地實(shí)體法；只有當(dāng)案件當(dāng)事人主動提出應(yīng)當(dāng)適用外國法律并能提供證明時，法官才考慮是否適用沖突規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法。另一派學(xué)者則相反，他們認(rèn)為，對于一個案件，無需區(qū)分它的國內(nèi)性或國際性，而一概依照沖突規(guī)范來選擇準(zhǔn)據(jù)法。德國學(xué)者諾伊豪斯(Neuhaus)就認(rèn)為："沖突規(guī)范的適用范圍從邏輯上講應(yīng)包括所有的私法案件，無論它們是國內(nèi)案件還是國際案件"。德國著名國際私法學(xué)者克格爾（Kegel）也持相同觀點(diǎn)。這一問題在國際上也陷入爭議。在有關(guān)國際私法的國際公約中，只有少數(shù)公約明確規(guī)定它們只適用于國際案件（涉外案件），如1980年歐共體合同法律適用公約（第1條第1款）、1965年海牙收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)公約（第2條）和1986年海牙國際貨物銷售合同法律適用公約（第1條）等。而大多數(shù)海牙國際私法公約對這一問題保持沉默。在我國合同法領(lǐng)域，如果也采用"合同具有涉外因素"來判斷合同的"國際性"，從而確定其法律適用，這尤其會帶來理論和實(shí)踐上的混亂。這是因?yàn)?，在我國?shí)務(wù)界，對"涉外"的理解與我國《民法通則》及其司法解釋的規(guī)定是不同的。以涉外保險為例，我國保險實(shí)務(wù)界所理解的涉外保險范圍更廣，幾乎凡是與外國沾邊的保險業(yè)務(wù)都被視為涉外保險，比如外國企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織或個人以及港澳臺華僑在中國境內(nèi)開辦的中外合資企業(yè)、合作企業(yè)和獨(dú)資企業(yè)的保險；在中國境內(nèi)的外國公司或其設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行的保險；外國個人、駐華使領(lǐng)館及其人員的保險；中國港、澳、臺、華僑同胞的保險；中國駐境外的使領(lǐng)館及商業(yè)機(jī)構(gòu)的保險；中國出國人員或其他以外幣投保的中國公民的保險等等。1995年《中國人民保險公司國際保險部關(guān)于承保和理賠權(quán)限的暫行規(guī)定》第一條第二款規(guī)定："凡是涉外的或利用外資的或以外匯成交的經(jīng)貿(mào)活動，其保險業(yè)務(wù)不論以人民幣還是以外幣投保，統(tǒng)屬涉外業(yè)務(wù)承保范圍，其他業(yè)務(wù)均屬國內(nèi)業(yè)務(wù)范圍。"根據(jù)這一規(guī)定，利用外資過程中的保險業(yè)務(wù)，如外商投資企業(yè)所投保的企業(yè)財產(chǎn)險也屬于涉外保險業(yè)務(wù)范圍。基于這一標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)識，國內(nèi)一些保險公司分別成立財產(chǎn)保險部和國際財產(chǎn)保險部，分別經(jīng)營國內(nèi)和國際保險業(yè)務(wù)。如果按照這種標(biāo)準(zhǔn)來理解國際合同或涉外合同，那么國際合同的范圍也過于寬泛了。其中涉及到的許多類保險實(shí)際上并不是真正意義上的國際保險，而是國內(nèi)保險。比如有關(guān)"三資企業(yè)"的保險。我國外商投資企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法均規(guī)定，所有外資企業(yè)是依中國法律，在中國境內(nèi)成立的中國法人。就法律而言，它們和中國投資者設(shè)立的企業(yè)法人的國籍相同，并不具有涉外性，它受中國法律的屬人管轄。這里涉及到外國保險公司在中國設(shè)立的外資保險機(jī)構(gòu)的法律地位問題。根據(jù)2002年2月1日起實(shí)施的《外資保險公司管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，外資保險公司，是指依照中華人民共和國有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)在中國境內(nèi)設(shè)立和營業(yè)的下列保險公司：（一）外國保險公司同中國的公司、企業(yè)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的保險公司；（二）外國保險公司在中國境內(nèi)投資經(jīng)營的外國資本保險公司；（三）外國保險公司在中國境內(nèi)的分公司。而根據(jù)1993年頒布的《公司法》第十三條，"公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。"所以，中外合資保險公司和外資保險公司都是中國法人，以其為保險人的合同，如果沒有其他國際因素，則不是國際合同。而外資保險分公司本身不具有法人資格。它們的法律責(zé)任由其外國總公司承擔(dān)，所以，外資保險分公司不是中國法人，以其為當(dāng)事人的合同，應(yīng)視為涉外合同。?日月光華精華區(qū)文章閱讀「發(fā)信人:brimoon（酒入愁腸），信區(qū):FDU__Law標(biāo)題：國際私法講義（二）*國際私法的名稱和定義發(fā)信站：日月光華（2003年06月12日18:23:39星期四），站內(nèi)信件國際私法講義2第三節(jié)國際私法的名稱與定義一?國際私法的名稱關(guān)于國際私法的名稱，歷來就存在很大爭議。爭議的主要原因在于對國際私法范圍的理解不同。在歷史上或在不同國家和地區(qū)出現(xiàn)的關(guān)于這一法律部門的不同名稱有：萬民法(Jusgentium)在羅馬帝國，存在著多種法律制度。即使是在Caracalla皇帝頒布了賦予所有羅馬帝國的自由臣民以市民權(quán)的Antoniniana法典后(公元前212年)，羅馬的法制仍未統(tǒng)一。羅馬的市民法(juscivile)只適用于羅馬市民。對于被征服地區(qū)的人，原則上適用其自身的法律。比如在東部希臘各省仍適用希臘普通法。對于羅馬人和外國人以及外國人之間的爭端，由外邦人大法官(praetorperegrinus)依照萬民法(iusgentium)來處理。但萬民法只涉及到商法上的內(nèi)容，在家庭法和繼承法方面則存在空白。對外國人的家庭和繼承權(quán)仍按照其屬人法判決，也就是其出生地法。根據(jù)蓋尤斯的的法學(xué)階梯第一章第92條(Gai.I92)，外國人之間依照其本國法締結(jié)的婚姻有效，此婚姻所產(chǎn)生的子女為婚生子女；若父親喪失羅馬市民權(quán)，該子女仍為羅馬市民。根據(jù)烏爾比安的民法大全(Ulp.XX14)，外國人依照其出生地法進(jìn)行繼承。由于法官根據(jù)當(dāng)事人的血統(tǒng)不同適用不同法律，這就創(chuàng)造了法律沖突產(chǎn)生的條件。