2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解卷

2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.歷年考點(diǎn)試題黑鉆版(共50題)1.簡(jiǎn)述責(zé)任競(jìng)合的概念與特征。2.違約金及其與其他違約責(zé)任形式(強(qiáng)制履行、定金、損害賠償、解除合同)的比較。3.法定繼承的遺產(chǎn)分配原則。4.辨析：土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)系他物權(quán)。5.居住于我國(guó)南方某縣城的甲前往我國(guó)北方某市出差。在甲臨行前其鄰居乙委托甲順便在該市替他購(gòu)買一批物品，甲接受了這一委托并收下了由乙交給的一筆購(gòu)物款項(xiàng)。不料在甲到達(dá)該市的第二天，乙便在其住所地因車禍而死亡。甲在到達(dá)該市后的第四天便以乙的名義替乙買下了為其所委托購(gòu)買的那批物品；次日甲從該市打電話到乙家，才被乙的家人告知乙于其買下那批物品之前便死亡。數(shù)日后甲返回其住所地并將由其替乙購(gòu)買的那批物品送到乙家，但乙的子女卻以乙死亡在先甲購(gòu)買在后為由拒收這批物品并要求甲退還由乙生前交給其的那筆購(gòu)物款項(xiàng)。

請(qǐng)你對(duì)這起事例中的爭(zhēng)議作詳細(xì)地法理分析。6.民事責(zé)任承擔(dān)方式7.中國(guó)民法典堅(jiān)持民商合一主義之理由。8.簡(jiǎn)述要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別。9.民事法律事實(shí)構(gòu)成10.論意思表示瑕疵與法律行為效力之關(guān)系。11.我國(guó)《合同法》第54條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”請(qǐng)就該項(xiàng)規(guī)定的立法理由做出說(shuō)明和評(píng)價(jià)。12.甲與乙簽定一房屋買賣合同，甲交付房屋、乙支付價(jià)金，但未到民政部門登記。后甲將房屋轉(zhuǎn)賣于丙，登記。但丙未支付價(jià)金。丙起訴乙，要求返還房屋，乙反訴丙，請(qǐng)求法院宣判甲丙合同無(wú)效。

請(qǐng)?zhí)岢瞿愕囊庖姴⒄f(shuō)明理由。13.簡(jiǎn)述委托合同與間接代理的聯(lián)系與區(qū)別。14.試述侵權(quán)行為因果關(guān)系主要學(xué)說(shuō)。15.由于房地產(chǎn)市場(chǎng)行情不明，X決定出售自己作為投資購(gòu)買的房屋。于是，他于2004年12月31日正式委托房屋中介公司A為自己代銷房屋，簽署了正式的委托書。當(dāng)時(shí)，雙方商定房屋的出售價(jià)越高越好，且不得低于45萬(wàn)元。不過(guò)，由于底價(jià)一旦泄露就無(wú)法賣出高價(jià)，所以在委托書上沒(méi)有標(biāo)明雙方約定的底價(jià)。雙方還口頭約定：合同期限為從簽約當(dāng)日起的1年。由于行情越來(lái)越不好，A一直沒(méi)有找到合適的買家。2006年1月6日，A終于找到了一個(gè)買主Y，在出示了其與X的委托書后，A以44.7萬(wàn)元的價(jià)格代X與Y簽訂了房屋買賣契約。試分析其中的法律關(guān)系，指出并說(shuō)明A的行為的效果歸屬。16.《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。17.《侵權(quán)責(zé)任法》第十條規(guī)定：二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！狈治鲈摲l并舉例說(shuō)明。18.同一債權(quán)同時(shí)設(shè)定抵押擔(dān)保與保證擔(dān)保時(shí)的債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。19.相對(duì)權(quán)20.論述平等原則在財(cái)產(chǎn)法中的體現(xiàn)。21.說(shuō)說(shuō)《合同法》中第68條、第69條中的不安抗辯權(quán)與第108規(guī)定預(yù)期違約制度之間的聯(lián)系?22.試述下列法條所涉的法定概括轉(zhuǎn)移制度的內(nèi)涵。

《公司法》第一百七十七條規(guī)定：“公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。”

《合同法》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利．履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對(duì)合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)?！?3.添附24.辨析：委托代理中的代理人無(wú)條件享有復(fù)任權(quán)。25.簡(jiǎn)述口頭遺囑的生效要件。26.訴訟時(shí)效之客體27.債務(wù)承擔(dān)28.16歲之A在深山拾獲一稀有玉石，被B所盜，B請(qǐng)人雕成名貴玉杯，以高價(jià)售于C并交付之。C其后病故，由D繼承其遺產(chǎn)。

試分析本例題權(quán)利得喪變更及由此引起權(quán)利變動(dòng)的法律事實(shí)。29.簡(jiǎn)述過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的含義及區(qū)別。30.遺囑變更和撤銷的要件。31.試論無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的法律價(jià)值及其在民法中的運(yùn)用。32.形成權(quán)33.甲在2000年6月購(gòu)買一套商品房，與妻子周某和小女兒乙共同居住。8月7日，甲與該小區(qū)的物業(yè)管理公司簽訂有關(guān)物業(yè)管理的“物業(yè)公約”，物業(yè)公司承擔(dān)安全保護(hù)等物業(yè)管理義務(wù)，甲承擔(dān)支付物業(yè)費(fèi)的義務(wù)。由于物業(yè)管理公司只安排保安人員巡視安全，其監(jiān)控設(shè)施沒(méi)有經(jīng)過(guò)有關(guān)部門驗(yàn)收而未正常使用，小區(qū)業(yè)主要求安裝防護(hù)鐵窗，物業(yè)也予以拒絕，造成安全防范的漏洞。2001年3月5日凌晨1時(shí)許，兩名罪犯借小區(qū)一扇通往垃圾場(chǎng)的小鐵門沒(méi)有上鎖一直敞開著的機(jī)會(huì)，闖入甲家，將乙奸淫后殺害。其中一名罪犯抓獲歸案，判處刑罰。在刑事附帶民事訴訟中，甲索賠，判決該刑事被告人賠償13246元，其余無(wú)能力賠償。甲依據(jù)“物業(yè)公約”的約定，向法院提起民事訴訟，請(qǐng)求物業(yè)公司承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。法院判決物業(yè)公司違反合同約定的安全保障義務(wù)，承擔(dān)違約損害賠償4萬(wàn)元，對(duì)甲的精神損害賠償請(qǐng)求不予支持。

試結(jié)合合同法和侵權(quán)行為法的基本理論，對(duì)上述案例進(jìn)行評(píng)析。34.《合同法》第48條第1款規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！闭?qǐng)論述分析“行為人承擔(dān)責(zé)任”的性質(zhì)與法律適用。35.共同代理與雙方代理36.甲公司經(jīng)過(guò)聯(lián)系，與乙公司達(dá)成關(guān)于購(gòu)買進(jìn)口紅松原木的合同，約定價(jià)格1400元每噸，購(gòu)買1000噸，并商定了其他相關(guān)事宜。甲公司按合同在約定日期支付乙公司140萬(wàn)元，乙公司也按時(shí)發(fā)貨。但甲公司對(duì)貨物進(jìn)行商品檢驗(yàn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)是國(guó)產(chǎn)原木，質(zhì)量要低些，市場(chǎng)價(jià)格大約1200元每噸。但考慮到國(guó)產(chǎn)原木也能進(jìn)行生產(chǎn)，于是只想要回自己20萬(wàn)元差價(jià)損失，于是向你進(jìn)行咨詢。你會(huì)給他提供什么樣的建議?甲公司認(rèn)為乙是不當(dāng)?shù)美?，你認(rèn)為呢?并給出理由。37.補(bǔ)充責(zé)任38.什么是訴訟時(shí)效的起算?因人身?yè)p害侵權(quán)行為而發(fā)生的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效如何起算?39.簡(jiǎn)述反擔(dān)保與擔(dān)保的主要區(qū)別。40.隱藏行為41.無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的特征和在我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法上的應(yīng)用。42.自愿原則43.請(qǐng)比較過(guò)錯(cuò)責(zé)任、過(guò)錯(cuò)推定、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任概念的不同。44.簡(jiǎn)述公民的民事權(quán)利能力和民事行為能力的關(guān)系。45.遺贈(zèng)與遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議46.損益相抵規(guī)則47.簡(jiǎn)易交付48.宣告失蹤與宣告死亡49.論意思自治原則在遺囑繼承中的體現(xiàn)。50.權(quán)利質(zhì)權(quán)和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)第1卷參考答案一.歷年考點(diǎn)試題黑鉆版1.參考答案：(1)責(zé)任競(jìng)合的概念

責(zé)任競(jìng)合是指由于某種法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的責(zé)任產(chǎn)生，這些責(zé)任彼此之間是相互沖突的。

民事責(zé)任競(jìng)合，是指同一違法行為雖然符合多種民事責(zé)任的構(gòu)成要件，可以成立幾種民事責(zé)任，但受害人只能選擇其中之一而請(qǐng)求。民事責(zé)任競(jìng)合在實(shí)踐中最常見的當(dāng)屬違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。這兩種責(zé)任都以賠償損失為主要內(nèi)容，因此債權(quán)人不能雙重請(qǐng)求，只能主張其一，以防其獲得不當(dāng)?shù)美@種現(xiàn)象稱為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合?！逗贤ā返?22條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是對(duì)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的選擇權(quán)的明確規(guī)定。

(2)責(zé)任競(jìng)合的特征

①責(zé)任競(jìng)合是由某個(gè)違反義務(wù)的行為引起的

“無(wú)義務(wù)即無(wú)責(zé)任”，責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果。如果義務(wù)人正確履行其義務(wù)，也就不會(huì)產(chǎn)生責(zé)任后果，更不可能產(chǎn)生責(zé)任競(jìng)合的現(xiàn)象，只有違反義務(wù)的行為存在并由此導(dǎo)致產(chǎn)生數(shù)個(gè)法律責(zé)任，這才成為責(zé)任競(jìng)合的前提。如果行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)(而不是一個(gè))不法行為，分別觸犯了不同的法律規(guī)定，并符合不同的責(zé)任構(gòu)成要件，行為人為此要承擔(dān)不同的法律責(zé)任，但不能按責(zé)任競(jìng)合處理。

②某個(gè)違反義務(wù)的行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的責(zé)任構(gòu)成要件，即行為人雖然只實(shí)施了一種行為，但該行為卻同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法律規(guī)范，并符合法律關(guān)于數(shù)個(gè)責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定

