河北高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南

河北高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南為了正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛，準(zhǔn)確適用法律，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以下簡稱《最高人民法院建設(shè)工程案件司法解釋》）等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本審理指南。一、建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定問題1、 發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得兩證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，可以認(rèn)定有效。發(fā)包人已經(jīng)辦理建設(shè)用地使用權(quán)手續(xù)，但尚未取得建設(shè)用地使用權(quán)證，不影響合同效力。發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響合同效力。2、 當(dāng)事人以商品房開發(fā)未經(jīng)招投標(biāo)程序主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的，如果該開發(fā)項目符合《中華人民共和國招投標(biāo)法》第三條、《河北省實(shí)施V中華人民共和國招投標(biāo)法〉的辦法》第六條、第九條規(guī)定的強(qiáng)制招投標(biāo)項目而未進(jìn)行招投標(biāo)的，人民法院應(yīng)予支持。但根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（2017年第19號），在民間投資的建設(shè)工程項目中，可由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。3、法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)過招投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人以招投標(biāo)

程序違法，或者存在串標(biāo)、明招暗定等情形主張建設(shè)工程施工合同無效的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，人民法院經(jīng)審查，認(rèn)定確實(shí)存在以上情形的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同。4、 建筑施工企業(yè)與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程分包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可以認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同。判斷是否為企業(yè)的在冊職工應(yīng)以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等證據(jù)綜合予以認(rèn)定。企業(yè)內(nèi)部職工和下屬分支機(jī)構(gòu)不得單獨(dú)主張工程款建筑施工企業(yè)與無施工資質(zhì)的承包人簽訂的合同名為企業(yè)內(nèi)部承包實(shí)為借用資質(zhì)，當(dāng)事人主張合同有效的，人民法院不予支持。5、 以下情形可以認(rèn)定為非法勞務(wù)分包:⑴總承包人、專業(yè)分包企業(yè)將建筑工程的勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)和個人；⑵總承包人、專業(yè)分包企業(yè)將建筑工程的勞務(wù)作業(yè)分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)，但分包的內(nèi)容包括提供大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等；⑶勞務(wù)作業(yè)承包人將承包的勞務(wù)作業(yè)再分包的。二、工程價款結(jié)算及相關(guān)問題6、 建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人與承包人均有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款；承包人要求另行按照定額結(jié)算或者據(jù)實(shí)結(jié)算的，人民法院不予支持。7、 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份施工合同均被認(rèn)定為無效的，在結(jié)算工程價款時，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人真實(shí)意思表示并實(shí)際履行的合同約定結(jié)算工程價款。當(dāng)事人已經(jīng)基于其中一份合同達(dá)成結(jié)算單的，如不存在欺詐、脅迫等撤銷事由，應(yīng)認(rèn)定該結(jié)算單應(yīng)有效。無法確定當(dāng)事人真實(shí)意思并實(shí)

際履行的合同的，可以結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素合理分配當(dāng)事人之間數(shù)份合同的差價確定工程價款。8、 法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過合法有效的招投標(biāo)程序的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。9、 法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，實(shí)際上也未經(jīng)過招投標(biāo)，當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T的要求，對雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同進(jìn)行備案后另行簽訂實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。10、 當(dāng)事人在合同中只約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，應(yīng)在約定的期限內(nèi)予以答復(fù)，但未明確約定逾期不答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，不能適用《最高人民法院建設(shè)工程案件司法解釋》第20條的規(guī)定。承包人僅依據(jù)建設(shè)部制定的建設(shè)施工合同格式文書通用條款33.3條“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程結(jié)算價款的，從29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)約責(zé)任”的約定請求發(fā)包人按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持。11、 合同約定固定價款的，因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ套兏模邪四軌蜃C明工程變更增加的工程量不屬于合同約定包干價范圍之內(nèi)的，有約定的，按約定結(jié)算工程價款，沒有約定的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對工程量增減部分予以單獨(dú)結(jié)算，無法參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。主張調(diào)整的當(dāng)事人對合同約定的施工具體范圍、實(shí)際工程量增減的原因、數(shù)量等事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。