但是由于羅馬帝國政權(quán)的逐步統(tǒng)一，同時由于萬民法的存在和適用，使得羅馬帝國并沒有產(chǎn)生解決法律沖突問題的機(jī)會。當(dāng)時的萬民法仍屬于羅馬的國內(nèi)實(shí)體法，它不是國際法，更不是現(xiàn)代意義上的國際私法。法則區(qū)別理論(TheoryofStatutes)現(xiàn)代國際私法在19世紀(jì)中期以前只是一種學(xué)說法，即法則區(qū)別理論。11世紀(jì)起，在意大利北部逐漸形成了許多大城市，各個城市后來都演變?yōu)楠?dú)立的城邦國家。在這些城邦中，除了適用作為普通法的羅馬法之外，還形成了各自的地區(qū)習(xí)慣法，被稱為"法則"(Statuta)o法則作為特別法，僅僅在各個城邦有效。由于各個城邦的法則與羅馬法相異，而且相互之間也不相同，因而產(chǎn)生沖突，并帶來了法律的適用問題。如果法律沖突發(fā)生在法則與羅馬法之間，根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法原則，應(yīng)該適用各城邦自己的法則。而如果各個城邦法則之間發(fā)生沖突，如果依照以前的封建屬地主義原則，各個城邦均適用本地法則，則會極大地妨礙各城邦之間日益頻繁的商業(yè)交往。因此，時代的發(fā)展需要新的理論來解決法律適用問題。在此基礎(chǔ)上，許多法學(xué)家開始從羅馬法中尋求答案，興起了研究羅馬法的熱潮。12世紀(jì)初，法學(xué)家伊納里烏斯(Irnerius)在博羅里亞(Bologna)建立了一^法學(xué)院，一時歐洲各國學(xué)生云集于此，并開始將羅馬法傳播到本國。由于他們研究羅馬法主要是對查士丁尼的《民法大全》(Coupusiuriscivilis)進(jìn)行注釋，于是形成了注釋法學(xué)派(Glossatoren)。晚期注釋法學(xué)派的學(xué)者巴托魯斯是法則區(qū)別學(xué)說的代表人物。巴托魯斯出生于佩魯賈(Perugia)，是博羅尼亞大學(xué)教授。他的著作也是對《民法大全》的評注，其中他對法典第1-1-1條，即有關(guān)國際私法的評注，盡管短小，但卻最為有名。他從兩個問題出發(fā)：第一，某一法則(在其境內(nèi))對于非本邦的臣民是否也有地域效力？第二，某一法則在立法者境外是否也有效力？巴托魯斯對國際私法的最大貢獻(xiàn)在于所謂的"巴托魯斯規(guī)則"(BartolinischeRegel)，即原則上將法則區(qū)分為人的法則和物的法則，分別來探討它們的域外適用問題。這種劃分被許多學(xué)者視為法則區(qū)別理論的基礎(chǔ)。法則區(qū)別理論影響了歐洲將近500年，直到19世紀(jì)中期才被美國學(xué)者斯托瑞、德國學(xué)者魏希特和薩維尼等突破。沖突法荷蘭的法則區(qū)別理論學(xué)者羅登伯格(Rodenburg,1618-1668)于1653年最早使用拉丁文"DeConflictuLegum"，即"法律沖突"的概念。但真正確定這一概念的是荷蘭學(xué)派的另一位代表人物烏爾里希?胡伯(UlrichHuber)，他于1684年出版的《論羅馬法與現(xiàn)行法》一書的第二卷標(biāo)題即為”法律沖突論”(DeConflictuLegum)。胡伯的理論于18世紀(jì)后期通過蘇格蘭傳入英國，并隨后傳入美國。在18世紀(jì)和19世紀(jì)之交，胡伯的理論已經(jīng)成為美國法院審理沖突法案件的主導(dǎo)理論。許多法院審理案件時甚至直接引用胡伯的《法律沖突論》一書。尤其是1834年，美國學(xué)者斯托瑞于1834年出版《沖突法評論》(CommentariesontheConflictofLaws)，確立了”法律沖突啲概念和”沖突法"這一學(xué)科在英美國家的地位。迄今，大多數(shù)英美法系國家的國際私法學(xué)者都傾向于使用"沖突法"這一名稱。英國19世紀(jì)的學(xué)者赫蘭德(T.E.Holland)就曾說過，對于"沖突法”和"私國際法"這兩個名稱，前者是最好的，后者是最壞的。赫蘭德的同事和好友戴賽(Dicey)接受了赫蘭德的影響，他于1896年出版的《英格蘭沖突法摘要》(簡稱《沖突法》)，是英美國家最權(quán)威的沖突法著作，到2000年已經(jīng)出版到第13版。但包戴賽和莫瑞斯本人對"沖突法啲名稱也有批評，認(rèn)為，首先，沖突法的名稱忽略了該學(xué)科中另一個部門，即管轄權(quán)問題；另一方面，從邏輯上講，法律之間可能會不同，但不會發(fā)生沖突。也有一些英國學(xué)者傾向于使用"私國際法"(Privateinternationallaw)，如切希爾與諾斯、韋斯特萊克(Westlake)等。私國際法一般認(rèn)為，"私國際法"(PrivateInternationalLaw)這一名稱最早是由美國哈佛大學(xué)教授約瑟夫o斯托瑞(JosephStory)于1834年在其名著《沖突法評論》(CommentariesontheConflictofLaws)中最先提出的。斯托瑞指出："由于不同國家法律在現(xiàn)代商業(yè)和交往中的實(shí)際應(yīng)用而引起法律沖突，從這種沖突中產(chǎn)生的這門法律科學(xué)是公法中最有趣和最重要的分支……公法的這一分支可以被適當(dāng)?shù)胤Q為私國際法(Privateinternationallaw)...?…"法國學(xué)者費(fèi)里克斯(Foelix)于1840年首先在歐洲大陸采用斯托瑞的主張，在法語中提出了私國際法的概念(Droitinternationalprive)o私國際法的名稱成為目前英語、法語、意大利語(dirittointernazionalprivato)和西班牙語(direitointernacionalprivado)等學(xué)者中最廣泛使用的概念。但是，這一概念最大的問題在于，國際私法不是"國際法"，而且許多人認(rèn)為它也不是"私法"o中國學(xué)者將"privateinternationallaw"翻譯為"國際私法"其實(shí)是錯誤的，但是已經(jīng)約定俗成。國際私法"國際私法"的名稱一般被公認(rèn)為是德國學(xué)者威廉?皮特?薛夫納(WilhelmPeterSchaeffner)的發(fā)明。薛夫納1815年1月29日出生于德國法蘭克福。1835年，薛夫納獲得法學(xué)博士學(xué)位后，回到法蘭克福擔(dān)任當(dāng)?shù)芈蓭煛?841年，他寫出了最為人稱道的著作《國際私法的發(fā)展》(EntwicklungdesinternationalenPrivatrechts)。薛夫納于1897年1月14日去世。如前所述，美國哈佛大學(xué)教授約瑟夫o斯托瑞(JosephStory)于1834年在其名著《沖突法評論》中最先提出"私國際法"的概念。法國學(xué)者費(fèi)里克斯(Foelix)于1840年首先在歐洲大陸采用斯托瑞的主張，在法語中提出了"私國際法"(DroitinternationalprivQ)的概念。薛夫納于1841年寫作的《國際私法的發(fā)展》中接受了費(fèi)里克斯的影響，采用了這一稱呼，但值得注意的是，薛夫納并沒有按照英文和法文原文翻譯該名稱。按照英文的原意，PrivateInternationalLaw應(yīng)當(dāng)被翻譯為為德文"PrivatesV?lkerrecht"，即"私國際法"o但是對薛夫納而言，國際私法并非如斯托瑞所說是國際法的分支，而是國內(nèi)法。