其實(shí)，該行為既有違約行為的性質(zhì)，又具侵權(quán)行為的性質(zhì)，因此，對(duì)行為人追究責(zé)任的法律依據(jù)就有多個(gè)。這時(shí)法律就必須做出明確的規(guī)定，由行為人承擔(dān)一種責(zé)任還是數(shù)種責(zé)任。在實(shí)踐中，一種行為符合數(shù)種責(zé)任構(gòu)成要件，既可能是因?yàn)樾袨楸旧淼膹?fù)雜性所致，也可能是因法律本身的交叉引起的，不管出于何種原因，該現(xiàn)象與行為人實(shí)施數(shù)個(gè)行為而造成不同損害的情況有根本性區(qū)別。

③數(shù)個(gè)責(zé)任之間相互沖突

在責(zé)任競(jìng)合情況下，合同法上的義務(wù)和侵權(quán)行為法上的義務(wù)是從不同角度對(duì)基于同一權(quán)利而形成的義務(wù)的表述，而不是由義務(wù)人承擔(dān)合同法和侵權(quán)行為法上的多重義務(wù)，由此所產(chǎn)生的責(zé)任，既不能相互吸收，也不應(yīng)同時(shí)并存。因?yàn)樾袨槿顺袚?dān)不同的責(zé)任，會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果，如果允許責(zé)任并存，就會(huì)加重行為人的責(zé)任，增加其負(fù)擔(dān)，違背法律公平原則；如果允許數(shù)種責(zé)任相互吸收，則行為人不論承擔(dān)何種形式的責(zé)任，都會(huì)有相同的法律后果，這就會(huì)推出數(shù)種責(zé)任在構(gòu)成要件方面是相通的結(jié)論，這顯然會(huì)使不同責(zé)任的劃分失去意義。2.參考答案：(1)違約責(zé)任是以合同有效成立為前提，如果合同不成立、不生效、無(wú)效或者被撤銷，縱使一方當(dāng)事人有過(guò)失，另一方當(dāng)事人也因此有所損失，但也不會(huì)發(fā)生違約責(zé)任。違約金是一種合同成立并生效后，對(duì)于合同履行風(fēng)險(xiǎn)的防范以及發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后的特殊的救濟(jì)方式，其關(guān)系到合同當(dāng)事人利益的保護(hù)、合同的正常秩序以及法律正義的實(shí)現(xiàn)和交易安全。

債權(quán)人或債務(wù)人完全不履行或不適當(dāng)履行債務(wù)時(shí)，必須按約定給付他方一定數(shù)額的金錢。違約金是債的擔(dān)保的一種，也是對(duì)違約的一種經(jīng)濟(jì)制裁。違約金的設(shè)立，是為了保證債的履行，即使對(duì)方?jīng)]有遭受任何財(cái)產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。違約金的標(biāo)準(zhǔn)依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：

①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對(duì)方因違約而遭受財(cái)產(chǎn)損失，則違約一方除支付違約金外，還應(yīng)另行賠償對(duì)方的損失。

②補(bǔ)償性違約金，是對(duì)合同一方當(dāng)事人因他方違約可能遭受的財(cái)產(chǎn)損失的一種預(yù)先估計(jì)，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對(duì)方所遭受的財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任；即使損失大于違約金，亦不再補(bǔ)償。我國(guó)合同法中明確規(guī)定的關(guān)于違約金的制度，由于大多數(shù)學(xué)者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補(bǔ)償性原則，因此體現(xiàn)的主要是補(bǔ)償性大于懲罰性的精神。

(2)違約金與其他違約救濟(jì)方式

①違約金與強(qiáng)制履行

懲罰性違約金可以與其他的因債務(wù)不履行所發(fā)生的責(zé)任并用，強(qiáng)制履行自不例外。以下主要探討賠償性違約金能否與強(qiáng)制履行并用。

如果違約金是針對(duì)履行不能、履行拒絕這種完全不履行的情形約定的，是作為替代債務(wù)不履行的損害賠償(填補(bǔ)賠償)的賠償額預(yù)定，違約金的約定并不使履行請(qǐng)求權(quán)消滅。在實(shí)際發(fā)生履行不能的場(chǎng)合，履行請(qǐng)求權(quán)歸于消滅，只能清求違約金。在履行拒絕場(chǎng)合，則出現(xiàn)履行請(qǐng)求權(quán)與違約金請(qǐng)求權(quán)并存的局面，由于這時(shí)兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)實(shí)際指向的對(duì)象是相同或相當(dāng)?shù)模手粦?yīng)由債權(quán)人選擇一種主張，不能二者兼得，否則，就等于讓債權(quán)人獲取雙份的利益。

如果違約金是針對(duì)履行遲延約定的，只要當(dāng)事人沒(méi)有特別表明其屬于懲罰性違約金，即應(yīng)推定為對(duì)于因遲延履行所生損害的賠償額預(yù)定，換言之，是遲延賠償額的預(yù)定。在債務(wù)人履行遲延場(chǎng)合，一方面?zhèn)鶛?quán)人仍享有履行請(qǐng)求權(quán)，另一方面，又享有違約金請(qǐng)求權(quán)，由于兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)指向的對(duì)象并不相同，因而可以同時(shí)主張，并行不悖?！逗贤ā返?14務(wù)第3款的規(guī)定，正是這種精神的體現(xiàn)。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，這時(shí)的違約金盡管與強(qiáng)制履行并用，或者與填補(bǔ)賠償并用，由于該違約金推定為是對(duì)于遲延賠償?shù)馁r償額預(yù)定，故不屬于懲罰性違約金；仍應(yīng)看作是賠償性違約金。如果違約金是針對(duì)不完全履行約定的，只要當(dāng)事人未特別言明，宜推定為對(duì)于因不完全履行所造成的損害的賠償額預(yù)定。具體地講，在不完全履行的債務(wù)尚屬可能履行場(chǎng)合，可以比照履行遲延處理，此時(shí)的違約金可推定為對(duì)于遲延損害的賠償額預(yù)定，甚至更進(jìn)一步，推定為對(duì)于遲延損害、因不完全履行(加害給付)造成的債權(quán)人固有利益遭受損害的概括的賠償額預(yù)定。債權(quán)人在主張違約金的同時(shí)，仍不妨請(qǐng)求繼續(xù)履行，《合同法》第111條所規(guī)定的修理、更換、重作均屬于強(qiáng)制履行范疇，可與此處的違約金并用。在不完全履行的債務(wù)已經(jīng)不能履行，或者其履行對(duì)于債權(quán)人而言已失去意義而不再主張繼續(xù)履行時(shí)，當(dāng)事人所約定的違約金如果推定為此部分填補(bǔ)賠償?shù)馁r償額預(yù)定，結(jié)果就會(huì)是只能請(qǐng)求違約金，不能再請(qǐng)求損害賠償，與前一情形相較，盡管二者利益狀態(tài)相當(dāng)，處理結(jié)果卻有實(shí)質(zhì)差異，難謂公平合理。

所以，應(yīng)該比照前種情形，將違約金推定為對(duì)于給付本身之外的其他合法利益遭受損害的概括的賠償額預(yù)定，可以與不完全履行部分的填補(bǔ)賠償一并請(qǐng)求；在部分履行對(duì)債權(quán)人無(wú)意義場(chǎng)合，則可以與全部的填補(bǔ)賠償一并請(qǐng)求。

②違約金與損害賠償

懲罰性違約金可以與損害賠償并用。賠償性違約金可區(qū)分為作為最低數(shù)額的賠償損失(又稱抵銷性違約金)與作為總額的賠償損失(又稱排他性違約金)，對(duì)于前者，我國(guó)合同法雖沒(méi)有規(guī)定，但不妨礙當(dāng)事人特別約定，在此種場(chǎng)合，如果在違約金之外還有損失，則仍可以請(qǐng)求賠償?！逗贤ā返?14條所規(guī)定的違約金屬于對(duì)損害賠償總額的預(yù)定，其與損害賠償?shù)年P(guān)系，較為復(fù)雜。由于違約損害賠償有不同類型，相應(yīng)地，違約金也可以區(qū)分不同類型的損害而約定。

首先，對(duì)于同一種損害，比如履行不能場(chǎng)合的給付本身的損害，如果事先約定了違約金，該違約金即是此部分損害賠償額的預(yù)定，雖然債權(quán)人有填補(bǔ)賠償請(qǐng)求權(quán)，由于違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)并非立于債權(quán)人可自由選擇的地位。而是有違約金請(qǐng)求權(quán)場(chǎng)合必須行使違約金請(qǐng)求權(quán)，這時(shí)，作為優(yōu)先適用違約金的反射效力，債權(quán)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上停留在不得行使的狀態(tài)。在這種場(chǎng)合，如果允許債權(quán)人在請(qǐng)求違約金的同時(shí)，繼續(xù)獲取填補(bǔ)賠償，就會(huì)出現(xiàn)債權(quán)人雙重獲益的結(jié)果。

其次，如果違約金請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)所指向的損害不是同一損害，比如一個(gè)是指向給付本身的損害，另外一個(gè)則是指向遲延損害或者固有利益的損害，這時(shí)二者目的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。

③違約金與合同解除

在合同因一方違約而被解除場(chǎng)合，非違約方還有沒(méi)有違約金請(qǐng)求權(quán)，值得探討。依合同解除的“直接效果說(shuō)”，合同因解除而溯及地消滅，所以違約金條款也喪失所附的基礎(chǔ)，違約金請(qǐng)求權(quán)自當(dāng)歸于消滅，不得再行請(qǐng)求。對(duì)于上述推理，采“直接效果說(shuō)”立場(chǎng)者亦非完全贊同，其理由在于“當(dāng)事人違約而產(chǎn)生的違約金責(zé)任是客觀存在，不能因合同解除而化為烏有，對(duì)此，不論什么性質(zhì)的違約金均應(yīng)一樣。為了照顧違約金需要以合同關(guān)系存在為前提的理論，在合同解除有溯及力時(shí)，可以控制合同關(guān)系在違約金存在的范圍內(nèi)繼續(xù)存在?！?/p>

《合同法》第98條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。”合同解除是合同的權(quán)利義務(wù)終止的情形之一(參照《合同法》第91條)，因而，合同解除場(chǎng)合，合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款仍得有效。其中，違約金條款就可包括在內(nèi)，因而，在我國(guó)現(xiàn)行法中，違約金并不因合同解除而受影響，仍可請(qǐng)求。

