羅馬法與中國法

羅馬法與中國法摘要：在人類法治模式的設(shè)計中，被經(jīng)驗實證為卓有成效的大致有兩種：一種是以英美的經(jīng)驗主義為代表；另一種是以歐洲大陸的理性主義為代表。以上兩種法治模式在全球性都有影響，世界上其它國家和地區(qū)的法治化之路，其基本運作思路在很大程度上都參照、借鑒或選擇了這兩種模式，并深受這兩種模式的影響。因而，我們在解構(gòu)傳統(tǒng)法文化，建構(gòu)新的法文化時，既要有力地批判傳統(tǒng)法文化的糟粕，也要合理地吸取傳統(tǒng)文化的精神；既要按照西方成功的法治模式經(jīng)驗安排我們的法治，又要在中國國情下具有獨創(chuàng)性或建構(gòu)性。中國法治化進程中的溝通和對話既需要使西方法治之經(jīng)驗?zāi)Ｊ胶徒?gòu)模式進行溝通和對話，也需要使中國文化傳統(tǒng)中本有的經(jīng)驗傳統(tǒng)與建構(gòu)理想進行溝通和對話，還需要使中國傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化間溝通和對話。關(guān)鍵詞：法律傳統(tǒng)思想羅馬法法律制度一。中西法律思想影響因素比較：（一）、

中西

法律思想

成因：在世界的東西方出現(xiàn)了兩個璀璨的文明，古老的中國文明和古希臘、古羅馬文明。這兩個文明也孕育了博大精深的法律制度。即代表東方法律思想精髓的中華法系和代表西方法律思想精髓的大陸法系。中華法系是最早產(chǎn)生在東亞大陸的中國封建法律體系，因其具有封建法律的典型性和示范性，故能超越國界，影響周邊的封建國家。因此形成以中國封建制度作為內(nèi)涵，以周邊的日本、朝鮮。越南等封建國家的同期法律制度為外延的帶有儒學(xué)特色的區(qū)域性法律系統(tǒng)。大陸法系又稱民法法系、羅馬日爾曼法系，之所以有這樣的稱謂，是因為大陸法系的建立和形成是在羅馬法和日爾曼法的基礎(chǔ)上，而以羅馬法為源頭。兩大法系在世界法制文明史上占有重要的地位，在其發(fā)展過程中，形成了特色鮮明的時代精神和民族特性。中華法系文化提倡“禮樂刑政”，綜合為治的精神；大陸法系提倡“權(quán)利保障，立法為要”的精神。中華法系文化主張“刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典”，抽象適用刑事法律的共同規(guī)律，同時泛刑法文化；大陸法系法律制度的最基本分類是公法和私法，羅馬法首創(chuàng)了兩者的劃分，適用不同的原則和效力，而且私法發(fā)達?？傊腥A法系的最基本特征是追求法律統(tǒng)治的和諧性與整體性；大陸法系的基本精神是對作為社會主體的人的權(quán)利的保障。二者的法律思想有很大的不同，造成它們差異的因素很多。1.

地理環(huán)境對中西法律思想的影響。任何一種法律文明都是建立在一定的物質(zhì)生產(chǎn)基礎(chǔ)之上的。不同的自然條件孕育了不同的法律思想。法國思想家孟德斯鳩認(rèn)為，自然地理環(huán)境對法律的影響包括三個方面，其中.氣候條件對法律有重要影響?！叭绻竦臍赓|(zhì)和內(nèi)心感情真正因不同的而有極端的差別的話，法律應(yīng)當(dāng)和這些感情的差別以及這些氣候的差別有一定的關(guān)系?！盵2]