只有當(dāng)國內(nèi)法沒有規(guī)定時，才能適用"超國家的、普遍主義的"國際法原則。因此，”國際私法"(InternationalesPrivatrecht)這一名詞在一定程度上屬于薛夫納的獨(dú)創(chuàng)。國際私法的名稱主要是在德語學(xué)者中使用，并傳入到受德國法系影響的國家，如日本、韓國、中國臺灣和大陸以及獨(dú)聯(lián)體國家和東歐國家。"國際私法"的名稱與"私國際法"相比，可以彌補(bǔ)后者的不足。國際私法從字面上看就是"具有國際性的私法"，可以避免國際私法是國際法的印象；同時，德國學(xué)者普遍認(rèn)為，國際私法是"私法”。另外，從"國際私法"這一概念出發(fā)，可以很容易地產(chǎn)生出象"國際合同法”、"國際侵權(quán)法”、"國際婚姻法”、"國際繼承法”、"國際經(jīng)濟(jì)法”、"國際刑法”、"國際貿(mào)易法"等一系列子概念。其他名稱此外，歷史上還出現(xiàn)過一些其他稱呼，如"法律適用法"(Rechtsanwendungsrecht)、"指引法"(Verweisungsrecht)、"界限法"(Grenzrecht)、"中間私法"(Zwischenprivatrecht)等等。除"法律適用法"外，現(xiàn)在已經(jīng)很少使用。我國臺灣地區(qū)仍然使用"法律適用法"的概念。二?國際私法的定義由于不同學(xué)者對國際私法的調(diào)整對象和范圍的認(rèn)識不同，對國際私法所下的定義也不同。我們認(rèn)為，任何一個概念，要想理解它，都要弄清具體的語境。在給國際私法下定義時，要區(qū)分使用國際私法這一概念的場合。如果將國際私法理解為國家的立法法規(guī)，這時的國際私法就是指沖突法，有時包括國際民事訴訟法。如我們常說的中國國際私法法規(guī)、德國國際私法法規(guī)、日本國際私法法規(guī)等。此時的國際私法可以定義為：國際私法是指一國國內(nèi)法中用來調(diào)整國際民事關(guān)系，并具體規(guī)定外國人的民事法律地位、國際民事案件管轄權(quán)、法律適用和外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行的各種原則和規(guī)則的總體。如果將國際私法理解為一門學(xué)科，即國際私法學(xué)，這時的國際私法是指調(diào)整具有國際因素的民事關(guān)系的法律部門。第四節(jié)國際私法的意義與性質(zhì)一?國際私法的意義至從第二次世界大戰(zhàn)以后，國際社會的全球化趨勢日益加速，國際民商事交往日益頻繁。涉外的或國際的民商事交往日益深入。涉外民商事糾紛也越來越頻繁和復(fù)雜，要求國際私法發(fā)揮越來越大的作用。尤其對中國而言，近二十年來中國的對外交往得到深入發(fā)展：國際貿(mào)易：國際投資：國際旅游：國際留學(xué)：國際婚姻：國際電子商務(wù)：國際移民：二?國際私法的性質(zhì)國際私法的性質(zhì)，是指國際私法是國際法還是國內(nèi)法的問題。探討國際私法的性質(zhì)，與人們對國際私法的范圍的認(rèn)識密切相關(guān)。對國際私法范圍的不同認(rèn)識，導(dǎo)致人們對國際私法的性質(zhì)的理解也有巨大差異。由此導(dǎo)致在不同國家的學(xué)者之間產(chǎn)生了不同學(xué)說。同時，對于國際私法的范圍的認(rèn)識也有一個歷史的發(fā)展過程，因此，對國際私法的性質(zhì)的認(rèn)識也要從歷史的角度去理解才能認(rèn)識清楚。所以對這個問題的認(rèn)識，要結(jié)合國際私法的歷史來理解。(一)如果僅僅把國際私法理解為沖突法，即法律適用法，那么對于沖突法的性質(zhì)，歷史上就有不同的學(xué)派：1.國際主義(普遍主義)學(xué)派在歐洲大陸學(xué)者看來，傳統(tǒng)的國際私法就是法律適用法。他們認(rèn)為，國際私法從起源上看就是”超國家的法律”、"超法則的法律”(UberstatutarischesRecht)或"超省的法律(UberprovinzialesRecht)"，它的基本原則是在普通法的基礎(chǔ)上通過學(xué)說發(fā)展出來的，這種普通法在羅馬時代就是作為"萬民法"而存在的。從構(gòu)詞來看，萬民法的原意就是"氏族之間的法”(Iusgentium)。這一術(shù)語是羅馬諸氏族通過聯(lián)盟結(jié)成一個大的共同體之前存在的氏族法的遺跡。在共同體形成前，羅馬諸氏族彼此之間的關(guān)系就適用這樣的Iusgentium。羅馬城邦形成后，氏族關(guān)系演變?yōu)槌前铌P(guān)系，于是，原來的Iusgentium被適用于這種新的關(guān)系，其含義也發(fā)生了相應(yīng)的改變。"萬民法"適用于古羅馬的所有民族之間。那么，為什么當(dāng)時所有的民族都共知一種萬民法呢？它們在彼此毫無交通的情況下是如何不約而同地得知這種法的？這恐怕是一個千古難題。人們對這種現(xiàn)象作了種種解釋，古羅馬人的解釋是"自然理性"隱秘地教導(dǎo)各族人民知曉了這種法。查士丁尼《民法大全》1,2,1如是說：”……出于自然理性而為全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重，叫做萬民法，因?yàn)橐磺忻褡宥歼m用它”。另一種解釋是曾經(jīng)存在一種"印歐法"，它是由古印歐人使用的法。盡管印歐語系的各民族在一定的歷史時期中曾彼此隔絕，但在它們未進(jìn)行造成了它們的分隔的遷徙之前的時期，它們被一種共同的文化聯(lián)系在一起。萬民法適用于不同民族之間，而不適用于民族內(nèi)部關(guān)系。作為"萬民法"的沖突法的這種"普遍主義"性質(zhì)尤其反映在國際私法的開創(chuàng)人"法則區(qū)別"學(xué)者的理論當(dāng)中。根據(jù)巴托魯斯及其繼承人的理論，地方法院有義務(wù)適用其他城邦國家的法則，而這種義務(wù)來自于作為普通法的羅馬法，尤其是查士丁尼的《民法大全》，它當(dāng)時是羅馬帝國的世俗法律。法則區(qū)別學(xué)者的理論就是來自于對《民法大全》的注釋。法則區(qū)別學(xué)者并不關(guān)心為什么要適用外國法律。因?yàn)閷λ麄儊碚f，羅馬帝國的法律在世俗社會就像當(dāng)時的教會法律在精神生活中一樣，構(gòu)成了基督教世界的基本法。16世紀(jì)法則區(qū)別理論的重心轉(zhuǎn)到法國，但以達(dá)讓特萊為代表的屬地主義也沒有改變沖突法的這種"普遍性”。查士丁尼的民法大全仍然是各省通用的法律，并高于地方習(xí)慣法。法律沖突問題仍然是在羅馬法的層面上被處理。達(dá)讓特萊從地方習(xí)慣法的屬地性中得出的沖突法規(guī)則與法則區(qū)別理論一樣，"在政治上是價值中立的……，對于任何案件和國家都是適用的"。直到17世紀(jì)，國家主權(quán)觀念興起。1648年的威斯特伐利亞和會承認(rèn)了荷蘭的獨(dú)立，荷蘭人不希望在羅馬法基礎(chǔ)上適用外國的法律。根據(jù)博丹(Bodin)提出的主權(quán)觀念，以烏爾里希o胡伯(UlrichHuber)為代表的荷蘭學(xué)派提出了"國際禮讓”原則，從而使國際私法開始具有了真正的"國際主義"性質(zhì)。