④違約金與定金

我國(guó)法律中的定金，兼具證約定金與違約定金雙重功能；另外，在《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋》中，還明確承認(rèn)了立約定金、成約定金和解約定金。

賠償性違約定金，本身可被理解為對(duì)于損害賠償額的預(yù)定，它與同樣相當(dāng)于預(yù)定損害賠償額的違約金規(guī)范目的相同，不應(yīng)并用，只宜二者擇一；懲罰性違約定金是作為對(duì)違約的懲罰，對(duì)違約責(zé)任不產(chǎn)生影響，故可以與違約金并用；其他類型的定金與違約金的目的和功能不同，沒(méi)有必要禁止并用?！逗贤ā返?16條將違約金與定金立于二者擇一的關(guān)系，未充分考慮定金類型及其規(guī)范目的的復(fù)雜多樣性，宜限制解釋為賠償性違約定金與違約金的情況。

違約金與定金的主要區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

a．違約金是對(duì)違約的一種補(bǔ)償手段，主要是彌補(bǔ)或補(bǔ)償因違約行為而給合同債權(quán)人所造成的損失；而定金是債的一種擔(dān)保方式，目的是為了確保合同債務(wù)的履行與合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

b．違約金不具有證明合同存在和先行給付的性質(zhì)，而定金則具有證明合同存在和先行給付的性質(zhì)作用。

c．違約金是在發(fā)生違約行為后交付的，而定金是在履行合同前交付的。

d．違約金不具有懲罰性，定金既是履行合同的擔(dān)保形式，也是對(duì)不履行合同的制裁方式，定金具有懲罰性。

e．違約金具有補(bǔ)償性，而定金不具有補(bǔ)償性。3.參考答案：法定繼承是指根據(jù)法律直接規(guī)定的繼承人的范圍、繼承人繼承的順序、繼承人繼承遺產(chǎn)的份額及遺產(chǎn)的分配原則繼承被繼承人的遺產(chǎn)。法定繼承的遺產(chǎn)分配原則，是指在法定繼承中，數(shù)個(gè)同一順序的繼承人共同繼承被繼承人的遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)如何確定各個(gè)繼承人應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額(簡(jiǎn)稱“應(yīng)繼份”)。

關(guān)于法定繼承的遺產(chǎn)分配原則，各國(guó)法上有兩種立法例：一是由法律直接規(guī)定各法定繼承人的應(yīng)繼份：二是規(guī)定同一順序的法定繼承人均分遺產(chǎn)。按照我國(guó)《繼承法》第13條規(guī)定，在法定繼承中遺產(chǎn)的分配按以下原則確定：

(1)繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應(yīng)當(dāng)均等

繼承人繼承遺產(chǎn)的份額一般應(yīng)當(dāng)均等，是指在一般情況下，同一順序的法定繼承人應(yīng)按照人數(shù)平均分配遺產(chǎn)，即各繼承人的應(yīng)繼份相等。

(2)特殊情形下繼承人繼承的份額可以不均等

①在有下列情形之一時(shí)，同一順序法定繼承人繼承的遺產(chǎn)份額可以不均等：

a．對(duì)生活特殊困難的缺乏勞動(dòng)能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以照顧。

b．對(duì)被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，在分配遺產(chǎn)時(shí)，可以多分。

c．有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)不分或者少分。

d．繼承人協(xié)商同意不均分。

②在法定繼承中，除法定繼承人得參加繼承外，具備法定條件的其他人也有權(quán)適當(dāng)分得遺產(chǎn)。因此，法定繼承人分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)分給有權(quán)取得適當(dāng)遺產(chǎn)的非繼承人以適當(dāng)遺產(chǎn)，而不能侵害有權(quán)分得適當(dāng)遺產(chǎn)的其他人的遺產(chǎn)取得權(quán)。

根據(jù)《繼承法》第14條規(guī)定，可以分得適當(dāng)遺產(chǎn)的人包括以下兩種人：

a．繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的人。這種人須同時(shí)具備三個(gè)條件：第一，須缺乏勞動(dòng)能力；第二，須沒(méi)有生活來(lái)源；第三，須在被繼承人生前依靠被繼承人扶養(yǎng)。

b．繼承人以外的對(duì)被繼承人扶養(yǎng)較多的人。對(duì)被繼承人的扶養(yǎng)，既包括經(jīng)濟(jì)上、勞務(wù)上的扶助，也包括精神上的慰藉。但若對(duì)被繼承人只是給予一次性或臨時(shí)性的扶養(yǎng)或者所給予的物質(zhì)扶助數(shù)額并不多，則不為扶養(yǎng)較多。

需要說(shuō)明的是，這里的繼承人以外的人，是指能夠參加繼承的繼承人以外的人，并非指法定繼承人范圍以外的人。例如，在第一順序繼承人繼承時(shí)，若第二順序繼承人中有具備上述條件的人，則該人即屬于可分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，有權(quán)要求分得適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)?？煞值眠m當(dāng)遺產(chǎn)的人之所以有權(quán)取得適當(dāng)遺產(chǎn)，并非基于繼承權(quán)，而是基于法律規(guī)定的可分給適當(dāng)遺產(chǎn)的特別條件。

對(duì)于可分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，分給他們遺產(chǎn)時(shí)，按具體情況可多于或少于繼承人的應(yīng)繼承的遺產(chǎn)額；可以分給適當(dāng)遺產(chǎn)的人，在其依法取得被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利受到侵犯時(shí)，本人有權(quán)以獨(dú)立的訴訟主體的資格向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求保護(hù)。但在遺產(chǎn)分割時(shí)，明知而未提出請(qǐng)求的，法院一般不予受理；不知而未提出請(qǐng)求在2年以內(nèi)起訴的法院應(yīng)予受理。4.參考答案：這種說(shuō)法是正確的，具體分析如下：

(1)他物權(quán)是指在他人所有的物上設(shè)定的物權(quán)。他物權(quán)是對(duì)他人的物享有的權(quán)利，其內(nèi)容是在占有、使用、收益或者處分某一方面對(duì)他人之物的支配。

(2)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是指土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依法對(duì)其承包經(jīng)營(yíng)的農(nóng)民集體所有或國(guó)家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

(3)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)中的土地是農(nóng)民集體所有或國(guó)家所有由農(nóng)民集體使用的，所以并非承包人個(gè)人自己的物，所以土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)系他物權(quán)。5.參考答案：被代理人死亡就失去了被代理的對(duì)象，代理權(quán)原則上消滅。

《民法通則》沒(méi)有規(guī)定被代理人死亡是引起委托代理關(guān)系終止的原因。依據(jù)《民通意見》第82條，被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：

(1)代理人不知道被代理人死亡的；

(2)被代理人的繼承人均予承認(rèn)的；

(3)被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)，代理權(quán)終止的；

(4)在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行，而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。

可見被代理人的死亡并不當(dāng)然引起委托代理的終止。

因此乙的死亡不影響代理行為的效力，代理有效。6.參考答案：民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。民事責(zé)任承擔(dān)的方式主要包括：①停止侵害；②排除妨礙；③消除危險(xiǎn)；④返還財(cái)產(chǎn)；⑤恢復(fù)原狀；⑥賠償損失；⑦消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；⑧賠禮道歉。7.參考答案：關(guān)于商法的地位與商事立法問(wèn)題，學(xué)界歷來(lái)存在民商合一與民商分立兩種主張。在世界各國(guó)商事立法中，也存在著民商合一和民商分立兩種立法模式。民商分立是指在民法典之外單獨(dú)制定商法典，并以此為基礎(chǔ)形成相對(duì)獨(dú)立的法律體系。在民商合一的立法體制下，商法僅是民法的特別法，沒(méi)有形式意義的商法典，僅以商事單行法和散見于民法和其他部門法、判例中的商法規(guī)則為其表現(xiàn)形式。我國(guó)民事立法實(shí)際上采取的是民商合一的體制，即由民法典統(tǒng)一調(diào)整社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，商事法規(guī)本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的總則。

我國(guó)民法典堅(jiān)持民商合一主義的理由有：

(1)商法在中世紀(jì)的出現(xiàn)是因?yàn)橛猩倘穗A層，而今天商人階層已經(jīng)不存在。

(2)“民商分立”難以避免民法典與商法典之間的矛盾和沖突，造成法律適用上的困難。

(3)法律體系應(yīng)追求內(nèi)部的和諧一致和科學(xué)性以及體系內(nèi)部部門法之間的相融性。

特定交易關(guān)系可以采取特別法規(guī)的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。從民事關(guān)系與商事關(guān)系兩者的本質(zhì)關(guān)系上講，民商合一更具有科學(xué)性。

(4)民商合一有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

我國(guó)自古以來(lái)便采用這種民商合一的模式，如果不顧歷史傳統(tǒng)，變更民商合一，必將造成極大的混亂，不利于社會(huì)交易和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

(5)民商合一更適應(yīng)我國(guó)國(guó)情和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)。

隨著生產(chǎn)社會(huì)后的發(fā)展，商業(yè)職能與生產(chǎn)職能日益融合，商法規(guī)范的“商行為”與民法規(guī)范的“民事行為”難以區(qū)分，以商人為主體標(biāo)準(zhǔn)建立商法典難以進(jìn)行。商人特殊利益的消失，商法不再適于獨(dú)立存在。有些“民商分立”的國(guó)家，如法國(guó)等，學(xué)者也提出建立“民商合一”的立法模式。由此可見，這是社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。8.參考答案：要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。要約邀請(qǐng)又稱引誘要約，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別是：

(1)實(shí)際目的不同

要約邀請(qǐng)是一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而要約是由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。

(2)法律性質(zhì)小同

要約是當(dāng)事人旨在訂立合同的意思表示，它有一經(jīng)承諾就產(chǎn)生合同的可能性，所以，要約在發(fā)出以后，對(duì)要約人和受要約人都產(chǎn)生一定的拘束力。如果要約人違反了有效的要約，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但要約邀請(qǐng)不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為，也就是說(shuō)，要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人仍處于訂約的準(zhǔn)備階段。