12、 建設(shè)工程施工合同約定工程款實(shí)行固定價，如建設(shè)工程尚未完工，當(dāng)事人對已完工程造價產(chǎn)生爭議的，可將爭議部分的工程造價委托鑒定，但應(yīng)以合同約定的固定價為基礎(chǔ)，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。即由鑒定機(jī)構(gòu)在同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)，確定工程價款。當(dāng)事人一方主張以定額標(biāo)準(zhǔn)作為造價鑒定依據(jù)的，人民法院不予支持。13、 未施工完畢的工程項目，當(dāng)事人就已完工程的工程量存有爭議的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方在撒場交接時簽訂的會議紀(jì)要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的應(yīng)根據(jù)工程撒場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任。發(fā)包人有惡意驅(qū)逐施工方、強(qiáng)制施工方撒場等情形的，發(fā)包人不認(rèn)可承包方主張的工程量的，由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。發(fā)包人不提供相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。14、 建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人一方依照《合同法》第58條規(guī)定，請求對方賠償其因合同無效所受到的損失，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合過錯程度、損失大小、損失與對方的過錯之間是否存在因果關(guān)系等因素，依照誠實(shí)信用原則和公平原則，做出認(rèn)定和裁決。15、 建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，發(fā)包人主張因承包方工期延誤應(yīng)賠償其與第三人簽訂的房屋買賣合同因逾期交房發(fā)生的違約損失，承包人對工期延誤存在過錯，損失已經(jīng)實(shí)際發(fā)生，且損失發(fā)生與承包人逾期交工行為有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯責(zé)任賠償范圍。根據(jù)承包方訂立、履行合同中的過錯責(zé)任大小及誠實(shí)信用原則，依據(jù)《合同法》第五十

八條規(guī)定判令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。16、 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作開發(fā)的各方當(dāng)事人對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。17、 工程價款確定前，發(fā)包人與承包人約定以土地或商品房抵頂工程款的，該協(xié)議屬于流質(zhì)契約，應(yīng)認(rèn)定為無效。當(dāng)事人請求繼續(xù)履行該抵債協(xié)議的，不予支持。人民法院應(yīng)對涉案土地或房屋進(jìn)行評估，折價后支付承包人的工程款。支付工程款后的剩余款項，應(yīng)返還發(fā)包人；不足部分，承包人可向發(fā)包人另行主張。18、 工程價款確定后，包括施工過程中對已完工程的造價確定后，發(fā)包人與承包人約定以土地或商品房抵頂工程款，如果已經(jīng)辦理土地或房屋的過戶手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定為有效。如果尚未辦理土地或房屋過戶手續(xù)，一方當(dāng)事人主張繼續(xù)給付工程欠款及利息的，人民法院應(yīng)予支持。19、 建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人與承包人進(jìn)行結(jié)算后，出具欠條確認(rèn)欠付債務(wù)，原告依據(jù)欠條起訴，被告主張該欠條中確認(rèn)數(shù)額并非實(shí)際的工程款數(shù)額，要求確認(rèn)欠條無效的，一般不予支持。除非被告能夠提供證據(jù)證明出具欠條時存在重大誤解、欺詐、脅迫或顯失公平等情形。三、審計結(jié)論、財政評審意見作為結(jié)算依據(jù)的相關(guān)問題20、 政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，合同明確約定以審計機(jī)關(guān)出具的審計意見作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，財政部門審計部門等對工程款的審核、審計，應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算依據(jù)。21、 審計機(jī)關(guān)嚴(yán)重超出合同約定的期限未作出審計結(jié)論，發(fā)包人以此為由拒付工程款的，發(fā)包人無法舉證證明審計機(jī)關(guān)具有正當(dāng)理由不能出具

審計結(jié)論的，當(dāng)事人申請對工程造價予以司法鑒定，人民法院應(yīng)予支持。22、 在雙方當(dāng)事人已經(jīng)通過結(jié)算協(xié)議確認(rèn)了工程結(jié)算價款并已基本履行完畢的情況下，國家審計機(jī)關(guān)作出的審計結(jié)論或財政評審意見，不影響雙方結(jié)算協(xié)議的效力。四、建設(shè)工程造價鑒定23、 當(dāng)事人訴前共同委托具有鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對涉案工程的工程造價作出鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院一般不予準(zhǔn)許，但有證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的除外。承包方提出結(jié)算申請后，發(fā)包人單方委托鑒定，后承包方以發(fā)包人委托鑒定結(jié)論為依據(jù)起訴要求支付工程款的，按訴前共同委托鑒定處理。24、 發(fā)包人對承包方提供的結(jié)算報告已經(jīng)委托有資質(zhì)的第三方進(jìn)行審核并經(jīng)雙方簽字認(rèn)可，或者雙方當(dāng)事人已完成工程價款結(jié)算，結(jié)算報告已經(jīng)雙方簽字認(rèn)可。訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。25、 當(dāng)事人對施工合同效力、結(jié)算依據(jù)、簽證文件的真實(shí)性及效力等問題存在爭議的，應(yīng)由人民法院進(jìn)行審查并確認(rèn)是否作為結(jié)算依據(jù)。人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人對工程價款進(jìn)行鑒定的申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項及范圍，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，確定鑒定依據(jù)。當(dāng)事人對對方提交的鑒定資料無法達(dá)成一致意見的，人民法院不能簡單以當(dāng)事人不予認(rèn)可為由否認(rèn)該鑒定資料的夾實(shí)性，人民法院應(yīng)依法對爭議的資料進(jìn)行審查并確定是否可以作為鑒定資料使用。26、人民法院在委托鑒定時可要求鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人所主張的不同結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定結(jié)論，或者要求鑒定機(jī)構(gòu)對存疑部分的工程量及價