他們認(rèn)為，適用外國法是"國際禮讓"的要求，是建立在互惠基礎(chǔ)之上的一種睦鄰友好政策。但他們也沒有從屬地原則中得出與國家主權(quán)觀念相應(yīng)的結(jié)論，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對沖突法進(jìn)行國內(nèi)立法，或沖突法屬于國內(nèi)法的一部分。在他們看來，沖突法所關(guān)注的主要問題是國家法律的效力依據(jù)，他們并沒有將沖突法本身置于各個國家立法權(quán)的統(tǒng)治之下。相反，他們通過"國際禮讓"理論，將解決國家與國家之間法律沖突的途徑建立在了一個"超國家"的理論基礎(chǔ)之上。有些學(xué)者認(rèn)為，國際私法的國內(nèi)主義理論的始作蛹者是以荷蘭學(xué)派為代表的晚期法則區(qū)別理論，這種觀點(diǎn)并不正確。在德國，魏希特與薩維尼的國際私法理論代表了兩種路線。魏希特從實(shí)在法主義出發(fā)，堅(jiān)持法律的屬地性，開創(chuàng)了國際私法的民族主義路線；而薩維尼則從歷史法學(xué)出發(fā)，主張存在一個有各民族組成的法律共同體，各國法律具有平等地位，堅(jiān)持從法律關(guān)系出發(fā)，探討其本座所在地，從而開創(chuàng)了國際私法的國際主義路線。但是這兩種路線的對立并不是從他們的著作一出版就確立的，而是直到19世紀(jì)70年代才逐漸顯露出來。正如路特(Roth)于1871年所說："最近主要存在著兩種觀點(diǎn)的對立(魏希特與薩維尼)”。但是德國國際私法的真正分化發(fā)生在1890年，弗蘭茨o卡恩(FranzKahn)于這一年發(fā)表了《法律沖突》一文，正式開辟了德國國際私法發(fā)展的新階段：民族主義與國際主義的對立。它使國際私法學(xué)者發(fā)生分化，并喚醒了國際私法理論中兩種針鋒相對的觀點(diǎn)之間尖銳的對立意識?？ǘ鞯闹魇菍?民族主義"的有力辯護(hù)。從此以后，國際私法理論上的這兩種路線之爭便以不同的形式一直延續(xù)下來。隨著幾年后德國民法典的頒布，圍繞著其中的國際私法的基礎(chǔ)和漏洞補(bǔ)充所發(fā)生的爭論使得民族主義和國際主義的斗爭愈演愈烈。但是，直到今天，關(guān)于國際私法的國內(nèi)主義和國際主義之爭仍然無法獲得統(tǒng)一的結(jié)果。對于"國際主義"與"民族主義"這兩個概念，也有學(xué)者認(rèn)為過于"感情化"(emotional)，因此主張用"實(shí)證主義"(Positivisten)和"先驗(yàn)主義"(Porioristen)來代替。也有人主張用”普遍主義”(Universalisten)和"特殊主義"(Autonomisten)來代替。無論所采用的稱呼如何，意義基本相同?，F(xiàn)代國際私法國際主義學(xué)派的奠基人物是德國學(xué)者薩維尼。1849年，薩維尼正是基于國際禮讓原則，提出了"相互交往的民族構(gòu)成的國際法律共同體"的概念，認(rèn)為，在這個共同體中的每個國家根據(jù)國際法有義務(wù)適用其他國家的法律。至于適用哪一國家的法律，則根據(jù)"法律關(guān)系的本座"來確定。這樣以來，他就為沖突法奠定了一個國際主義的基礎(chǔ)國際主義的另一位奠基人是意大利學(xué)者孟西尼（PasqualeStanislaoMancini,1817-1888）。1853年他在都靈大學(xué)發(fā)表了著名的演講《論國籍作為國際法的基礎(chǔ)》。盡管他的主張針對的是國際法，但同時也適用于國際私法。孟西尼認(rèn)為，外國法的適用是一項(xiàng)國際法上的義務(wù)；他盡管反對薩維尼的"本座"理論，但接受了薩維尼提出的"判決的一致性"的理念，認(rèn)為必須通過締結(jié)國際條約來實(shí)現(xiàn)這一理想；國內(nèi)立法者在制定國際私法法規(guī)時要考慮到三個原則：即自由原則（意思自治原則）、國籍原則和主權(quán)或政治獨(dú)立原則（laliberte,lanationalite,lasouverainetQet1'indQpendancepolitiques）o意大利于1865年通過了民法典，其中的《序言》（DisposizioniPreliminari）第6-12條是關(guān)于國際私法的規(guī)定，這一部分是孟西尼親自起草的，他完全實(shí)現(xiàn)了孟西尼的個人主張。國際主義學(xué)派認(rèn)為，國際私法是國際法的一部分或者將二者看作是一個系統(tǒng)的整體，或者認(rèn)為國際私法的存在和發(fā)展要依賴于國際法。由于薩維尼和孟西尼的巨大影響，從1870年起到1930年的幾十年時間里，國際私法的國際主義學(xué)派在歐洲大陸成了占優(yōu)勢的理論。除了少數(shù)例外之外，這一時期歐洲大陸幾乎所有國際私法學(xué)者都是國際主義的追隨者：在法國有魏斯（Weiss）、畢耶（Pillet）;在意大利有費(fèi)奧雷（Fiore）和迪那（Diena）；在荷蘭有伊塔（Jitta）；在比利時有勞倫特（Laurent）;在瑞士有布羅歇（Brocher）和梅利（Meili）等人。在德國，齊特曼是國際主義學(xué)派的最典型代表。在他之前則有馮o巴爾（vonBar）、布林茨（Brinz）、君特爾（Gunter）、普伊特（Putter）和馮o皮特林根（vonPuttlingen）等；之后則有弗蘭肯斯坦（Frankenstein）。國際私法中的國際主義學(xué)派的興盛同時得益于海牙國際私法會議所取得的巨大成就。海牙國際私法會議正是在孟西尼的號召下，經(jīng)過意大利和荷蘭政府的努力得以成立的。它成立之后，很快締結(jié)了幾項(xiàng)關(guān)于婚姻和家庭關(guān)系的國際公約，其中采納了孟西尼的理論主張，接受了國籍原則。但是，要絕對嚴(yán)格地區(qū)分國內(nèi)主義和國際主義學(xué)派也是很困難的，因?yàn)樵S多學(xué)者的理論要么前后發(fā)生變化，要么兼有二者的特征。如許多人即堅(jiān)持嚴(yán)格的屬地主義，承認(rèn)國家具有不受限制的立法權(quán)，但同時也承認(rèn)存在國際法意義上的國際私法，比如普伊特。另外，還有許多學(xué)者的理論，將他們歸入任一個學(xué)派均不那么令人信服，比如薩維尼，嚴(yán)格地說，他的理論為國際主義學(xué)派奠定了基礎(chǔ)，但他本人也承認(rèn)法律的屬地性。其他學(xué)者如布倫茨利（Bluntschli）、羅特（Roth）、溫格爾（Unger）和溫德賽德（Windscheid）等也是如此。最著名的國際主義學(xué)派代表人物，德國法學(xué)家馮?巴爾（vonBar）的國際私法理論：巴爾認(rèn)為，當(dāng)不同國家或法律共同體的國民或成員相互發(fā)生法律交往時，必須以某種方式做出決定，是否以及在多大范圍內(nèi)將某一國家或法律共同體有效的法律適用于特定的法律關(guān)系。對于這一問題的回答，就是國際私法的任務(wù)。換句話說，國際私法決定的是—國立法或機(jī)構(gòu)（法院，主管機(jī)關(guān)）對私法關(guān)系的管轄范圍。