中國是一個農(nóng)業(yè)古國，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有著極其久遠的歷史。由于我國自然條件比較優(yōu)越，適于農(nóng)作物生長的地區(qū)幅員遼闊，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)一直處于經(jīng)濟生產(chǎn)的首要地位。尤其是黃河中下游地區(qū)，從自然條件看，這一地區(qū)正處于中緯度，屬于四季分明的溫帶氣候：又由于黃河流經(jīng)黃土高原及其沖擊作用，形成了肥沃的黃土層。加之大河流域提供的可資開發(fā)利用的水利資源，使黃河流域具有理想的、得天獨厚的自然條件，成為古代中國最為發(fā)達的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟區(qū)。農(nóng)業(yè)的發(fā)展，使較長時間的定居成為可能，而這種比較穩(wěn)定的生活局面又必然為人類自身的繁衍創(chuàng)造良好的條件。隨著農(nóng)業(yè)的發(fā)展，我國古代先民不斷改變著生活方式和社會結(jié)構(gòu)，同時，又適應(yīng)著這些變化而創(chuàng)造出更加豐富多彩的物質(zhì)文化和精神文化，最終產(chǎn)生了歷史上第一個國家――夏。在其后的王朝中，無不以農(nóng)業(yè)作為國家的基礎(chǔ)?？梢哉f中國古代一直實行農(nóng)本主義的國策，嚴(yán)格限制商業(yè)的發(fā)展，以此鞏固自給自足的自然經(jīng)濟基礎(chǔ)以及建筑其上的君主專制的政治法律制度。受其影響，中國傳統(tǒng)法律文化更多地反映農(nóng)本主義的思想。這與西方的重商類型的法律文化形成鮮明的差別。這種農(nóng)本主義的法律文化體系固然有利于穩(wěn)定自然經(jīng)濟基礎(chǔ)與封建皇權(quán)制度，但長期實行的結(jié)果，必然形成傳統(tǒng)法律文化的保守性和封閉性，并且導(dǎo)致刑事法律文化的發(fā)達，而民商事法律文化的相對落后。古希臘的地理范圍包括今天的希臘半島、愛琴海諸島以及愛奧尼亞群島，還包括小亞細亞西南部海岸、愛琴海北岸、意大利南部和西西里島東部的沿岸地區(qū)。從地理條件上看，古希臘境內(nèi)多山，不適于耕作：但因其頻臨地中海，海岸線曲折，島嶼眾多，海岸密布，到處是天然良港，十分利于航海，地中海又連接歐、亞、非三大洲，地理環(huán)境比較開闊。因此，古希臘民族很早就開始了海上貿(mào)易和殖民活動。可以說古希臘一直奉行著商本主義的傳統(tǒng)。城邦制是古希臘特有的政治共同體，其特征是狹小獨立，但是它們之間無隸屬關(guān)系。也不保持長久的聯(lián)盟；而航海、經(jīng)商活動促進了自然經(jīng)濟向商品經(jīng)濟、血緣關(guān)系向契約關(guān)系的轉(zhuǎn)變以及部落雜居與移民事業(yè)的發(fā)展。因為在航海經(jīng)商、海外殖民這種充滿動蕩與冒險的動態(tài)性的生活中，一切舊有的傳統(tǒng)、血緣關(guān)系都無濟于事，從而使古希臘人盡可能早的擺脫了宗法血緣的控制；而商品經(jīng)濟最本質(zhì)的特征就是等價有償，隨著商品經(jīng)濟的滲透和發(fā)展，契約觀念中蘊含的自由、平等的原則凸現(xiàn)出來，與此相對應(yīng)政治上形成城邦式的民主制度。這就決定了古希臘人對自然的崇拜重于對祖宗的敬仰，對自由與平等的渴望與追求使等級特權(quán)制無法建立過于牢固的根基。正如孟德斯鳩所說：“島嶼的人民比大陸的人民愛好自由，島嶼通常是很小的?！盵3]2.

國家管理體制對中西法律思想的影響。

中華法系和大陸法系國家在行政管理體制和行政法律精神方面有很大不同。古代中國國家政權(quán)表現(xiàn)為公權(quán)性突出，國家政治性和意志力較強，體現(xiàn)了君主專制的管理理念和法律精神。古希臘和古羅馬政體則表現(xiàn)出較強的私權(quán)性，以及貴族和平民的權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一觀。體現(xiàn)了民主和共和的行政管理理念和法律精神。

中國夏王朝開創(chuàng)君主專制的先例，其后，商周春秋各代大體如此。歷代君主代表國家，總攬統(tǒng)治大權(quán)，下設(shè)六卿，依法分掌中央各項行政權(quán)，地方設(shè)鄉(xiāng)、州兩級，代表君王依法行使管理地方的各項權(quán)利。在這種制度下，不可能產(chǎn)生西方早期的民主制政體與民主管理方式，不但被統(tǒng)治階級沒有民主，就是統(tǒng)治階級內(nèi)部也無民主可言。