(3)法律效果不同

要約邀請(qǐng)只是引誘他人發(fā)出要約，它既不能因相對(duì)人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。在發(fā)出要約邀請(qǐng)以后，要約邀請(qǐng)人撤回其邀請(qǐng)，只要沒(méi)有給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請(qǐng)人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。而要約發(fā)出之后，承諾人一旦承諾，合同便成立，要約人受合同約束。9.參考答案：民事法律事實(shí)構(gòu)成，又稱為民事法律關(guān)系的結(jié)合，是指引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的兩個(gè)以上的民事法律事實(shí)。民事法律事實(shí)是由民事法律規(guī)定的，能夠?qū)е旅袷路申P(guān)系發(fā)生、變更與消滅的客觀情況，通常稱為法律事實(shí)。在實(shí)際生活中，有時(shí)一個(gè)民事法律事實(shí)就可以引起民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，有時(shí)則需要兩個(gè)或者兩個(gè)以上的民事法律事實(shí)。10.參考答案：意思表示是由內(nèi)心的意思和外部表示所構(gòu)成。意思與外部表示不一致以及意思表示不自由，是意思表示有瑕疵。意思表示瑕疵，就是意思表示不真實(shí)，內(nèi)心意愿與行為表示不一致，達(dá)不到行為人預(yù)期目的的行為。

(1)意思表示瑕疵的類型

①欺詐，是故意隱瞞事實(shí)真相或作虛假表述使人陷入錯(cuò)誤而為意思表示的行為。

②脅迫，是故意實(shí)施不法行為，使人陷入恐懼而為意思表示的行為。

脅迫是一種違法的威脅。合法的威脅不構(gòu)成脅迫，例如以起訴要挾，就不構(gòu)成嚴(yán)格意義上的脅迫。

③乘人之危，是不正當(dāng)利用他人的危難處境，迫使其接受不利條件的行為。乘人之危的目的，是追求不公平的后果。

④重大誤解，當(dāng)事人因他人或自己的過(guò)失陷入重大錯(cuò)誤而實(shí)施的意思表示，是重大誤解的行為。

法律行為是由意思表示和法律事實(shí)構(gòu)成的，意思表示瑕疵直接影響著法律行為的效力，二者有著不可分割的聯(lián)系。

(2)意思表示瑕疵導(dǎo)致全部法律行為無(wú)效

根據(jù)《民法通則》第61條的規(guī)定，對(duì)于因意思表示瑕疵而被確認(rèn)無(wú)效和被撤銷的法律行為，其效果是：

①如果這類行為所約定的義務(wù)尚未履行，那么就無(wú)需再去履行。因?yàn)樗鼈兏静荒苁沽x務(wù)人負(fù)擔(dān)義務(wù)。

②如果這類行為所約定的義務(wù)正在履行之中，那么應(yīng)即中止履行。對(duì)于業(yè)已履行的部分，須按下面的原則處理：

a．返還財(cái)產(chǎn)。在給付了財(cái)產(chǎn)的情況下，受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的一方應(yīng)將該財(cái)產(chǎn)返還相對(duì)人。這是因?yàn)椋詮拿袷滦袨楸淮_認(rèn)無(wú)效之時(shí)，受領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的一方繼續(xù)占有該財(cái)產(chǎn)就喪失了法律依據(jù)，因而有義務(wù)將財(cái)產(chǎn)返還給相對(duì)人；如果僅僅是當(dāng)事人一方取得了財(cái)產(chǎn)，那么該當(dāng)事人負(fù)返還義務(wù)；如果當(dāng)事人雙方對(duì)等地取得了財(cái)產(chǎn)，那么雙方應(yīng)當(dāng)相互返還財(cái)產(chǎn)。如果財(cái)產(chǎn)已不存在，無(wú)法返還的，應(yīng)折價(jià)賠償。

b．賠償損失。如果民事行為無(wú)效給對(duì)方或者第三人造成了損失，還應(yīng)當(dāng)賠償損失。如果損失是一方的過(guò)錯(cuò)造成的，則僅過(guò)錯(cuò)方賠償；如果雙方都有過(guò)錯(cuò)，則由雙方承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

c．追繳財(cái)產(chǎn)。這應(yīng)屬于公法上的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家、集體或者第三人利益，應(yīng)當(dāng)追繳雙方已取得的或者約定取得的財(cái)產(chǎn)，分別收歸國(guó)家、集體所有，或者返還第三人。應(yīng)當(dāng)注意的是，不僅要追繳雙方已取得的財(cái)產(chǎn)，還要追繳其約定取得的財(cái)產(chǎn)。

d．解決爭(zhēng)議條款之有效。在雙方民事行為無(wú)效后，該行為中關(guān)于解決雙方爭(zhēng)議的意思表示，可以獨(dú)立發(fā)生法律效力，不因該行為無(wú)效或被撤銷不發(fā)生法律效力。《合同法》第57條規(guī)定：合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。

(3)意思表示瑕疵導(dǎo)致部分民事行為的無(wú)效

一項(xiàng)民事法律行為當(dāng)中，如果僅是局部?jī)?nèi)容存在缺陷，存在無(wú)效或可撤銷的原因，而其余部分不存在缺陷，并且仍然可以單獨(dú)設(shè)定、變更或者終止民事法律關(guān)系的，那么存在缺陷的部分屬于無(wú)效或被撤銷，其余部分則仍然可以有效。《民法通則》第60條規(guī)定：民事行為部分無(wú)效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

(4)意思表示瑕疵導(dǎo)致可撤銷民事行為的效果

可撤銷行為，是因?yàn)橛蟹ǘǖ闹卮箬Υ枚氁云鹪V變更或者撤銷的民事行為。民事行為如果意思表示有缺陷，不符合民事法律行為生效要件的，按理都是無(wú)效的。但民法基于意思自治原則，對(duì)于只涉及當(dāng)事人而不涉及國(guó)家或第三人利益的意思有缺陷的民事行為，其有效還是無(wú)效的選擇權(quán)賦予行為人自己，即賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)或變更權(quán)，其若選擇有效則放棄行使權(quán)利，若選擇無(wú)效，則可行使撤銷權(quán)或變更權(quán)。一旦當(dāng)事人行使了撤銷權(quán)或者變更權(quán)，則被撤銷或被變更部分的行為，就視同無(wú)效民事行為，自始不發(fā)生效力。

①撤銷權(quán)。民事行為符合法律規(guī)定的可撤銷原因時(shí)，法律賦予行為人撤銷權(quán)。在雙方民事法律行為中，撤銷權(quán)由何人行使，如欺詐行為中，雙方都得行使還是欺詐人不得行使，只有欺詐相對(duì)人行使，《民法通則》籠統(tǒng)規(guī)定為“當(dāng)事人”，《合同法》第54條明確規(guī)定只有“受損害方”可以行使。因此，撤銷權(quán)的主體是受害人。撤銷權(quán)須以訴訟方式行使，若當(dāng)事人不行使撤銷權(quán)，則屬于《合同法》第55條第2項(xiàng)規(guī)定：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的情形。

②變更權(quán)。變更是指消除既有意思表示中錯(cuò)誤或者顯失公平的成分，使之成為無(wú)瑕疵民事法律行為的權(quán)利行使行為。11.參考答案：(1)立法背景

我國(guó)1986年《民法通則》第58條中規(guī)定了無(wú)效民事行為的種類，其中第1款第3項(xiàng)規(guī)定，受欺詐、脅迫而實(shí)施的民事行為是無(wú)效行為。這一規(guī)定在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，對(duì)于國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也許是有利的，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，可能會(huì)損害相對(duì)人的利益。

世界上有代表性的國(guó)家民法都規(guī)定，受欺詐、脅迫而實(shí)施的行為是可撤銷的民事行為。《合同法》順應(yīng)該趨勢(shì)，對(duì)《民法通則》的規(guī)定進(jìn)行了修改。依據(jù)該法第52條第1款和第54條第2款的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，只有損害國(guó)家利益的才為無(wú)效合同，而如果只是使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的則為可撤銷合同。

(2)立法理由

意思表示是法律行為的構(gòu)成要素，意思表示不真實(shí)將會(huì)影響法律行為的效力。不健全的意思表示是指行為人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺詐、脅迫、錯(cuò)誤情形的意思表示，均為不健全的意思表示。不健全的意思表示具備一定條件時(shí)，表意人可以撤銷。行為人在受脅迫、受欺詐的情況下做出的意思表示，與其真意不符，如果不考慮行為人的真實(shí)意志，而使其外部的意思表示有效，并認(rèn)為欺詐、脅迫等合同有效，則不利于保護(hù)行為人的意思，會(huì)縱容一些脅迫、欺詐等違法行為，而且會(huì)破壞法律秩序。

《合同法》從保護(hù)國(guó)家利益和平衡當(dāng)事人利益出發(fā)，規(guī)定受欺詐、脅迫手段實(shí)施的合同行為并不當(dāng)然無(wú)效，而只有該行為的結(jié)果損害國(guó)家利益時(shí)，該行為才絕對(duì)無(wú)效。這主要是基于我國(guó)的特殊國(guó)情而做出的特殊安排。一般情形下，受欺詐或脅迫的合同，只損害合同當(dāng)事人利益，但是損害國(guó)家利益的，則同時(shí)構(gòu)成違反社會(huì)公共利益。在僅損害對(duì)方當(dāng)事人利益的情況下，給受損方以選擇權(quán)，讓其自己決定該行為產(chǎn)生何種效果，能更好地體現(xiàn)當(dāng)事人的意思，體現(xiàn)私法自治原則。12.參考答案：(1)本案中，甲和乙的房屋買賣合同雖然已經(jīng)付款，但是由于并未辦理房屋產(chǎn)權(quán)的過(guò)戶登記手續(xù)，根據(jù)物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則，并未產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，乙并未取得房屋的所有權(quán)。因此乙的反訴是不能成立的。

(2)甲和丙之間不僅簽訂了房屋買賣合同，還辦理了產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記手續(xù)，則按照公示原則，丙應(yīng)該已經(jīng)取得了房屋的所有權(quán)，所以丙有權(quán)請(qǐng)求法院責(zé)令乙返還該房屋。但由于甲乙之間已經(jīng)簽訂了房屋買賣合同，并且乙已經(jīng)向甲支付了房款。而甲卻將房屋賣給了丙，所以乙有權(quán)對(duì)甲主張債權(quán)之訴的違約責(zé)任，法院應(yīng)判令甲返還乙全部房款，并按照合同約定承擔(dān)賠償責(zé)任。