巴爾認(rèn)為，國際私法的規(guī)定不取決于各個國家的任意武斷；各個國家本身不能完全任意地針對其他國家具有同等價值的主權(quán)法律決定本國立法的管轄權(quán)；它們必須要受到國際法的某些限制，比如任何國家不得在其他國家行使其強(qiáng)制力。因此，巴爾斷言，國際私法并不象某些學(xué)者所說的那樣，只是各個國家國內(nèi)法的一部分。每個國家原則上可以任意地規(guī)定它的立法；但這些立法在與外國有牽連的法律關(guān)系中的效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)"事物的本性"來確定，也就是說通過對一種合理有序的交往的需求以及對其他國家主權(quán)的尊重。巴爾認(rèn)為，國際私法最好被稱為"國際關(guān)系或國際交往中的私法"（PrivatrechtininternationalerBeziehungoderiminternationalenVerkehr）o巴爾不反對國際私法與國際公法（V?lkerrecht）存在聯(lián)系的觀點(diǎn)，他認(rèn)為在二者之間存在一些交叉領(lǐng)域，如國籍法或治外法權(quán)法等。但是他反對將國際私法作為國際公法的一個下屬分支的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，最好將國際公法（V?lkerrecht）和國際私法統(tǒng)稱為國際法（internationalesRecht），而國際法應(yīng)包括以下幾個部門：I?國家間的國際法（國際公法）；II.私人間的國際法（國際私法）；III?國際刑法；IV.國際程序法（民事訴訟程序和刑事訴訟程序）。因此，按照巴爾的理解，國際私法既不完全屬于國內(nèi)法，但也不是國際公法的一部分，而是廣義上的國際法的分支。2.民族主義（特殊主義）學(xué)派直到18世紀(jì)末葉以前，沖突法別被認(rèn)為是普遍有效的、超國家的。人們也從來用不著去探討沖突法的國內(nèi)性或國際性。然而，18世紀(jì)和19世紀(jì)世界范圍內(nèi)的國際私法立法活動使得國際私法的屬地性或國家性傾向越來越明顯。這些新立法的出現(xiàn)引起了人們對這一問題的關(guān)注，許多學(xué)者開始從民族主義和屬地主義觀念出發(fā)來解決法律沖突問題，并將國際私法納入國家立法權(quán)力范圍之內(nèi)。在德國，魏希特被認(rèn)為是這種思想觀念的早期代表人物。19世紀(jì)中葉以后，以德國學(xué)者薩維尼和意大利學(xué)者孟西尼為代表的國際主義學(xué)派興起，在國際私法理論界占據(jù)了主導(dǎo)地位。但民族主義學(xué)派的力量并沒有喪失。在此期間，不同的學(xué)者在這一問題上逐漸分化為兩派：即所謂的"民族主義"和"國際主義"學(xué)派。幾乎19世紀(jì)中后期的所有國際私法學(xué)者都卷入到這個問題的爭議。民族主義（國內(nèi)法）學(xué)派認(rèn)為，國際私法根據(jù)其內(nèi)容盡管受到某些國際法原則的限制，但從根本上受國家立法權(quán)的支配。19世紀(jì)末葉以后，民族主義理論得到復(fù)興，這有深刻的政治和經(jīng)濟(jì)背景。19世紀(jì)末期，資本主義世界發(fā)生了經(jīng)濟(jì)大危機(jī)。18世紀(jì)到19世紀(jì)前期世界資本主義國家的經(jīng)濟(jì)奇跡已經(jīng)成為過去。自由經(jīng)濟(jì)、自由貿(mào)易、世界市場等種種有利于薩維尼理論的觀念被時代所拋棄，取而代之的是國家對經(jīng)濟(jì)干預(yù)的加強(qiáng)，資本主義國家已經(jīng)從自由資本主義逐漸進(jìn)入到壟斷帝國主義時期。自由資本主義所具有的自身矛盾不可能通過其內(nèi)部調(diào)節(jié)機(jī)制得到根本解決。自由竟?fàn)幈厝粚?dǎo)致壟斷，而過度壟斷又必然引發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)。經(jīng)過19世紀(jì)末數(shù)次經(jīng)濟(jì)危機(jī)的打擊，資本主義國家普遍加強(qiáng)了國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，自由主義的法律、經(jīng)濟(jì)制度逐步受到侵蝕。在涉外經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，國家的控制也越來越嚴(yán)。出口補(bǔ)貼，外匯管制，出口卡特爾以及進(jìn)口國與出口商達(dá)成的自我限制協(xié)議等，構(gòu)成了19世紀(jì)末葉的"新重商主義"經(jīng)濟(jì)政策的基礎(chǔ)。國家因而成為本國企業(yè)的"大主管"，而不再是以前的"守夜人"角色。隨著這種保護(hù)主義經(jīng)濟(jì)政策的蔓延，貿(mào)易限制措施也大量出現(xiàn)，這些措施許多都是出于軍事戰(zhàn)略目的或?yàn)榱吮Ｕ媳緡膰野踩⑾蛲鈬┘诱螇毫?、保護(hù)本國自然資源、爭奪殖民地和外國資源等。這些措施危及到傳統(tǒng)沖突法賴以建立和發(fā)展的自由主義基礎(chǔ)，從而使沖突法的國際主義基礎(chǔ)日益喪失。19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，法學(xué)理論中占主導(dǎo)地位的是現(xiàn)實(shí)主義（Realism）和實(shí)用主義（Pragmatism）。學(xué)者們不再關(guān)注法律的先驗(yàn)真理和抽象原則，而是更重視現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)則；他們不再應(yīng)用演繹和推理的方法，而是更加強(qiáng)調(diào)歸納方法；他們的信條是"有用決定一切（expediencyisdecisive）"或"有用的就是公正的（utiliteetequite）"。國籍原則和國際主義理念只有在自由主義前提下才可以得到實(shí)現(xiàn)。在這種時代背景下，由魏希特所開創(chuàng)的國際私法的民族主義/特殊主義學(xué)派得到迅速發(fā)展。這一學(xué)派的主要代表人物有法國的巴丹（Bartin）、尼波耶（Niboyet），德國的默姆森（Mommsen）、格普哈德（Gebhard）、羅霍爾（Rocholl）、巴拉澤逖（Barazetti）、卡恩（Kahn）、尼邁爾（Niemeyer）、馬丁o沃爾夫（M.Wolff）、梅爾齊奧（Melchior）、雷瓦爾德（Lewaid）、努斯堡姆（A.Nussbaum）等；英國和美國的絕大多數(shù)沖突法學(xué)者。民族主義學(xué)派認(rèn)為，國際私法是國內(nèi)法。各國都有各國自己的國際私法，如英國國際私法、德國國際私法、法國國際私法、中國國際私法等。民族主義或特殊主義學(xué)派的觀點(diǎn)，即認(rèn)為沖突法是國內(nèi)法的觀點(diǎn)，在現(xiàn)代幾乎所有國家里都成為主流觀點(diǎn)。