法理學(xué)大題中

一、法律淵源對于法律人的意義：法律淵源是被承認(rèn)具有法律效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或者準(zhǔn)則，如制定法、習(xí)慣法、判例法等。他對于法律人的意義在于：1、 立法者可以憑借法的淵源的知識和理論，從法的淵源中體系有關(guān)的規(guī)則、上升為法或法律規(guī)范，是立法更具有針對性；2、 適用法律者可以借助法的淵源的理論和知識在既有的法或者法律規(guī)范不能滿足需要的時候，從法的淵源中提取有關(guān)規(guī)則，運用于所面對的案件或者法律事務(wù)中，以彌補現(xiàn)有法律不足3、 研究和認(rèn)知法律淵源有助于從深層次解讀一國法的行事和中午那個法律制度，理解他和別國法律存在差異的原因4、 對于法治處于后進態(tài)勢的國家，還可以從這個方面吸取經(jīng)驗和教訓(xùn)作為借鑒。正是法律淵源的一般效力原則：1、 正式法律淵源是那些具有明文法律規(guī)定的法律效力并且可以直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來源，如憲法、法律、法規(guī)等。2、 正式法律淵源的效力等高低主要依賴于制定或者確認(rèn)法源主體的權(quán)力性質(zhì)和來源，不同等級的權(quán)力參與法律的創(chuàng)制活動，直接導(dǎo)致法源效力的大小3、 包括法律位階的適應(yīng)順順和法律位階的沖突規(guī)則和國際條約在國內(nèi)的適用問題。法律位階的適用順序：1、 法律位階的適用順序是指在對某一事項的調(diào)整存在者兩個或者兩個以上不同的法律淵源時，應(yīng)當(dāng)適用那個法律淵源的問題。2、 在使用順序上應(yīng)該是“下位法優(yōu)于上位法適用”，當(dāng)上、下位法對相同事項調(diào)整并無沖突時，除非缺乏下位法，否則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用下位法而非上位法。3、 因為下位法是以上位法為依據(jù)而制定的，時上位法內(nèi)容精神的具體化。下位法較之上位法更具有明確性、可操作性及可預(yù)見性。4、 如果優(yōu)先使用上位法導(dǎo)致下位法的制定毫無意義。法律位階的沖突原則：1、 沖突規(guī)則是指不同法律位階之間的法律淵源發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)適用那個法律淵源的問題。2、 不同位階的法律淵源發(fā)生沖突：要根據(jù)效力等級原則，上位法優(yōu)先適用于下位法。3、 同一位階的法律淵源發(fā)生沖突，特別法優(yōu)于一般法，后法優(yōu)于前法。同時對于新的一般規(guī)定和舊的特殊規(guī)定之間不一致的法律或者行政法規(guī)，分別由全國人大常委會和國務(wù)院作出裁決。4、 位階發(fā)生交叉時法律淵源的沖突地方性法規(guī)于部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定發(fā)生沖突，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方法規(guī)的，則使用地方性法規(guī)；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，則交由全國人大常委會作出裁決。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間發(fā)生沖突的，由國務(wù)院進行裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)和法律不一致的，不能確定如何使用的，由全國人大常委會做出裁決。國際條約如何在國內(nèi)適用：國際條約作為國內(nèi)法律的正式淵源，主要看其能否在國內(nèi)適用和如何適用的問題。涉及條約轉(zhuǎn)化和并入問題，條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時應(yīng)該如何處理的問題。在并入的情況下可能會出現(xiàn)國際條約與國內(nèi)法沖突的問題我國憲法具有最高的法律效力，國際條約與協(xié)定與之相抵觸的，不得適用?全國人大常委會批準(zhǔn)的條約和重要協(xié)定，高于過國務(wù)院核準(zhǔn)的條約協(xié)定及國務(wù)院的行政法規(guī)、部門規(guī)章等。國務(wù)院核準(zhǔn)的條約、協(xié)定高于政府部門規(guī)章。國際條約或協(xié)定如與處于同一效力等級的國內(nèi)法發(fā)生沖突，條約或者協(xié)定優(yōu)先適用。