古羅馬國家的形成完全不同于古代中國，無論是古代希臘雅典城邦制國家，還是古代羅馬貴族共和國，其之所以同古代東方早期國家在行政管理模式的建設(shè)上存在著明顯差異，一方面是因為東方早期國家屬于早熟型，建筑在自然經(jīng)濟的基礎(chǔ)之上，這種分散的個體農(nóng)耕經(jīng)營方式，不可能產(chǎn)生勢力強大的工商業(yè)奴隸主階級，與具有獨立人格的市民階層，并與君主專制政體相抗衡。在雅典或者羅馬，商品經(jīng)濟相對高度發(fā)展，形成了掌握強大經(jīng)濟實力的工商業(yè)奴隸主階級。他們與人數(shù)眾多的市民階級結(jié)成鞏固的聯(lián)盟，足以制約專制獨裁的國家勢力，并使奴隸制民主的或者共和的政體保持平衡的發(fā)展態(tài)勢。

從上東方與西方是專制與民主兩種不同的政體，由此產(chǎn)生的法律制度必定不同，其所折射的法律思想也表現(xiàn)了專制與民主的不同。3.文化對中西法律思想的影響。（1）哲學(xué)思想：中國法制精神文明的發(fā)祥期可以追溯到我國原始社會后期的堯舜禹時代。當(dāng)時社會貫穿了“明刑弼教”精神，[6]

即把原始的禮儀教化與習(xí)慣處罰相結(jié)合進行社會治理，這種開創(chuàng)性的治世思想，成為后世傳播法律文化的主導(dǎo)精神。其后貫穿中國歷史的主導(dǎo)思想是儒家思想，這種意識形態(tài)也影響了中國古代的立法。儒家思想主張“仁者愛人”，以“仁”治理天下。中國古代統(tǒng)治者善于總結(jié)以往的成敗利弊，早在西周時期就已提出“禮樂刑政”，綜合為治的理念與學(xué)說。并且影響了中國數(shù)千年，成為中國法律文化的鮮明特色。正如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中所說：“中國的立法者是比較明智的，他們不是從人類將來可能享受的和平狀態(tài)去考慮人類，而是從適宜于履行生活義務(wù)的行動去考慮人類，所以他們是他們的宗教、哲學(xué)和法律全都合乎實際?！边@就是說，從治理本國的實際狀況出發(fā)，把禮儀教化防范犯罪作為核心，結(jié)合美學(xué)的教育功能，法的有效鎮(zhèn)壓功能，行政的強化管理功能，全方位綜合治理社會，以此達到長治久安的目的。以后封建各代承襲周代法律文化傳統(tǒng)，或?qū)嵤┝艘苑楹诵?，法、術(shù)、勢綜合為治的理論學(xué)說，或推行了以儒學(xué)為核心，儒、法、道、釋綜合為治理論學(xué)說，但歸根到底沒有偏離西周以來綜合為治法律精神與文化傳統(tǒng)。近現(xiàn)代西歐大陸的法律是源于古希臘的哲學(xué)理念以及體現(xiàn)這一理念的羅馬法與教會法、日爾曼法的沖突與融合的結(jié)果。古希臘的理性思想先是通過羅馬法將其私法化，形成一個理性思想的私法體系。從法哲學(xué)的角度看，“‘理性’概念只是指人所內(nèi)具的不同與感性認(rèn)知方式和感性驅(qū)動行為方式的另一種認(rèn)知方式和對行為控制、驅(qū)動的思維方式”[4]。以羅馬法為載體，奠定大陸法哲學(xué)基礎(chǔ)的理性主義的具體體現(xiàn)就是貫穿始終的自然法思想。早在古希臘時代，思想家心中形成了一種傳統(tǒng)，即真實、完美的不是現(xiàn)實世界，而是理念世界。理性就在于對這種理念世界的探求。自然法便是這種探求過程中的一個載體。自然法是人們關(guān)于法律的平等、自由、正義和秩序等價值理念和價值準(zhǔn)則的總和，在古希臘人心目中，理性、知識和智慧具有至高無上的地位。追求理性、服從理性是人的崇高使命和神圣職責(zé)，也是人生的價值與意義所在。理性規(guī)定了次序和條理，理性實際上是世界的立法者。這必然要求人們依據(jù)公正的法律而非感情來治國。以人性、理性、社會作為思想基礎(chǔ)，要求現(xiàn)實國家的法律必須接受自己的指導(dǎo)。除實在法即人定法之外還存在一個應(yīng)然世界的自然法，且后者高于前者，自然法是人定法的淵源。