（二）如果持一種"大國際私法"的觀點(diǎn)，即認(rèn)為國際私法除包括沖突法之外，還包括國際民事訴訟法、國際商事仲裁法和國際統(tǒng)一私法等，那么對國際私法性質(zhì)的理解就不能持絕對化的觀點(diǎn)，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：國際私法是一種兼具國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的法律部門。隨著國際社會全球化趨勢的發(fā)展，國際私法的國際性將越來越突出。第五節(jié)國際私法的體系一?國際私法的國內(nèi)立法體系二?國際私法理論體系第二章國際私法的淵源第一節(jié)概論國際私法的淵源本意是指國際私法規(guī)范第一次出現(xiàn)的地方；現(xiàn)在一般是指國際私法的存在和表現(xiàn)形式。國際私法兼有國內(nèi)淵源和國際淵源。第二節(jié)國內(nèi)淵源一?國內(nèi)立法：二?國內(nèi)判例三?其他淵源第三節(jié)國際淵源一.國際統(tǒng)一沖突法立法二?國際統(tǒng)一實(shí)體私法立法三?國際商事習(xí)慣法（現(xiàn)代商人法）探來源:?日月光華.cm[FROM:34][返回上一頁]?日月光華精華區(qū)文章閱讀發(fā)信人:brimoon（酒入愁腸），信區(qū):FDU__Law標(biāo)題：國際私法講義（三）*國際私法的歷史概論發(fā)信站：日月光華（2003年06月12日18:26:12星期四），站內(nèi)信件國際私法講義3第三章國際私法歷史概論第一節(jié)古代一?古代對外國人法律人格的否定厭惡外人似乎是人類的天性。在古代所有文明國家，都存在一些否定外國人權(quán)利的規(guī)則和實(shí)踐。在古代，對外關(guān)系主要是戰(zhàn)爭關(guān)系，國家、部落或城邦之間通過戰(zhàn)爭征服土地，獲得戰(zhàn)俘。外國人主要是戰(zhàn)俘，而戰(zhàn)俘是奴隸，是沒有法律地位的。對于外人的這種厭惡情緒可以從人類學(xué)的不同方面去解釋。正如托馬斯所說，人只愛其所了解的。對于不相同的人容易產(chǎn)生恐懼，尤其是在人類早期。就是在21世紀(jì)的現(xiàn)在，對于非本族人的厭惡仍然是大多數(shù)國際沖突產(chǎn)生的根本原因。比如在古希臘，外國人原則上被排除于法律保護(hù)之外。這種觀點(diǎn)在雅典人伊索克拉特(Isokrates)(公元前436-338年)那里表露無遺，他認(rèn)為，希臘人和野蠻人之間的關(guān)系與人和動物之間的關(guān)系沒有任何區(qū)別。所以在古代，由于根本否認(rèn)外國人的法律地位，國際交往無從發(fā)生，也根本談不上國際私法問題。二?古代國際私法的萌芽--條約隨著人類交往的發(fā)展，在某些地域之間開始逐漸通過條約的方式互相賦予對方人民一定的私法權(quán)利。在希臘，具有共同語言和文化的城邦之間就曾訂立過這樣一些條約，其中一項(xiàng)條約規(guī)定，兩個城邦中的一方居民如果在另一方領(lǐng)土上居住一個月以上，"他便應(yīng)該服從其所居住的城邦的現(xiàn)行訴訟程序規(guī)則”。在雅典，還允許在該地有住所的外國僑民享有某些私法權(quán)利，比如經(jīng)商。但他們不能和雅典婦女結(jié)婚，不能取得不動產(chǎn)，也不能通過遺囑轉(zhuǎn)讓或接受財產(chǎn)。他們受一個特別的法官的管轄。在希伯來人中，以色列和猶太兩個王國之間也曾締結(jié)過一些類似條約，在這些條約中，有些也涉及到司法管轄權(quán)和程序問題，甚至也涉及到可適用的法律問題。三?羅馬法，萬民法在古羅馬，與在古希臘一樣，也是把外國人當(dāng)作是奴隸或敵人對待的。羅馬帝國征服了廣大的地域，但是被征服地域的人并不享有與本土拉丁羅馬人同樣的權(quán)利。即使是在Caracalla皇帝頒布了賦予所有羅馬帝國的自由臣民以市民權(quán)的Antoniniana法典后(公元前212年)，羅馬的法制仍未統(tǒng)一。羅馬市民適用羅馬的市民法(juscivile)。對于被征服地區(qū)的人，原則上適用其自身的法律。比如在東部希臘各省仍適用希臘普通法。對于羅馬人和外國人以及外國人之間的爭端，由外邦人大法官(praetorperegrinus)依照萬民法(iusgentium)來處理。萬民法從性質(zhì)上看是一種"超國家的法律"、"超法則的法律"(uberstatutarischesRecht)或"超省的法律(UberprovinzialesRecht)"，它的基本原則是在普通法的基礎(chǔ)上通過學(xué)說發(fā)展出來的。從構(gòu)詞來看，萬民法的原意就是"氏族之間的法”(Iusgentium)。這一術(shù)語是羅馬諸氏族通過聯(lián)盟結(jié)成一個大的共同體之前存在的氏族法的遺跡。在共同體形成前，羅馬諸氏族彼此之間的關(guān)系就適用這樣的Iusgentium。羅馬城邦形成后，氏族關(guān)系演變?yōu)槌前铌P(guān)系，于是，原來的Iusgentium被適用于這種新的關(guān)系，其含義也發(fā)生了相應(yīng)的改變。"萬民法"適用于古羅馬的所有民族之間。那么，為什么當(dāng)時所有的民族都共知一種萬民法呢？它們在彼此毫無交通的情況下是如何不約而同地得知這種法的？這恐怕是一個千古難題。人們對這種現(xiàn)象作了種種解釋，古羅馬人的解釋是"自然理性"隱秘地教導(dǎo)各族人民知曉了這種法。查士丁尼《民法大全》1,2,1如是說：”……出于自然理性而為全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重，叫做萬民法，因?yàn)橐磺忻褡宥歼m用它”。另一種解釋是曾經(jīng)存在一種"印歐法"，它是由古印歐人使用的法。盡管印歐語系的各民族在一定的歷史時期中曾彼此隔絕，但在它們未進(jìn)行造成了它們的分隔的遷徙之前的時期，它們被一種共同的文化聯(lián)系在一起。萬民法適用于不同民族之間，而不適用于民族內(nèi)部關(guān)系。因此可以說，萬民法就是羅馬帝國時期調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律，是國際統(tǒng)一私法的早期萌芽。只不過它是以羅馬帝國國內(nèi)法的形式出現(xiàn)的。它不是國際法，也不是沖突法。但萬民法只涉及到商法上的內(nèi)容，在家庭法和繼承法方面則存在空白。對外國人的家庭和繼承權(quán)仍按照其屬人法判決，也就是其出生地法。根據(jù)蓋尤斯的的法學(xué)階梯第一章第92條(Gai.I92)，外國人之間依照其本國法締結(jié)的婚姻有效，此婚姻所產(chǎn)生的子女為婚生子女；若父親喪失羅馬市民權(quán)，該子女仍為羅馬市民。根據(jù)烏爾比安的民法大全(Ulp.XX14)，外國人依照其出生地法進(jìn)行繼承。第二節(jié)中世紀(jì)一?中世紀(jì)早期，法律的屬人性公元476年，西羅馬帝國滅亡，歐洲進(jìn)入民族大遷移時期。從此時起一直到公元10世紀(jì)，屬于屬人法(部族法)原則(Personalprinzip)占統(tǒng)治地位的時代。根據(jù)這種屬人法原則，所有部族的法律制度只對其成員有效，原則上，每個人都依照其出生地法(部族法)進(jìn)行判決。