為什么我們國家不應(yīng)該采用判例制度。判例：不應(yīng)該采取判例的原因：不適合中國現(xiàn)行政治制度中國沒有長期和牢固的判例法歷史傳統(tǒng)?中國的法官、律師缺乏判例法的方法論經(jīng)驗判例法本身存在缺陷為什么中國應(yīng)該加強判例的作用判例在當(dāng)代中國的司法中發(fā)揮著參考的作用與制定法相比，判例法或者判例呈現(xiàn)出一種有機生成的特點，因而能夠適應(yīng)新的情況，中國法律往往比較抽象而在實踐中難以應(yīng)用，因而可以用判例來補充制定法的不足必須注意到，法律淵源的國際趨勢，兩大法系的差別在現(xiàn)代已經(jīng)大大縮小。法的效力范圍：所謂法的效力范文是指規(guī)范性法律文件或者制定法在什么時間、什么空間及什么人有效的，從而產(chǎn)生行為拘束的后果。法的時間效力范圍法的空間效力范圍法的對人效力范圍法律為什么要自公布之日起生效。法律必須公之于眾，作為一種明確的行為規(guī)范，法律必須為人們所知道，否則人們的行為會喪失確定的準(zhǔn)則。因此法律的公布時間就成為人們有義務(wù)尊師這個法律的標(biāo)志任何人都不得以不知法為由來對抗法律，一旦法律被有權(quán)機關(guān)公布后，任何公民都會有機會了解法律的機會，因此他們從事違法行為時，不得以不知道法律為由來對抗法律的實施。國家同樣不得實施未公布的法律，國家的行為同樣要受到法律的約束，不得肆意妄為。法律的明示廢止：明示廢止是指具有立法權(quán)的國家立法機關(guān)通過明確的方式宣布某一法律失去法的效力。我國明時的廢止有兩類：?新法取代舊法，并同時宣布舊法廢止?有關(guān)機關(guān)頒布文件，宣布某個法律廢止默示的廢止：所謂默示的廢止是指，雖然具有立法權(quán)的國家機關(guān)沒有明確宣布某一法律喪失法律效力，但是由于特殊條件的存在，使得這些法律不再具有法的效力。新法公布后，依據(jù)同類法律中后法優(yōu)先于前法的原則，舊法自然喪失法律的效力法律調(diào)整的對象消失或者法律明顯不適應(yīng)新的形勢而在社會中不在發(fā)揮作用而自動喪失效力法律本身規(guī)定的有效期屆滿，法律即行廢止。法律的溯及力原則：法律的溯及力是指新的法律頒布后對其生效以前所發(fā)生的事件和行為是否使用的問題，如果適用則法律具有溯及既往的效力，如果不適用則法律沒有溯及既往的效力。原則有三：從新原則：新的法律頒布后，對其生效以前所發(fā)生的事件和行為一律適用，法律一律具有溯及力。從舊原則，新的法律頒布后，對其生效以前的事件和行為一律不適用，法律一律不具有溯及力。從舊兼從輕原則：新的法律頒布后，原則上對其生效以前的事件和行為一律不適用，除非新法處罰輕于舊法。溯及既往原則的通行標(biāo)準(zhǔn)：絕對禁止溯及既往原則：法律給予人們損害或者不利益時，依據(jù)法律的種類，如果是刑事法律，由于罪刑法定原則的存在，刑法不得溯及既往?？梢运菁凹韧囊?guī)定之一：如果經(jīng)過立法者的衡量，有溯及既往的必要時，可以加以規(guī)定可以溯及既往的規(guī)定之二：如果法律是授予利益時，不論法律屬于何種類別，都可以溯及既往。對人效力的原則：屬人原則，法對自然人的效力以國籍為標(biāo)準(zhǔn)，適用于本國人，不適用于外國人。缺點是不約束生活在本國領(lǐng)域內(nèi)的外國人，對于生活在其他國家并受到其他國家法律約束的本國人而言，本國法雖然加以約束，但是很難實現(xiàn)。屬地原則，法對自然人產(chǎn)生效力，以地域為準(zhǔn)，不論是本國人還是外國人，凡在本國境內(nèi)一律適用本國法，本國人不在本國境內(nèi)則不適用本國法。對于生活在國外的本國人缺乏保護的力度，對于發(fā)生在本國領(lǐng)域外，侵害本國利益的行為難以有效約束。保護主義原則：為了維護本國利益，不管是什么國籍的人，在什么地方的行為，只要侵害了本國的利益，就適用本國法律。但是這種原則容易侵害他國主權(quán)。折中主義：以屬地主義為基礎(chǔ)，屬人主義為補充兼顧保護主義。假定的內(nèi)容及特點：?假定又稱為假定條件，指法律規(guī)則中有關(guān)于適用該規(guī)則的條件和情況的部分。所要解決的時法律規(guī)則在什么時間、什么空間、對什么人適用及在什么情景下對什么行為具有約束力的問題，內(nèi)容包括法律規(guī)則的適用條件：包括法律規(guī)則在什么時間生效，在什么地域生效及對什么人生效等。行為主體的行為條件，如行為主體的資格構(gòu)成、行為的情景條件。在立法實踐中，立法者可能會在法律條文中省略假定這一要素，因為我們往往可以通過法律規(guī)則的內(nèi)在邏輯，從法律條文的上下文中推導(dǎo)出假定的內(nèi)容。行為模式的三種類型行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為或者行為之方式或范式的部分，是法律規(guī)則中的核心部分。