(3)本案主要涉及物權(quán)變動(dòng)的公示公信原則和債權(quán)效力兩個(gè)問(wèn)題。按照公示公信原則，物權(quán)在設(shè)立、變動(dòng)時(shí)必須將物權(quán)設(shè)立、變動(dòng)的事實(shí)通過(guò)一定的公開方法向社會(huì)公開，從而使第三人知道。不動(dòng)產(chǎn)主要采用登記的方法公示，一旦當(dāng)事人變更物權(quán)是依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行了公示，即使依公示方法表現(xiàn)出來(lái)的物權(quán)事實(shí)上并不存在或有瑕疵，但對(duì)于信賴該物權(quán)的存在并且已經(jīng)從事了物權(quán)交易的人，法律依然承認(rèn)其效力以保護(hù)交易安全。13.參考答案：委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。間接代理是指代理人以自己的名義為民事法律行為，其效果轉(zhuǎn)移于被代理人的代理，是委托代理的一種。

(1)委托合同與間接代理的聯(lián)系

委托合同是間接代理的基礎(chǔ)。二者的現(xiàn)實(shí)特征均為受托人和間接代理人以自己的名義從事民事法律行為，與第三人從事民事交易或其他活動(dòng)，最后再將法律效果歸于委托人或被代理人，被代理人不直接與第三人發(fā)生法律關(guān)系。

(2)委托合同與間接代理的區(qū)別

①性質(zhì)不同。委托合同是一種合同關(guān)系，學(xué)理上稱為委托之債，屬于民法典債權(quán)編的內(nèi)容。間接代理是一種獨(dú)立的法律制度，屬于代理權(quán)授予這一單方法律行為的法律效果，屬于民法典總則編的內(nèi)容。

②內(nèi)容不同。代理限于以意思表示為要素的民事法律行為，委托不限于以意思表示為要素的民事法律行為，還包括不以意思表示為要素的事實(shí)行為。

③內(nèi)容的中心不同。委托合同以委托人和受托人的權(quán)利和義務(wù)為中心，代理以代理權(quán)為中心。在這種立法體例中，委托合同和代理關(guān)系不總是相伴而生。有時(shí)有委托無(wú)代理。14.參考答案：(1)侵權(quán)行為因果關(guān)系

①含義及內(nèi)容

因果關(guān)系是指各種現(xiàn)象之間引起和被引起的關(guān)系，侵權(quán)法上的因果關(guān)系包括兩種因果關(guān)系，即責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系。

責(zé)任成立的因果關(guān)系，是指行為與權(quán)益受侵害之間的因果關(guān)系，所考量的是行為與權(quán)益受到侵害之間引起和被引起的關(guān)系，屬于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件范疇。而責(zé)任范圍的因果關(guān)系是指權(quán)益受到侵害與損害之間的因果關(guān)系，非屬于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件范疇。

②在侵權(quán)行為因果關(guān)系中，行為與權(quán)益被侵害之間的關(guān)系極其復(fù)雜，如何判斷二者之間的因果關(guān)系，有不同學(xué)說(shuō)。目前，相當(dāng)因果關(guān)系為通說(shuō)，并為法院在具體案件的判斷中采用。

(2)相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說(shuō)

①相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說(shuō)是侵權(quán)行為因果關(guān)系的主要學(xué)說(shuō)。它是指如果行為與權(quán)益被侵害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系，在其他構(gòu)成要件具備的情況下，則可以構(gòu)成侵權(quán)行為。

②相當(dāng)因果關(guān)系的判斷分為兩個(gè)步驟：條件關(guān)系和相當(dāng)性。

a．條件關(guān)系是指行為與權(quán)益被侵害之間具有條件關(guān)系。條件關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“如果沒(méi)有某行為，則不會(huì)發(fā)生某結(jié)果，那么該行為就是該結(jié)果的條件”。

b．相當(dāng)性是指具備條件關(guān)系的行為與權(quán)益被侵害之間的關(guān)系達(dá)到一定程度，從而使得該行為人對(duì)權(quán)益的被侵害承擔(dān)法律后果具有正當(dāng)性。相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“通常會(huì)產(chǎn)生此種損害”。

c．將條件關(guān)系和相當(dāng)性結(jié)合在一起，相當(dāng)因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：無(wú)此行為，雖不必生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關(guān)系。

d．條件關(guān)系在于給原因劃定范圍，看行為是否可以納入原因范圍。范圍劃定后，再通過(guò)相當(dāng)性來(lái)確定行為與損害后果之間的緊密程度。有此行為通常也不會(huì)發(fā)生此種損害，則不具有相當(dāng)性；有此行為，通常都會(huì)發(fā)生此種損害，則具有相當(dāng)性。如果具有相當(dāng)性，則該行為與該結(jié)果之間，就構(gòu)成了侵權(quán)行為要件的因果關(guān)系。15.參考答案：(1)A和X之間是委托關(guān)系，X對(duì)A開出的委托書雙方成立的是委托合同關(guān)系。

委托合同具有以下法律特征：①委托合同以當(dāng)事人之間的相互信任為前提；②委托合同的目的，是由受托人處理委托人的事務(wù)；③委托合同為諾成性合同、不要式合同、雙務(wù)合同，委托合同自當(dāng)事人雙方意思表示一致時(shí)即可成立，并不以標(biāo)的物的交付或者當(dāng)事人的實(shí)際履行為合同的成立要件；④委托合同可以是有償合同，也可以是無(wú)償合同。

由上述可知，A和X之間形成的委托關(guān)系，雙方均應(yīng)受委托合同的約束。

(2)A與Y之間形成的是房屋買賣合同，但該合同直接約束X和Y。具體分析如下：

《合同法》第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！北景钢校琘看到了X給A的委托書，而且A也是以X的名義簽訂房屋買賣契約，因此，該合同直接約束X和Y。因此，房屋買賣的合同的效果歸屬于X。

(3)對(duì)于房屋的差價(jià)3000元，應(yīng)由A進(jìn)行賠償。具體分析如下：

《合同法》第397條的規(guī)定，委托人可以特別委托受托人處理一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。同時(shí)，《合同法》第399條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應(yīng)當(dāng)妥善處理委托事務(wù)，但事后應(yīng)當(dāng)將該情況及時(shí)報(bào)告委托人?！?/p>

本案中，雖然A和x并未將其雙方約定的45萬(wàn)底價(jià)寫在委托書上，但是由于該條牽涉到保密條款，且雙方均未對(duì)該價(jià)錢表示異議，因此，應(yīng)認(rèn)為45萬(wàn)底價(jià)的約定對(duì)于雙方都是有約束力的。后來(lái)市場(chǎng)發(fā)生變化，A應(yīng)當(dāng)及時(shí)的通知x進(jìn)行變價(jià)，但其并未進(jìn)行通知，因此，雖然后來(lái)A賣的房?jī)r(jià)為44.7萬(wàn)，但這超越了X的授權(quán)，因此，對(duì)于3000元的差價(jià)應(yīng)當(dāng)由A進(jìn)行賠償。16.參考答案：產(chǎn)品缺陷致人損害的侵權(quán)行為，是指產(chǎn)品的制造者和銷售者，因制造、銷售的產(chǎn)品存在缺陷造成他人的人身或者財(cái)產(chǎn)損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。產(chǎn)品責(zé)任，即產(chǎn)品的制造者和銷售者對(duì)其制造、銷售的產(chǎn)品致人損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

(1)責(zé)任主體

因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者對(duì)此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失。

(2)責(zé)任承擔(dān)

因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請(qǐng)求賠償；產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償；因銷售者的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償；因運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者等第三人的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后，有權(quán)向第三人追償。

(3)產(chǎn)品責(zé)任的形式

產(chǎn)品責(zé)任的形式包括賠償損失，排除妨礙、消除危險(xiǎn)，警示、召回和懲罰性賠償。17.參考答案：(1)對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的分析

《侵權(quán)責(zé)任法》第10條是對(duì)于共同危險(xiǎn)行為與責(zé)任的規(guī)定。通過(guò)該法條可以得出以下結(jié)論：

①共同危險(xiǎn)行為的概念

共同危險(xiǎn)行為，又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，指二人以上實(shí)施危及他人人身或者財(cái)產(chǎn)安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的情況。

②共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件

通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的規(guī)定可以推出共同危險(xiǎn)行為需要以下構(gòu)成要件：

a．主體必須是二人以上。

b．每個(gè)人都單獨(dú)實(shí)施完成了危險(xiǎn)行為。危險(xiǎn)行為是指可能引發(fā)損害后果的行為。二個(gè)以上的主體都單獨(dú)實(shí)施完成了可能引發(fā)損害后果的行為，彼此行為之間無(wú)關(guān)聯(lián)或者結(jié)合關(guān)系。

c．每個(gè)人都具有獨(dú)立的過(guò)錯(cuò)。這些過(guò)錯(cuò)可能相同，但是彼此之間無(wú)意思聯(lián)絡(luò)。

d．不能確定是哪個(gè)人的行為造成了損害后果。

③共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的規(guī)定，共同危險(xiǎn)行為人要對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的共同危險(xiǎn)人內(nèi)部可以進(jìn)行追償。

④共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)事由

關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的免責(zé)事由，學(xué)說(shuō)一直存在爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人必須證明實(shí)際侵權(quán)人，才可以免除自己的責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人只要證明自己的行為與損害后果之間沒(méi)有因果關(guān)系即可以免責(zé)。

兩種學(xué)說(shuō)之間的區(qū)別在于利益衡量的不同。前者更注重保護(hù)受害人，認(rèn)為后一學(xué)說(shuō)可能導(dǎo)致所有行為人都證明因果關(guān)系不存在而全部免責(zé)，使得受害人無(wú)法獲得賠償?shù)慕Y(jié)果。從《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的文義來(lái)看，不能確定具體加害人的，由行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；換言之，只有確定具體加害人的情形下，其他行為人才可以免除責(zé)任。

(2)舉例說(shuō)明

共同危險(xiǎn)行為在現(xiàn)實(shí)中比較特殊，下面舉一例說(shuō)明。

甲、乙和丙等數(shù)人在公路邊玩耍，大家在沒(méi)有約定的情況下同時(shí)向公路上扔小石塊，其中一個(gè)石塊擊中了疾駛而來(lái)的車輛的擋風(fēng)玻璃，石塊穿過(guò)擋風(fēng)玻璃擊中司機(jī)王某的頭部，致其當(dāng)場(chǎng)死亡。本案中，甲、乙和丙等人并無(wú)通謀的意思表示，但是同時(shí)各自獨(dú)立實(shí)施了危及司機(jī)安全的行為，并且導(dǎo)致了車輛損毀、人員死亡的損害后果。他們的危險(xiǎn)行為與損害后果之間有因果關(guān)系，但是無(wú)法確定誰(shuí)是真正的侵權(quán)人。綜上，本案中甲、乙和丙的行為是共同危險(xiǎn)行為，應(yīng)當(dāng)由這幾個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任。某人要想免責(zé)，必須證明實(shí)際的侵權(quán)人。18.參考答案：物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的并存是指，同一債權(quán)，既有以擔(dān)保物權(quán)的形式擔(dān)保債權(quán)(即物保)，又有以第三人與債權(quán)人訂立保證合同的形式擔(dān)保債權(quán)(即人保)。