款鑒定后單獨(dú)列項，供審判時審核認(rèn)定使用，也可由人民法院就爭議問題先做出明確結(jié)論后再啟動鑒定程序。27、 鑒定過程中，各方當(dāng)事人均有提交鑒定資料的義務(wù)。當(dāng)事人在鑒定過程中未按法院指定的期限提交鑒定資料，經(jīng)過催告仍不提交，且不能做出合理解釋的，視為拖延提交鑒定資料，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。28、 人民法院經(jīng)審理認(rèn)為就建設(shè)工程價款等專門性問題需要進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人進(jìn)行充分釋明、明確告知其不申請鑒定可能承擔(dān)的不利后果。當(dāng)事入經(jīng)釋明后未申請鑒定的，可參照民事訴訟法逾期舉證的規(guī)定，由其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。一審訴訟中負(fù)有舉證賁任的當(dāng)事人未對工程價款申請鑒定，二審訴訟中申請鑒定的，人民法院可予準(zhǔn)許。人民法院準(zhǔn)許后，可以將案件發(fā)回一審法院委托鑒定，但不得違反民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。對經(jīng)一審法院釋明未申請鑒定的當(dāng)事人，可參照民事訴訟法對逾期舉證的規(guī)定，對當(dāng)事人進(jìn)行訓(xùn)誠、罰款。五、實(shí)際施工人的認(rèn)定及權(quán)利行使問題29、 實(shí)際施工人與名義上的承包人相對，一般是指非法轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、借用資質(zhì)（掛靠）簽訂合同的承包人。具有下列情形可認(rèn)定為實(shí)際施工人:㈠存在實(shí)際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費(fèi)等行為:㈡參與建設(shè)工程承包合同的簽訂與履行過程:㈢存在投資或收款行為。具有下列情形的，不能認(rèn)定為實(shí)際施工人㈠屬于施工企業(yè)的內(nèi)部職工:㈡與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關(guān)系的農(nóng)民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利，只能依據(jù)勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系向?qū)嶋H施工人（承包人）主張權(quán)利。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人為最終的承包人。

30、對于工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額應(yīng)追加總承包人為第三人，其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人未參與實(shí)際施工，不影響案件事實(shí)查明的，可以不追加為案件訴訟主體。31、 實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，發(fā)包人與承包人就工程款問題尚未結(jié)算的，原則上仍應(yīng)堅持合同相對性，由與實(shí)際施工人有合同關(guān)系的前手承包人給付工程款。如果發(fā)包人與承包人已就工程款進(jìn)行結(jié)算或雖尚未結(jié)算，但欠款范圍明確，可以確定發(fā)包人欠付承包人的工程款數(shù)額大于承包人欠付實(shí)際施工人的工程款數(shù)頓，可以直接判決發(fā)包人對實(shí)際施工人在承包人欠付實(shí)際施工人的工程款數(shù)額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。欠付工程款范圍明確是指判決中必須明確發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍和數(shù)額，不能簡單表述為發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。32、 承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以向?qū)嶋H施工人支付工程款抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明支付工程款數(shù)額及支付理由，對付款有特殊約定、承包人予以授權(quán)、生效裁決予以確定，或者有其他正當(dāng)理由，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。六、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)33、 建設(shè)工程施工合同無效、但建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人主張建設(shè)工程價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予以支持；分包人或?qū)嶋H施工人在總包人或非法轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價款時，主張建設(shè)工程價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。34、 承包人享有的優(yōu)先受償權(quán)的建設(shè)工程價款范圍是指承包人完成的