在西羅馬帝國被日爾曼人征服之后，法蘭克帝國(約500-900年)也沒有建立起統(tǒng)一的法律制度。日爾曼人仍適用其部族法，這種部族法逐漸演變?yōu)榈胤椒?Landesrecht)；原先的西羅馬地域的臣民仍適用羅馬法；南部高盧地區(qū)適用VisigotoriumAlarichsII于506年頒布的羅馬法(LexRomana)；而巴爾干帝國地區(qū)適用巴爾干法(LexBurgundionum)。倫巴德帝國(Langobardereich，存在于568-774年)滅亡后，它的部族法也演變?yōu)閷俚胤ㄔ谝獯罄辈康貐^(qū)繼續(xù)適用。因此，當(dāng)時的法律并不是以地域，而是以部族來劃分的。這個時候的歐洲，各種部族法林立，如果5個人遇到一起，通常沒有一個人與其他人享有同樣的法律權(quán)利。在這種情況下，法官要與這么多法律打交道是非常困難的，它需要豐富的比較法知識。法蘭克時期的這種屬人法原則與羅馬法時期解決不同私法之間關(guān)系的法律規(guī)則有顯著區(qū)別。此時不存在像羅馬萬民法那樣統(tǒng)一的私法。各種族人民之間在相互交往中產(chǎn)生的涉及外族的法律關(guān)系均依照各種族人自己的法律判決。本種族的法律也不適用于外族人。中世紀(jì)中晚期，封建時代法律的屬地性自公元10世紀(jì)以后，歐洲社會發(fā)生劇烈動蕩，逐漸進(jìn)入封建社會。在后法蘭克時代，舊的部落聯(lián)盟逐漸解體，取而代之的是以地域?yàn)閱挝坏慕y(tǒng)治權(quán)的建立。領(lǐng)土的觀念漸次加強(qiáng)，上至王公貴族，下至貧民百姓，均以占有土地的多少來決定社會地位。這個時期的法律也與領(lǐng)土建立了密切的關(guān)系，法律的適用范圍開始以領(lǐng)土為界限。法律從而開始屬地化(Territorialisierung)，法律的適用不再依照人的種族歸屬來決定，法律的屬地性取代了屬人性。屬地原則(Territorialitaetsprinzip)開始成為決定法律適用的主導(dǎo)原則。根據(jù)屬地原則，不管訴訟當(dāng)事人是什么人，所涉及的財產(chǎn)是什么財產(chǎn)，也不管所涉及的行為是什么行為，在每一個領(lǐng)土上都只適用一種法律，即當(dāng)?shù)禺?dāng)局所頒布或承認(rèn)的法律。這一點(diǎn)無論是在《薩克森之鏡》(Sachsenspiegel)還是在《施瓦本之鏡》(Schwabenspiegel)中都有規(guī)定。在中世紀(jì)的英國法律中也可見到此類規(guī)定。在法國11-16世紀(jì)的習(xí)慣法中也可得到證明，并且一直到法國民法典頒布前夕，法律的屬地性都占統(tǒng)治地位，而域外效力只是例外。注釋法學(xué)派(Kommentatoren)在封建主義的桎梏下，國際私法必然無法發(fā)展；國際私法只有在商業(yè)交往和文化交往頻繁的地區(qū)才能獲得發(fā)展。在中世紀(jì)的歐洲，只有意大利北部才具有這一條件。11世紀(jì)起，在意大利北部逐漸形成了許多大城市，各個城市后來都演變?yōu)楠?dú)立的城邦國家。在這些城邦中，除了適用作為普通法的羅馬法之外，還形成了各自的地區(qū)習(xí)慣法，被稱為"法則"(Statuta)。法則作為特別法，僅僅在各個城邦有效。由于各個城邦的法則與羅馬法相異，而且相互之間也不相同，因而產(chǎn)生沖突，并帶來了法律的適用問題。如果法律沖突發(fā)生在法則與羅馬法之間，根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法原則，應(yīng)該適用各城邦自己的法則。而如果各個城邦法則之間發(fā)生沖突，如果依照以前的封建屬地主義原則，各個城邦均適用本地法則，則會極大地妨礙各城邦之間日益頻繁的商業(yè)交往。因此，時代的發(fā)展需要新的理論來解決法律適用問題。在此基礎(chǔ)上，許多法學(xué)家開始從羅馬法中尋求答案，興起了研究羅馬法的熱潮。12世紀(jì)初，法學(xué)家伊納里烏斯(Irnerius)在博羅里亞(Bologna)建立了一^法學(xué)院，一時歐洲各國學(xué)生云集于此，并開始將羅馬法傳播到本國。由于他們研究羅馬法主要是對查士丁尼的《民法大全》(Coupusiuriscivilis)進(jìn)行注釋，于是形成了注釋法學(xué)派(Glossatoren)。注釋法學(xué)派中的代表人物之一阿爾德里庫斯(Aldricus，生活于公元12世紀(jì))被有些學(xué)者稱為是沖突法理論的奠基人。他第一次提出了這樣一個問題，即兩個國家或地域的習(xí)慣法發(fā)生競爭時，法官必須要做出決定，從中選擇一個。另一位注釋法學(xué)派的集大成者阿庫爾修斯(Accursius，1182-1260)為沖突法的發(fā)展開辟了新的道路。他在對查士丁尼的《民法大全》所做的著名的注釋(Glossaordinaria)中提出了新的視角，否定了優(yōu)先適用法院地法的主流觀點(diǎn)。從而使法院地法時代終于被超越，沖突法的發(fā)展才有可能邁開第一步。因?yàn)?，盡管人們認(rèn)識到，本地法并不是判斷所有市民權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，但到底適用何種法律代替法院地法，這一問題還沒有得到解決。人們只是認(rèn)識到，其他城邦的具有同樣價值的法則也應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇紤]。由此，一種思想上的包袱被擺脫，沖突規(guī)范的提出成為可能，管轄權(quán)與法律適用問題開始分立。此后，一大批學(xué)者開始前赴后繼地投入到?jīng)_突法問題的探討中來，直到偉大的學(xué)者巴托魯斯提出法則區(qū)別理論，從而開創(chuàng)了現(xiàn)代沖突法的先河。第三節(jié)法則區(qū)別理論(Statutentheorie)一?意大利法則區(qū)別學(xué)說的先驅(qū)巴托魯斯(Bartolus,1314-1357)巴托魯斯出生于佩魯賈(Perugia)，是博羅尼亞大學(xué)教授。他一般被認(rèn)為是法則區(qū)別理論的集大成者，而不是創(chuàng)立者。他的著作也是對《民法大全》的評注，其中他對法典第1-1-1條，即有關(guān)沖突法的評注，盡管短小，但卻最為有名。他從兩個問題出發(fā)：第一，某一法則(在其境內(nèi))對于非本邦的臣民是否也有地域效力(Utrumstatutumporrigaturextraterritoriumadnonsubditos?)?第二，某一法則在立法者境外是否也有效力(Utrumeffectusstatutiporrigaturextraterritoriumstatuentium?)?巴托魯斯對第一個問題，即法院地法律的效力范圍的探討延續(xù)了阿庫爾修斯的觀點(diǎn)，即在莫地納起訴的博羅尼亞市民不依莫地納法律判決。但阿庫爾修斯并沒有指明在不適用法院地法律的情況下該適用何種法律。巴托魯斯對此作了進(jìn)一步探討。他分別從合同、侵權(quán)、繼承等問題對此進(jìn)行了探討。對于合同，巴托魯斯認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對合同的形式和內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分。