(1)對(duì)這種物保與人保并存的情況，在理論上稱混合共同擔(dān)保?；旌瞎餐瑩?dān)保的特點(diǎn)有二：一是被擔(dān)保的債權(quán)為同一債權(quán)；二是既有物保，又有人保。

(2)在物保與人保并存的情況下，應(yīng)當(dāng)如何處理，學(xué)者觀點(diǎn)有分歧?！段餀?quán)法》第176條區(qū)分了兩種類型三種情況，分別作了不同的規(guī)定。

①第一種類型，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治。

②第二種類型，沒(méi)有約定或者約定不明確的，其中又分為兩種情況：一種情況是，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定可以避免保證人履行保證義務(wù)后，再向債務(wù)人追償?shù)某绦颍欣谔岣呓?jīng)濟(jì)效益，減少社會(huì)成本。另一種情況是，第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。這樣規(guī)定使提供物保的人與保證人處于平等地位，由債權(quán)人行使選擇權(quán)，比較公平。另外，提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。19.參考答案：相對(duì)權(quán)是指必須通過(guò)義務(wù)人實(shí)施一定的行為才能實(shí)現(xiàn)，只能對(duì)抗特定人的權(quán)利。債權(quán)是典型的相對(duì)權(quán)。相對(duì)權(quán)有兩個(gè)特征：一是權(quán)利人自己不能直接實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，必須通過(guò)義務(wù)人的行為其權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)；二是只能請(qǐng)求特定的人為一定行為，義務(wù)主體是特定的人，因此，又稱對(duì)人權(quán)。20.參考答案：(1)平等原則

平等原則，即法律地位平等原則。我國(guó)《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志，它是指民事主體享有獨(dú)立、平等的法律人格，其中平等以獨(dú)立為前提，獨(dú)立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中，民事主體互不隸屬，各自能獨(dú)立地表達(dá)自己的意志，其合法權(quán)益平等地受到法律的保護(hù)。

平等原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民法上的具體體現(xiàn)，是民法最基礎(chǔ)、最根本的一項(xiàng)原則。我國(guó)民法明文規(guī)定這一原則，強(qiáng)調(diào)在民事活動(dòng)中一切當(dāng)事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方，意在以我國(guó)特殊的歷史條件為背景，突出強(qiáng)調(diào)民法應(yīng)反映社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。

在進(jìn)行利益和負(fù)擔(dān)分配的意義上，平等原則主要包括兩層含義，即強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待和弱式意義上的平等對(duì)待。平等原則的含義在分配利益和負(fù)擔(dān)的層面上主要就由這兩項(xiàng)內(nèi)容所構(gòu)成。

(2)平等原則在合同法中的體現(xiàn)

《合同法》第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方”?！逗贤ā奉C布以后，民法學(xué)界有一個(gè)爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在一個(gè)問(wèn)題上：對(duì)市場(chǎng)主體運(yùn)用合同法進(jìn)行法律調(diào)整的時(shí)候，是否不用貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，而是要貫徹弱式意義上的平等對(duì)待。

(3)平等原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)

物權(quán)法的平等保護(hù)原則是指物權(quán)的主體在法律地位上是平等的，其享有的所有權(quán)和其他物權(quán)在受到侵害以后，應(yīng)當(dāng)受到物權(quán)法的平等保護(hù)。平等保護(hù)原則是民法平等原則在物權(quán)法中的具體化。物權(quán)法的平等保護(hù)原則可以從如下幾個(gè)方面來(lái)理解：

①物權(quán)主體的平等。主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面：

a．任何物權(quán)主體在設(shè)定和移轉(zhuǎn)物權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循共同的規(guī)則。尤其是如果物權(quán)的設(shè)定和移轉(zhuǎn)必須采取合同的方式，那么，各個(gè)主體之間應(yīng)當(dāng)處在平等的地位，任何一方不得享有優(yōu)越于另外一方的權(quán)利。

b．各類物權(quán)人在行使物權(quán)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)平等地遵循物權(quán)行使規(guī)則，例如要遵守誠(chéng)信原則，不得損害他人，即使國(guó)有財(cái)產(chǎn)進(jìn)入交易領(lǐng)域，也必須要和其他財(cái)產(chǎn)一樣遵守相同的規(guī)則。

②在物權(quán)發(fā)生沖突的情況下，針對(duì)各個(gè)主體都應(yīng)當(dāng)適用平等的規(guī)則解決其糾紛，即使是國(guó)家與其他主體發(fā)生產(chǎn)權(quán)糾紛，當(dāng)事人也有權(quán)請(qǐng)求法院明晰產(chǎn)權(quán)，確認(rèn)歸屬。

③在物權(quán)受到侵害之后，各個(gè)物權(quán)主體都應(yīng)當(dāng)受到平等保護(hù)。21.參考答案：我國(guó)《合同法》上的不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況時(shí)，可中止自己的履行；后給付義務(wù)人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。

《合同法》第108條規(guī)定了預(yù)期違約，即“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。預(yù)期違約原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同規(guī)定的履行時(shí)間到來(lái)之前毀棄合同。預(yù)期違約包括明示毀約和默示毀約兩種形態(tài)。明示毀約系指在合同履行期限屆至之前，一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同。默示毀約是指在履行期限到來(lái)之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期屆至?xí)r，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的擔(dān)保。

(1)不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約有相似之處，具體而言：

①都是在合同訂立后至履行期屆滿前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時(shí)不會(huì)或不能履行的危險(xiǎn)。

②都規(guī)定債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)?；蛄⒓绰男袀鶆?wù)。

③都賦予一定程度的解除合同的權(quán)利。在預(yù)期違約中，預(yù)見人可以直接解除合同，不安抗辯制度中先為給付方有權(quán)中止自己的履行，按《合同法》第68、69條的規(guī)定在對(duì)方未提供擔(dān)保或經(jīng)過(guò)一段期間，未對(duì)待給付，也賦予抗辯人解除合同的權(quán)利。

(2)二者也存在明顯的不同，具體如下：

①兩者的前提條件不同。對(duì)于不安履行抗辯來(lái)講，其行使的前提條件之一是債務(wù)履行在時(shí)間上有先后順序，而負(fù)有先履行義務(wù)的一方，由于有證據(jù)顯示對(duì)方可能不履行或無(wú)力履行，從而擔(dān)心自己得不到對(duì)方的對(duì)待履行，也就形成了不安履行問(wèn)題。所以，只有負(fù)有先履行合同義務(wù)的一方，才可以行使不安履行抗辯權(quán)。預(yù)期違約不存在這個(gè)限制，不以雙務(wù)合同當(dāng)事人債務(wù)之履行存在先后順序?yàn)榍疤?，無(wú)論雙方當(dāng)事人是否有義務(wù)先行作出履行還是同時(shí)作出履行，任何一方均可依法在對(duì)方預(yù)期違約時(shí)中止履行合同而尋求法律救濟(jì)。

②適用的范圍不同。一般說(shuō)來(lái)，行使不安履行抗辯權(quán)，主要適用于對(duì)方財(cái)產(chǎn)在訂約后明顯減少并有難為對(duì)待給付的可能；而預(yù)期違約適用的范圍較廣，不僅適用于對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯減少的情況，也適用于債務(wù)人經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信譽(yù)不好、在準(zhǔn)備履行以及履約過(guò)程中的行為或者債務(wù)人的實(shí)際狀況表明債務(wù)人有違約的危險(xiǎn)等情況?！逗贤ā返?8條關(guān)于不安履行抗辯權(quán)規(guī)定了具體的條件，其中包括了較廣的范圍，而在第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定中，則沒(méi)有具體的適用范圍。

③法律救濟(jì)方法不同。就預(yù)期違約制度的救濟(jì)方法而言，在明示毀約中，當(dāng)事人一方明示毀約時(shí)，另一方可以根據(jù)自身的利益做出選擇，既可以解除合同并要求賠償損失，也可以置對(duì)方的提前毀約于不顧而繼續(xù)保持合同的效力，以等待對(duì)方在履行期屆至?xí)r履約。若對(duì)方屆期仍不履約，則提起違約賠償之訴。在默示毀約中，預(yù)見他方將違約的一方當(dāng)事人可以中止履行合同而請(qǐng)求對(duì)方提供履約保證。如果對(duì)方在合理的期限內(nèi)不能提供履約的充分保證，則可以視為對(duì)方毀約，從而解除合同并請(qǐng)求損害賠償。而在不安抗辯權(quán)制度中，先行履行一方的救濟(jì)方式是該權(quán)利人可以中止合同履行，一旦對(duì)方提供充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行自己的債務(wù)。不過(guò)，如果對(duì)方不提供履約的保證，權(quán)利人可以解除合同。

④過(guò)錯(cuò)是否為構(gòu)成要件上不同。預(yù)期違約制度考慮了當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)問(wèn)題。其中，由于明示毀約是指一方明確地向另一方做出其將屆期不履行合同的表示，行為人從事某種積極行為侵害對(duì)方的期待債權(quán)，因此，其在主觀上是有過(guò)錯(cuò)的。在默示毀約中，由于要以債務(wù)人不按期提供履行保證為要件，所以，如果債務(wù)人不能按時(shí)提供履約保證，則表明債務(wù)人主觀上存在過(guò)錯(cuò)。相反，我國(guó)《合同法》第68條基本上不考慮當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)問(wèn)題；而在第69條所規(guī)定的解除合同條件中，則基本同于預(yù)期違約中的“默示毀約”規(guī)則，即“中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”，該條文表明未恢復(fù)履約能力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的當(dāng)事人存在主觀過(guò)錯(cuò)。22.參考答案：(1)法定概括轉(zhuǎn)移的概念

基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的債的概括承受，即被稱為法定概括轉(zhuǎn)移。債的概括承受就是債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人概括地承受這些權(quán)利義務(wù)的法律現(xiàn)象。