包括三種類型：可為模式：在假定條件下，人們可以這樣行為勿為模式：在假定條件下，人們被禁止做出這種行為應(yīng)為模式：在假定條件下，人們應(yīng)當(dāng)或者必須做出這種行為。行為模式是法律規(guī)則中的核心部分，立法者在表述法律規(guī)則時，行為模式是不可以省略的。為什么說法律后果是法律規(guī)則中不可以缺少的部分?法律后果是指法律規(guī)則中規(guī)定人們在假定條件下做出符合或者不符合行為模式的行為是所應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)暮蠊糠郑欠蓪θ藗兙哂蟹梢饬x行為的態(tài)度。法律后果包括肯定性后果和否定性后果。法律后果是任何法律規(guī)則都不可以缺少的部分，如果法律規(guī)則缺少了法律后果部分，法律就不能發(fā)揮其激勵功能和懲罰功能從而就喪失了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。但是有時候，立法者在法律條文中并沒有明確表述肯定性法律后果，這是因為法不禁止及自由原則。否定性法律后果是無法省略的，因為法無明文不為罪。法律規(guī)則和法律條文之間的關(guān)系。法律規(guī)則是法律條文所表達的意義或內(nèi)容，法律條文時法律規(guī)則表達形式或則載體。它們之間的關(guān)系有以下幾種：一個法律規(guī)則由同一個規(guī)范性法律文件中的數(shù)個法律條文來表達一個法律規(guī)范由不同的規(guī)范性法律文件中不同法律條文來表達同一個法律條文表達了不同的法律規(guī)則要素。一個法律條文僅表達了某個法律規(guī)則的某個要素或者若干要素。法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別：法律規(guī)則是指以一定的邏輯結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)及相應(yīng)的法律后果的一種法律規(guī)范。法律原則是指為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的原理或者價值準(zhǔn)者的一種法律規(guī)范，是一種高度一般化的規(guī)范，確定性和可預(yù)測性程度比較低。法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別：性質(zhì)上不同，法律規(guī)則規(guī)定了明確的、具體的假定條件、行為模式和法律后果，法律規(guī)則在事實和法律的可能范圍內(nèi)具有固定的后果意義。，在這個意義上又稱為確定性的命令。而法律原則作為高度一般化的規(guī)范，可以在不同程度上被滿足，這種被滿足的適宜程度不僅依賴于事實上的可能，而且還依賴于法律上的可能，原則是最佳化的命令。所以原則和規(guī)則不僅僅是程度上的不同，而且是質(zhì)上的不同，一個法律規(guī)范要么是個法律原則要么是個法律規(guī)則。適用范圍上不同：法律原則的實用程度比法律規(guī)則適用的范圍廣。法律原則是從生活或社會關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一部門法或者整個法律體系中均通用的價值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，具有更大的覆蓋面和抽象性。而法律規(guī)則具有明確的行為模式而且規(guī)定了行為模式所適用的假定條件及相應(yīng)的法律后果，只能調(diào)整或適用某一類型的行為。在初始性特征上不同。初始性特征是相對于確定性或定義性特征來說的，初始性特征是指一開始具有可行性，但是由于其他理由，這種可行性被推翻。一般而言，法律規(guī)則具有確定性特征，只有在存在例外的情況下才具有初始性特這。但是原則具有分量的特性使得在使用原則時需要在原則與與之競爭的原則之間進行衡量。原則具有初始性特征。規(guī)則沖突與原則競爭的解決方式不同：規(guī)則沖突是通過全有或全無的方式來解決的，原則則需要衡量在特定情況下那個原則更具有分量來解決。因此，規(guī)則的沖突是在有效性層面上來解決的，而原則的競爭是在分量的維度下被解決。法律原則的功能：法律原則是指為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的原理或者價值準(zhǔn)者的一種法律規(guī)范，是一種高度一般化的規(guī)范，確定性和可預(yù)測性程度比較低。指導(dǎo)功能:法律原則可以作為法律解釋和推理的依據(jù)，為法律規(guī)則的正確適用提供指導(dǎo)。?評價功能:法律原則可以作為對法律規(guī)則甚至是對整個實在法的效力來進行實質(zhì)評判的標(biāo)準(zhǔn)。