工作成果所產(chǎn)生的費(fèi)用，包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金及工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括因發(fā)包人違約所產(chǎn)生的損失。利息屬于工程價款的法定擎息，承包人主張未付工程價款利息屬于工程價款屬于優(yōu)先受償權(quán)范圍的，應(yīng)予支持。土地使用權(quán)不屬于優(yōu)先受償權(quán)的客體，承包人請求對建設(shè)工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的價值享有優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。35、 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，具體起算時間按照以下方式確定:⑴工程已竣工的，自建設(shè)工程峻工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作為起算點(diǎn)，但合同約定的付款期限尚未屆滿的，以合同約定的付款期限屆滿之日作為起算點(diǎn)；⑵工程尚未竣工而合同解除、終止履行的，以合同實(shí)際解除、終止之日作為起算點(diǎn)；⑶發(fā)包人主張以《最高人民法院建設(shè)工程案件司法解釋》第十四條第㈡、㈢項作為承包人行使優(yōu)先受償權(quán)起算點(diǎn)的，不子支持。36、 當(dāng)事人以調(diào)解方式對優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)行確認(rèn)的，人民法院應(yīng)依法審查其合法性，對當(dāng)事人惡意串通損害第三人合法權(quán)益的調(diào)解協(xié)議不予確認(rèn)。37、 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與建設(shè)工程價款請求權(quán)具有人身依附性，承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)消滅。七、工程質(zhì)量、質(zhì)保金返還及保修責(zé)任38、 承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛中，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或規(guī)定、工期延誤等為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費(fèi)用等損失的，告知發(fā)包人應(yīng)提起反訴，與本訴一并審理。承包人提起建設(shè)工程施工合同糾紛后，發(fā)包人在其他法院另行起訴承包人主張上述權(quán)利的，人民法院應(yīng)告知發(fā)包人在前訴中提起反訴。

發(fā)包人堅持立案的，后立案的法院應(yīng)主動將案件移送到先立案的法院合并審理。39、 因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，發(fā)包人能夠證明已經(jīng)履行了通知義務(wù)，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減付工程價款的，可以將發(fā)包人因修理、返工或重建而支付的費(fèi)用在工程款中予以扣減。40、 建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收合格后，承包人主張工程款的發(fā)包人又以工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。41、 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或未經(jīng)驗(yàn)收合格，發(fā)包人撞自使用后，承包人主張工程款的，發(fā)包人又以使用部分質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。但確因承包人原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問題的除外。42、 未完工程中，承包人主張其已完成部分的工程款的，后續(xù)工程已經(jīng)由第三方施工完畢，并竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人又以承包人施工部分的工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。后續(xù)工程已經(jīng)由第三方施工完畢但未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，或者未由第三方繼續(xù)施工，但分部分項驗(yàn)收合格的，發(fā)包人以承包人施工部分的工程質(zhì)量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程價款中按合同約定比例暫扣質(zhì)保金，暫扣質(zhì)保金的時間最長不超過兩年。但確因承包人原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問題的除外。43、當(dāng)事人對質(zhì)量保證金返還期限有約定的，承包人請求按照約定返

還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持。沒有約定或約定不明的，適用《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)【2016】295號）第二條規(guī)定，缺陷責(zé)任期最長為2年。發(fā)包人應(yīng)在最長缺陷賁任期（2年）期滿后將質(zhì)量保證金返還承包人。質(zhì)量保證金的期限自工程竣工驗(yàn)收合格之日起算；工程因發(fā)包人原因未能竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收報告90天后起算。發(fā)包人返還質(zhì)量保證金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。44、 發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格工程，視為該工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收，但不能排除工程保修期內(nèi)承包人的保修責(zé)任。45、 建設(shè)工程施工合同中約定發(fā)包人可因工期、工程質(zhì)量轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以“罰款”的，該約定應(yīng)視為雙方對違約責(zé)任的約定，罰款具有違約金的性質(zhì)。經(jīng)承包人確認(rèn)的罰款數(shù)額，發(fā)包人主張從工程款中扣減的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人要求對罰款的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整的，人民法院可按照《合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以處理。46、 發(fā)包人未取得施工許可證，但承包人已實(shí)際開工的，應(yīng)以實(shí)際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責(zé)令停止施工的，可作為工期順延的事由。47、 工期延誤的責(zé)任應(yīng)該由造成工期延誤的過錯一方承擔(dān)，發(fā)包人僅以承包人未在合同約定的期限內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，人民法院不予支持。48、 建設(shè)工程施工合同履行中，承包人由于管理不菩等原因，導(dǎo)致工期延誤等違約行為的，人民法院確定承包人向發(fā)包人承擔(dān)的違約責(zé)任時，應(yīng)準(zhǔn)確理解、把握《合同法》第一百一^三條規(guī)定，綜合考慮承包人過錯、

履行施工合同預(yù)期利益，發(fā)包人實(shí)際損失等情況，綜合確定賠償數(shù)額。八、承包主體的對外責(zé)任承擔(dān)49、 掛靠人以自己名義與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂買賣合同，材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持。掛靠人以被掛靠單位名義簽訂合同，一般應(yīng)由被掛靠單位和掛靠人共同承擔(dān)責(zé)任，但材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實(shí)，并起訴要求被掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院不予支持。非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)，以施工企業(yè)項目部名義對外簽訂買賣、租賃等合同，施工企業(yè)是否承擔(dān)民事責(zé)任適用《合同法》第四十九條的規(guī)定。有證據(jù)證實(shí)合同標(biāo)的用于工程或施工合同履行過程中施工企業(yè)對項目