(2)上述兩個(gè)法條即是對(duì)法定概括轉(zhuǎn)移制度的具體規(guī)定。

(3)《公司法》第177條的分析

本條是關(guān)于公司分立時(shí)債務(wù)承擔(dān)的問(wèn)題的規(guī)定。

①公司分立的，由分立后的公司對(duì)原公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說(shuō)，債權(quán)人可以向分立后的任何一個(gè)公司要求償還債務(wù)，而且任何一個(gè)公司都無(wú)權(quán)拒絕履行。這意味著，公司分立后，原公司的債權(quán)和債務(wù)一并轉(zhuǎn)移到了新成立的公司，并且新成立的公司不分份額承擔(dān)連帶責(zé)任。

②公司分立前與債權(quán)人達(dá)成清償?shù)臅鎱f(xié)議的，可以不發(fā)生概括轉(zhuǎn)移的效果。即如果公司分立前，已經(jīng)約定不由分立后的所有公司清償，那么即不發(fā)生債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的效果。

③從上述規(guī)定可知，公司分立后債務(wù)轉(zhuǎn)移具有法定性和自動(dòng)性，但是債務(wù)人與債權(quán)人可以事先通過(guò)約定避免發(fā)生概括轉(zhuǎn)移的效果。

(4)《合同法》第90條的分析

本條是關(guān)于合同訂立后，法人或其他組織合并或分立時(shí)，原合同權(quán)利、義務(wù)、債權(quán)、債務(wù)的承擔(dān)問(wèn)題。

①合同訂立后，合同一方或雙方的當(dāng)事人合并的，合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給合并后的法人或其他組織。也就是說(shuō)，原合同的效力約束合并后的當(dāng)事人，如果其違反合同約定就要承擔(dān)違約責(zé)任。

②合同訂立后，合同一方或雙方的當(dāng)事人分立的，因合同產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給分立后的法人和其他組織，由分立后的法人或其他組織承擔(dān)連帶債務(wù)，行使連帶債權(quán)。任何一方都可以行使合同中的權(quán)利，同時(shí)，任何一方都有義務(wù)履行債務(wù)。

③根據(jù)上述規(guī)定可知，合同訂立后，當(dāng)事人分立或合并的，合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給合并或分立后的主體，具有法定性和自動(dòng)性。

④合同訂立后，當(dāng)事人分立的，對(duì)于債權(quán)的行使和債務(wù)的履行，債權(quán)人和債務(wù)人可以另行約定，從而不發(fā)生法定概括轉(zhuǎn)移的效果。23.參考答案：添附是指數(shù)個(gè)不同所有人的物結(jié)合成一物(合成物、混合物)，或者由所有人以外的人加工而成新物(加工物)。添附一般是附合、混合的通稱，廣義的添附還包括加工在內(nèi)。這三者都是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得方法，在法律效果上有共同點(diǎn)?；谔砀降氖聦?shí)而產(chǎn)生的所有權(quán)歸屬問(wèn)題，有這樣幾種解決途徑，即：恢復(fù)原狀，各歸其主；維持現(xiàn)狀，使原物的各所有人形成共有關(guān)系；維持現(xiàn)狀，使因添附而形成之物歸某一人所有。24.參考答案：這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤，具體分析如下：

(1)根據(jù)《民法通則》第68條規(guī)定，“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任。但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外”。可見復(fù)代理附有條件，除非緊急情況，必須事先取得被代理人同意或者事后告知被代理人并取得同意。

(2)委托代理人原則上沒(méi)有復(fù)任權(quán)，因?yàn)槲写淼幕A(chǔ)是特定當(dāng)事人之間的信任關(guān)系。但是在尊重被代理人意思和有利于保護(hù)被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情況下可享有復(fù)任權(quán)：①被代理人事先授權(quán)可以轉(zhuǎn)委托的；②轉(zhuǎn)委托前征得被代理人同意的；③轉(zhuǎn)委托后得到被代理人追認(rèn)的；④在緊急情況下。如由于突患疾病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)委托他人代理，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的。25.參考答案：口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的而不以其他方式記載的遺囑。口頭遺囑必須符合以下條件：

(1)須是在不能以其他方式設(shè)立遺囑的危急情形下作出的。所謂危急情形，一般指遺囑人生命垂危或者在戰(zhàn)爭(zhēng)中或者發(fā)生意外災(zāi)害，隨時(shí)都有生命危險(xiǎn)，來(lái)不及或者無(wú)條件設(shè)立其他形式遺囑的情形。危急情形解除后，遺囑人能夠設(shè)立其他形式遺囑的，口頭遺囑無(wú)效。

(2)須有兩個(gè)以上的見證人在場(chǎng)見證。根據(jù)《繼承法》第18條的規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見證人：無(wú)行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈(zèng)人；與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。“有利害關(guān)系的人”共有兩類：一是繼承人或受遺贈(zèng)人的近親屬，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他共同生活的家庭成員；二是與繼承人有民事債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問(wèn)題的意見》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈(zèng)人的債權(quán)人、債務(wù)人，共同經(jīng)營(yíng)的合伙人，也應(yīng)當(dāng)視為與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系，不能作為遺囑見證人。26.參考答案：訴訟時(shí)效的適用范圍，又稱訴訟時(shí)效的客體。我國(guó)《民法通則》對(duì)訴訟時(shí)效的適用范圍未作規(guī)定，但一般認(rèn)為僅適用于請(qǐng)求權(quán)而不適用于支配權(quán)，也不適用于形成權(quán)。訴訟時(shí)效的適用范圍包括：債權(quán)清求權(quán)；繼承權(quán)請(qǐng)求權(quán)；物權(quán)請(qǐng)求權(quán)；人身權(quán)請(qǐng)求權(quán)；基于特殊身份而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)；基于不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的請(qǐng)求權(quán)；基于共有關(guān)系產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)；停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)。27.參考答案：債務(wù)承擔(dān)是指?jìng)年P(guān)系不失其同一性，債權(quán)人或者債務(wù)人通過(guò)與第三人訂立債務(wù)承擔(dān)合同，將債務(wù)全部或者部分地轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的現(xiàn)象。該第三人稱為承擔(dān)人。債務(wù)承擔(dān)合同成立并生效，債務(wù)就發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效果，不需要履行行為。這是債務(wù)承擔(dān)合同與有體物買賣合同的明顯不同點(diǎn)。28.參考答案：(1)A在深山拾得稀有玉石，屬于先占，構(gòu)成對(duì)玉石的原始取得，其對(duì)玉石具有所有權(quán)。及至玉石被B盜走，A喪失的僅僅是對(duì)玉石的占有權(quán)，而不是所有權(quán)。

(2)B盜走玉石屬于無(wú)權(quán)占有。雖然其請(qǐng)人將玉石雕成名貴玉杯，這種加工也并不導(dǎo)致B對(duì)玉石的無(wú)權(quán)占有轉(zhuǎn)為有權(quán)占有。此時(shí)如果A找到B要求返還玉石，B應(yīng)予返還，同時(shí)其也無(wú)權(quán)要求A償付其請(qǐng)人雕成玉杯的費(fèi)用。后來(lái)B將玉杯高價(jià)售予C并交付之，屬于無(wú)權(quán)處分。

(3)B和C之間存在的是合同法律關(guān)系。C從B處購(gòu)得玉杯，雖然B屬于無(wú)權(quán)處分，但按照正常來(lái)講，C可以基于善意取得而享有玉杯的所有權(quán)，但是我國(guó)物權(quán)法中規(guī)定，盜贓物不適用善意取得，因此，C不能基于善意取得制度獲得玉杯的所有權(quán)，其對(duì)玉杯的占有屬于無(wú)瑕疵的善意占有。

(4)D和C之間權(quán)利的變動(dòng)是基于繼承法律關(guān)系。D通過(guò)對(duì)C遺產(chǎn)的繼承獲得玉杯屬于原始取得，其對(duì)玉杯的占有同樣屬于無(wú)瑕疵的善意占有。29.參考答案：(1)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的含義

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又稱過(guò)失責(zé)任原則，是指以行為人的過(guò)錯(cuò)作為歸責(zé)根據(jù)的原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則包含以下幾層含義：①它以行為人的過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過(guò)失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②它以行為人的過(guò)錯(cuò)程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任范圍的依據(jù)。

過(guò)錯(cuò)推定是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實(shí)施該行為時(shí)具有過(guò)錯(cuò)。這些侵權(quán)行為的歸責(zé)原則仍屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過(guò)錯(cuò)。

(2)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的含義

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又稱無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，是指不問(wèn)行為人主觀是否有過(guò)錯(cuò)，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則包括以下幾層含義：①無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不以行為人的過(guò)錯(cuò)為構(gòu)成要件，行為人不能通過(guò)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)來(lái)免責(zé)；②無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定；③在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下，仍然存在免責(zé)事由。

(3)二者的區(qū)別

①過(guò)錯(cuò)責(zé)任以行為人的過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任的構(gòu)成要件，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不以行為人的過(guò)錯(cuò)為構(gòu)成要件，行為人則不能通過(guò)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)來(lái)免責(zé)。

②過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則屬于一般條款，在法律無(wú)特別規(guī)定的情況下，就可以適用。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不同，單單有歸責(zé)原則本身的規(guī)定尚不足以使無(wú)過(guò)錯(cuò)原則得到適用，其適用還必須有其他具體條文的明確規(guī)定。30.參考答案：遺囑的變更，是指遺囑人在遺囑設(shè)立后對(duì)遺囑的內(nèi)容作部分的修改。遺囑的撤銷，是指遺囑人于遺囑設(shè)立后取消所設(shè)立的遺囑。遺囑變更和撤銷的要件包括：

(1)變更、撤銷時(shí)，遺囑人須具有遺囑能力。遺囑人于變更或者撤銷遺囑時(shí)必須有遺囑能力。遺囑人在設(shè)立遺囑后喪失行為能力的，于喪失行為能力后對(duì)遺囑的變更、撤銷不發(fā)生效力，原遺囑仍有效。

(2)遺囑的變更、撤銷須為遺囑人的真實(shí)意思表示。因受脅迫、欺騙而變更、撤銷遺囑的，不發(fā)生變更、撤銷的效力。

(3)遺囑的變更、撤銷須由遺囑人親自依法定的方式和程序辦理。遺囑的變更、撤銷也不適用代理，只能由遺囑人親自實(shí)施。遺囑的變更、撤銷可以采用明示方式和推定方式。31.參考答案：(1)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的概念