如果涉及合同形式，則適用合同締結(jié)地法則或習(xí)慣；對于由合同中產(chǎn)生的主體權(quán)利，巴托魯斯又將其分為幾種情況，第一，對于程序，適用法院地法；合同的效力適用締結(jié)地法，即使涉及到地產(chǎn)買賣也如此；對于合同在締結(jié)后產(chǎn)生的效力，即合同的延遲或疏忽，適用雙方約定的履行地法，如果沒有約定，則適用法院地法。對于侵權(quán)，巴托魯斯引用了他的老師西努斯(Cinus)的觀點(diǎn)。他從侵權(quán)行為地出發(fā)，但認(rèn)為，只有同時也違反了普通法的人，才能被施以懲罰。對于繼承問題，巴托魯斯要探討的第一個問題是，如果遺囑不符合普通法的形式要求，是否還有效力？巴托魯斯對此予以肯定。那么這樣的一份遺囑對外國人是否有效呢？如果法則對相關(guān)人的范圍沒有做出詳細(xì)規(guī)定，則有效；如果該法則只支配本地人，則無效。對于繼承法的管轄權(quán)，類推合同法中的合同締結(jié)地法原則，適用遺囑地法律。對于遺囑能力，巴托魯斯不希望將本地法的規(guī)定適用于外地人。對于物權(quán)問題，他主張："由物產(chǎn)生的權(quán)利，必須適用物之所在地的習(xí)慣或法則”。引人注目的是巴托魯斯對他所提出的第二個問題的探討，即法則的效力是否延伸于立法者領(lǐng)域范圍以外？在這個問題上，巴托魯斯在方法論上突然來了個大轉(zhuǎn)折。他的提問方式不再是"合同適用什么法律"，"侵權(quán)適用什么法律"或"繼承適用什么法律”。他主張，應(yīng)當(dāng)區(qū)分禁止性法則和許可性法則(statutaprohibitoriaoderpermissiva)。對于禁止性法則，如果涉及到形式問題和物，則不具有域外效力；如果涉及到人，那么要看它是"善意的"(favorabile)還是"惡意的”(odiosum)法則。只有前者才具有域外效力。對于許可性法則，巴托魯斯所探討的問題是，本國法所允許的法律行為在立法者地域以外是否也能實(shí)施，以及在法則所屬地域內(nèi)實(shí)施的行為在域外是否有效。在這里，巴托魯斯提出了著名的"英國問題"(quaestioanglica)。巴托魯斯認(rèn)為，在英格蘭有一個習(xí)慣，即長子繼承全部財產(chǎn)。而依照普通法，遺產(chǎn)由各個子女平分。由此產(chǎn)生了一個問題，即如果死者留下遺產(chǎn)在英格蘭和意大利，該適用何種法律？巴托魯斯認(rèn)為："我的觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)對各個地域法律和習(xí)慣的詞語進(jìn)行詳細(xì)區(qū)分"。如果法律的用語涉及的是物，比如"不動產(chǎn)由長子繼承"，那就應(yīng)當(dāng)適用物之所在地法；如果相反，地域法則或習(xí)慣的用語涉及的是人，如"長子繼承財產(chǎn)"，則要取決于被繼承人是否英國人。如果他是英國人，則由長子單獨(dú)繼承位于英國的遺產(chǎn)，并與其他繼承人平分位于英國以外的遺產(chǎn)。如果被繼承人不是英國人，則由繼承人平分所有遺產(chǎn)。巴托魯斯的理論有價值的地方在于他的方法論。在他的理論的前一部分，他似乎想要創(chuàng)造一種"超國家的沖突法"，也就是根據(jù)實(shí)體法上的概念體系建立不同連結(jié)點(diǎn)，從而提出各種獨(dú)立的沖突規(guī)范，如合同，侵權(quán)，繼承，形式等。這一點(diǎn)實(shí)際上一直被后來的沖突法學(xué)者所繼承，包括薩維尼所提出的"法律關(guān)系本座說"。但在他的理論的第二部分，巴托魯斯則走上了完全不同的道路。他關(guān)注的是城邦法則的目的、字詞結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。他關(guān)心的是，法則是如何表述的，它是禁止的還是允諾的，它是善意的還是惡意的。按照這種方式去探討問題，沖突法就變成了對實(shí)體法進(jìn)行解釋的技巧。巴托魯斯在方法上的這種轉(zhuǎn)向，其原因可能在于他并沒有認(rèn)識到，他所要解決的兩個問題其實(shí)只是同一個問題的兩個方面。他在方法上試圖有所創(chuàng)新，但由于這種創(chuàng)新過于突然，他自己都還沒有來得及認(rèn)識到這種新方法與此前方法的區(qū)別。因此他的錯誤就在于不加區(qū)別地同時遵循兩種思考路徑。一方面，他探討的是法則的適用范圍，另一方面他又要從內(nèi)容上去尋找該法則。因此他無法區(qū)分兩種思維方式的出發(fā)點(diǎn)，即從法律事實(shí)出發(fā)還是從法則本身出發(fā)。巴托魯斯對沖突法的最大貢獻(xiàn)在于所謂的"巴托魯斯規(guī)則"(BartolinischeRegel)，即原則上將法則區(qū)分為人的法則和物的法則。這種劃分被許多學(xué)者視為法則區(qū)別理論的基礎(chǔ)。幾個世紀(jì)以來人們一直在重復(fù)著這種理論，或者是接受并繼續(xù)發(fā)展它，或者是拒絕甚至詆毀它，但都無法擺脫它。巴托魯斯的理論有它無法避免的政治和精神基礎(chǔ)。一方面，當(dāng)時各個地方特別法則的統(tǒng)治范圍日益擴(kuò)張，同時普通法借助于帝國的力量，適用范圍也日益擴(kuò)展，人們需要在二者之間劃清界限；另一方面，當(dāng)時占統(tǒng)治地位的經(jīng)院主義理論對巴托魯斯的思想也產(chǎn)生了巨大影響。但無論如何，巴托魯斯的錯誤并不是不可原諒的。他并沒有沉迷于邏輯游戲之中。他的研究與實(shí)踐具有緊密的聯(lián)系。他所提出的大量解決問題的方式為后來沖突法的發(fā)展打下了基礎(chǔ)。巴爾都斯(BaldusdeUbaldis,1319-1400)巴爾都斯是巴托魯斯的學(xué)生，也是巴托魯斯之后最著名的法則區(qū)別學(xué)者。他擔(dān)任教職長達(dá)55年，其中33年是在他的故鄉(xiāng)佩魯賈度過。他在生前就已獲得巨大聲譽(yù)。他與巴托魯斯一起被認(rèn)為是法則區(qū)別理論的兩大先驅(qū)人物。實(shí)際上直到16世紀(jì)中葉，他們的理論都沒有被超越。巴爾都斯寫了兩篇關(guān)于沖突法的論文，都是對《民法大全》中法典第1-1-1(Codex1,1,1)條的注釋。盡管巴爾都斯受到巴托魯斯的極大影響，但在理論的結(jié)構(gòu)和部分結(jié)論上都與他的老師有區(qū)別。雖然我們無法肯定，巴爾都斯是否已經(jīng)意識到巴托魯斯理論上的缺陷，但他已經(jīng)不再從巴托魯斯所提出的兩個基本問題出發(fā)來考慮問題。在第一篇論文中，他的出發(fā)點(diǎn)是，所有的法則或者是涉及人，或者的涉及物，或者是涉及行為。為了能夠更明確地說明問題，他并不局限于這種劃分。他認(rèn)為，法則應(yīng)當(dāng)被分為與人有關(guān)的、與形式有關(guān)的、與程序有關(guān)的或與執(zhí)行有關(guān)的。這種四分法仍然過于粗糙，巴爾都斯又進(jìn)一步作了劃分。他的論文里所探討的大多是與人的法則(iuspersonae)有關(guān)，他在探討這一