裁判功能：在缺乏明確的法律規(guī)則時可以將法律原則作為個案裁判的依據(jù)或者理由。只不過法律原則在作為個案裁判的依據(jù)是需要具體化。法律原則的使用條件：法律原則是指為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性的、指導(dǎo)性的原理或者價值準(zhǔn)者的一種法律規(guī)范，是一種高度一般化的規(guī)范，確定性和可預(yù)測性程度比較低。法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案爭議，在一定程度上可以緩解規(guī)范與事實之間的縫隙，從而使法律與社會更加相協(xié)調(diào)一致。但是由于法律原則具有不確定性和可預(yù)測性低，會賦予法官較大的自由裁量權(quán)，因此要對法律原則設(shè)定嚴(yán)格的使用條件：窮盡法律規(guī)則方可適用法律原則，在具體用法律規(guī)則可以適用時，不得適用法律原則，這有助于保持法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，避免司法者濫用自由裁量權(quán)，保證法力值的最起碼的要求得到實現(xiàn)。除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則，因為要在法律的安定性和合目的性之間首先保證法律的安定性。法律體系的特征：法律體系又稱為部門法體系，指根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)或者原則將一國制定或認(rèn)可的先行全部法律規(guī)范劃分為若干的法律部門所形成的有機聯(lián)系的整體。其特征是：法律體系是由一國的法律規(guī)范所構(gòu)成的體系。法律體系是由一國現(xiàn)行的法律規(guī)范所構(gòu)成的體系。法律體系是由一定組織結(jié)構(gòu)（法律部門）所構(gòu)成的體系。法律體系是由法律部門所構(gòu)成的有機聯(lián)系的整體。法律體系和法系的區(qū)別：法律體系是指部門法體系，指根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)或者原則將一國制定或認(rèn)可的先行全部法律規(guī)范劃分為若干的法律部門所形成的有機聯(lián)系的整體。法系是指人們對世界范圍內(nèi)的國家或者地區(qū)的法律按照一定的標(biāo)準(zhǔn)所進行的分類。法律體系反應(yīng)一個國家的法律狀況，法系反應(yīng)若干個國家或者地區(qū)的法律狀況。法律體系只反映一個國家現(xiàn)行的法律狀況，法系不僅反映若干個國家或地區(qū)的現(xiàn)行法律狀況，而且還反應(yīng)這些國家或者地區(qū)歷史上曾經(jīng)存在的法律狀況。法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的分類標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)若干個國家或地區(qū)法律的歷史傳統(tǒng)或者外部表現(xiàn)形式不同而進行的劃分，法律體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的分類標(biāo)準(zhǔn)是按照法律調(diào)整對象或者調(diào)整方式不同而劃分的，二者的側(cè)重點也有所不同。法律體系和法學(xué)體系：法律體系是指部門法體系，指根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)或者原則將一國制定或認(rèn)可的先行全部法律規(guī)范劃分為若干的法律部門所形成的有機聯(lián)系的整體。法學(xué)體系是指法學(xué)分支學(xué)科所構(gòu)成的有機聯(lián)系的整體。他們之間的區(qū)別：劃分標(biāo)準(zhǔn)不同：法律體系的分類標(biāo)準(zhǔn)是按照法律調(diào)整對象或者調(diào)整方式不同而劃分的，法學(xué)體系是以人們對各種法律知識所研究的對象和范圍不同作為標(biāo)準(zhǔn)所進行的分類。反應(yīng)的內(nèi)容不同：法律體系只反映一個國家現(xiàn)行全部法律規(guī)范的狀態(tài)法學(xué)體系則體現(xiàn)了對古今中外各個法律現(xiàn)象進行研究所形成的法律知識形態(tài)。范疇屬性不同:法律體系的中心問題是要解決法律規(guī)范形成的法律部門的劃分問題，屬于制度范疇，法學(xué)體系的中心問題是要解決由法律知識形成的法學(xué)分支學(xué)科的分類問題，其內(nèi)容屬于理論范疇。法律體系的研究意義