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又稱無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，是指不問(wèn)行為人主觀是否有過(guò)錯(cuò)，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。

(2)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的法律價(jià)值

一般認(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是為因應(yīng)資本主義機(jī)器大生產(chǎn)導(dǎo)致的事故而出現(xiàn)的。在機(jī)器大生產(chǎn)造成的事故中，過(guò)錯(cuò)責(zé)任無(wú)法給受害人適當(dāng)?shù)馁r償，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任因此應(yīng)運(yùn)而生。其價(jià)值取向是保障受害人得到及時(shí)有效的補(bǔ)償，以實(shí)現(xiàn)公平。

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則具有預(yù)防性和懲罰性的作用：在預(yù)防方面，可以責(zé)成責(zé)任的承擔(dān)者更多的考慮對(duì)公眾、社會(huì)的影響，采取一切可能的措施，預(yù)防可能發(fā)生的損害和風(fēng)險(xiǎn)，促使他們更加謹(jǐn)慎負(fù)責(zé)，不斷地改進(jìn)技術(shù)安全措施，防患于未然；在懲罰方面，要求加害方承擔(dān)出現(xiàn)法律規(guī)定情形的民事賠償責(zé)任，懲罰作用明顯。

(3)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則在民法中的運(yùn)用

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能夠適用。這一歸責(zé)原則在高度危險(xiǎn)作業(yè)、環(huán)境污染、動(dòng)物致人損害等方面應(yīng)用較多，影響深遠(yuǎn)。在適用上應(yīng)注意：

①無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不以行為人的過(guò)錯(cuò)為構(gòu)成要件。行為人不能通過(guò)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)來(lái)免責(zé)。

②無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則屬于一般條款，在法律無(wú)特別規(guī)定的情況下，就可以適用。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不同，單單有歸責(zé)原則本身的規(guī)定，例如我國(guó)《民法通則》第106條的規(guī)定，尚不足以使無(wú)過(guò)錯(cuò)原則得到適用。除該條規(guī)定外，還必須有其他具體條文，例如《民法通則》第123條的規(guī)定，才可以適用。

③在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下，仍然存在免責(zé)事由。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則將更多的責(zé)任施加在行為人一方。但是，如果對(duì)方行為存在重大過(guò)失，尤其是故意的場(chǎng)合，往往會(huì)免除行為人的責(zé)任。例如，我國(guó)《民法通則》第123條后段規(guī)定，如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任。32.參考答案：(1)形成權(quán)是指權(quán)利人以自己的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。形成權(quán)理論是由德國(guó)學(xué)者EmilSecke提出的。形成權(quán)的主要功能在于權(quán)利人得依其單方的意思表示，使已成立的法律關(guān)系的效力發(fā)生、變更或消滅，如債權(quán)人的撤銷權(quán)。形成權(quán)的類型、范圍廣泛，依形成權(quán)所生效力可以分為三類，即生效形成權(quán)、變更形成權(quán)和消滅形成權(quán)。

(2)合同解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向?qū)?lái)消滅的行為，也是一種法律制度?！逗贤ā返?4條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；②在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；③當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；④法律規(guī)定的其他情形。

合同解除權(quán)的行使是指合同一方當(dāng)事人在具備法定或約定條件的前提下，單方行使解除權(quán)，此時(shí)當(dāng)事人行使的解除權(quán)為形成權(quán)的一種。

(2)抗辯權(quán)是指對(duì)抗他人行使權(quán)利的權(quán)利。抗辯權(quán)通常對(duì)抗的是請(qǐng)求權(quán)，但不限于請(qǐng)求權(quán)，對(duì)于其他權(quán)利的行使也可以抗辯?？罐q權(quán)的作用主要在于阻止請(qǐng)求權(quán)或其他權(quán)利的效力，從而使抗辯權(quán)人能夠拒絕向債權(quán)人履行義務(wù)，而不在于否認(rèn)相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán)或其他權(quán)利。

一般而言，抗辯權(quán)是與請(qǐng)求權(quán)相對(duì)應(yīng)的，享有抗辯權(quán)的民事主體有權(quán)拒絕對(duì)方請(qǐng)求給付的要求。不過(guò)，抗辯權(quán)不限于用以對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)，它也可以用來(lái)對(duì)抗形成權(quán)。例如，合同一方當(dāng)事人行使解除權(quán)(在性質(zhì)上屬于形成權(quán))時(shí)，另一方當(dāng)事人可以行使抗辯權(quán)予以拒絕。形成權(quán)可以通過(guò)單方意思表示變動(dòng)雙方法律關(guān)系，而抗辯權(quán)僅僅是一種防御性的權(quán)利。33.參考答案：(1)本案中，兩名罪犯侵入甲的住宅將乙奸淫并殺害的行為，侵犯了乙的貞操權(quán)和生命權(quán)，因而兩罪犯不僅要承擔(dān)刑事責(zé)任，而且要承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任，本案中乙已經(jīng)死亡，因而其父母可以向兩罪犯請(qǐng)求損害賠償。

(2)物業(yè)公司的違約損害賠償責(zé)任成立。甲與物業(yè)公司簽訂了“物業(yè)公約”，約定由物業(yè)公司承擔(dān)安全保障義務(wù)，甲定期繳納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)公司未能及時(shí)啟動(dòng)監(jiān)控設(shè)施、未能為小區(qū)業(yè)主安裝防護(hù)設(shè)施，而且沒(méi)有及時(shí)關(guān)閉鐵門，這些都表明物業(yè)公司未能履行合同義務(wù)，構(gòu)成違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因第三人原因造成合同一方當(dāng)事人違約的，合同當(dāng)事人仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因而盡管乙的損害是由兩罪犯的犯罪行為導(dǎo)致的，但是，不能免除物業(yè)公司的違約責(zé)任。

(3)物業(yè)公司的精神損害賠償不成立。合同法并沒(méi)有明確規(guī)定合同違約的精神損害賠償責(zé)任，因而目前，因合同一方違約而導(dǎo)致精神損害的原則上不能適用于違約損害賠償責(zé)任。因而本案中，甲以物業(yè)公司違約為由提起精神損害賠償不能得到支持。

(4)合同違約中的侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競(jìng)合選擇。根據(jù)《合同法》第122條，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。也就是說(shuō)，在對(duì)方違約的情況下，權(quán)利人可以選擇請(qǐng)求違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任要求對(duì)方賠償損失，當(dāng)然，二者不能并用，如果當(dāng)事人選擇請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則可以請(qǐng)求精神損害賠償。

(5)概言之，法院對(duì)于本案的處理是合法的。

(6)當(dāng)然，在特殊情況下，在違約責(zé)任的賠償中加入精神損害賠償，能夠更好的保護(hù)公民的合法權(quán)益，增強(qiáng)另一方的履約意識(shí)，在本案中，乙的死亡對(duì)于甲的精神打擊遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于物質(zhì)損失，因而其精神方面的損失更亟待賠償。34.參考答案：(1)無(wú)權(quán)代理人對(duì)相對(duì)人的責(zé)任

無(wú)權(quán)代理人對(duì)于相對(duì)人的責(zé)任根據(jù)如何，其說(shuō)不一。通說(shuō)認(rèn)為，在于保護(hù)善意相對(duì)人的利益，維護(hù)交易的安全。無(wú)權(quán)代理人對(duì)于相對(duì)人所負(fù)責(zé)任的內(nèi)容如何，世界各國(guó)立法不盡一致：日本民法和法國(guó)民法規(guī)定，無(wú)權(quán)代理人對(duì)相對(duì)人負(fù)損害賠償責(zé)任；德國(guó)民法規(guī)定，應(yīng)根據(jù)相對(duì)人的選擇，或履行無(wú)權(quán)代理行為所產(chǎn)生的義務(wù)，或者承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。我國(guó)法律對(duì)此暫無(wú)明定，學(xué)界多持德國(guó)法之主張。

(2)無(wú)權(quán)代理人對(duì)被代理人的責(zé)任

無(wú)權(quán)代理人對(duì)被代理人的責(zé)任，不為合同責(zé)任。被代理人拒絕追認(rèn)代理權(quán)，則無(wú)權(quán)代理人與被代理人之間不存在實(shí)質(zhì)上的代理關(guān)系，也無(wú)合同關(guān)系或者合同上的責(zé)任。無(wú)權(quán)代理人對(duì)于被代理人的責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任。如果因?yàn)闊o(wú)權(quán)代理人的行為造成了被代理人的損失，由無(wú)權(quán)代理人對(duì)被代理人承擔(dān)賠償責(zé)任。如甲多次假借乙的名義向丙借款，事后又不予歸還，造成乙的名譽(yù)損害，對(duì)此，甲應(yīng)對(duì)乙的名譽(yù)損害承擔(dān)責(zé)任。如果相對(duì)人明知無(wú)權(quán)代理人無(wú)代理權(quán)仍與其實(shí)施民事法律行為，造成被代理人損失的，行為人與相對(duì)人對(duì)被代理人負(fù)連帶責(zé)任。35.參考答案：(1)共同代理，是指代理權(quán)屬于兩人以上的代理。共同代理人應(yīng)共同行使代理權(quán)，如其中一人或者數(shù)人未與其他代理人協(xié)商，其實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的代理人承擔(dān)民事責(zé)任。

雙方代理又稱同時(shí)代理，是指一人同時(shí)擔(dān)任雙方的代理人為民事法律行為。對(duì)于雙方代理的效力，通說(shuō)認(rèn)為，雙方代理應(yīng)予禁止，原則上是無(wú)效行為。但經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的雙方代理的后果由被代理人承受。禁止雙方代理是為了保護(hù)被代理人的利益，如被代理人已經(jīng)同意或者追認(rèn)，則無(wú)禁止之必要。

(2)共同代理與雙方代理的區(qū)別：共同代理是以代理權(quán)屬于一人還是多人為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)代理進(jìn)行的劃分，與之相對(duì)的是單獨(dú)代理；而雙方代理則屬于濫用代理權(quán)的一種情形。共同代理除非共同代理行為之外者皆有效；而雙方代理原則上為無(wú)效行為。36.參考答案：(1)提供給甲公司的建議

甲公司和乙公司之間成立購(gòu)銷買賣合同。該合同成立生效。甲公司是買方，負(fù)有按照合同約定支付貨款的義務(wù)。乙公司作為賣方，負(fù)有按照合同約定和法律規(guī)定交付合格標(biāo)的物的義務(wù)，承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任?！逗贤ā返?58條規(guī)定，買受人發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)于約