（2）行為習(xí)俗：

從中西人們對待法律的不同態(tài)度可以看出，東方的人們有息訴的傳統(tǒng)，出于禮儀廉恥的需要而暗中規(guī)避了法律，西方的人們則高舉自然理性的旗幟公然違抗國家法令。這種不同的態(tài)度也會影響法律精神的形成。任何一個國家都不能超越社會生活的基礎(chǔ)制定法律。人們?nèi)粘５男袨榱?xí)慣構(gòu)成了社會生活基本內(nèi)容。因為法律就是調(diào)整人們行為的工具，如果人們對待國家制定規(guī)則的態(tài)度冷淡，甚至暗度陳倉，偷偷違反。那么這樣的法律就失去了存在的基礎(chǔ)，國家就要修改，廢止。換句話說，法律的實效性不強，那么國家就要考慮法律是否制定的合理。同時，立法者、司法者生活在特定的生活環(huán)境之中，人們之間的行為模式慢慢影響著他對法律的思考和理解，繼而影響到其后的立法、司法活動之中。由此，人們的行為習(xí)俗就潛移默化地影響了法律的制定，繼而影響了法律精神的形成。況且，從不同的角度觀察，法律不僅僅是國家制定的規(guī)則。使用美國社會法學(xué)家埃利希的一個詞兒，“活的法律”。他告訴我們，在社會生活中活生生存在一種民間規(guī)章或慣例的秩序。這種秩序生生不息，實在是和我們的習(xí)慣交織在一起。有時就是我們習(xí)慣的一部分。它才是真實的“活的法律”。[5]

以此觀點來看，法律的真正內(nèi)容就是人們之間如何行為以及對待國家制定規(guī)則的態(tài)度。這樣，人們的行為模式就是法律，法律精神當(dāng)然蘊含其中。二、羅馬法與中國法的法律制度比較：羅馬法的法律體系可謂是龐大而又不顯雜亂。它包含了人們生活中有關(guān)人、財、物方面的大量內(nèi)容，如婚姻、繼承、債權(quán)債務(wù)、契約等。在這我無法一一對其內(nèi)容做詳細的闡述，僅通過其中人、物兩方面來闡述其法學(xué)的理論及對中國法律發(fā)展的影響：（一）人法

羅馬法體系中的人法可謂是理論形成交早，在當(dāng)時運用最為廣泛的法律。從調(diào)整的對象看，它有市民法和萬民法；從內(nèi)容看，有婚姻關(guān)系、親屬關(guān)系等。羅馬法較為詳細的規(guī)定了一系列有關(guān)自然人人格及其權(quán)利的內(nèi)容。由于人法有相對的歷史性，羅馬法對自然人之間的活動具有當(dāng)時社會狀況的特定性，更多的體現(xiàn)了對男性、本國公民權(quán)利的維護。但深刻分析其法律內(nèi)涵可以看出，當(dāng)時的羅馬法已在一定程度上為以后有關(guān)屬人主義觀點的提出做了鋪墊。在人的權(quán)利獲得上，它提出了人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡、行為能力根據(jù)不同人的年齡和心智來確定；在親等關(guān)系上提出了親屬關(guān)系的分類、親等的計算方法。而其在人法方面為以后的私法發(fā)展中作出積極貢獻的可謂是對婚姻法律關(guān)系的內(nèi)容。1.一夫一妻制：一夫一妻制是羅馬法對結(jié)婚要件的規(guī)定，屬于強制性規(guī)定。這一規(guī)定是現(xiàn)今世界上除少數(shù)穆斯林國家外大多數(shù)國家在結(jié)婚的實質(zhì)要件中所作的強制性規(guī)定。然而在古羅馬這樣一個更傾向于男權(quán)統(tǒng)治，父權(quán)、夫權(quán)的思想尤為嚴(yán)重的國家，能夠有這樣的規(guī)定，無疑不體現(xiàn)出其法律的先進性2.結(jié)婚自由：羅馬法其實并沒有真正提出婚姻自由的觀念，但是它提出結(jié)婚必須征得當(dāng)事人同意；雖然其所謂的同意還只是建立在男方和雙方家長意志的基礎(chǔ)上的，并沒有給女方更多的結(jié)婚自主權(quán)，但是結(jié)婚自由的法律觀點卻是適應(yīng)社會發(fā)展及被以后的法學(xué)家所接受和發(fā)展的思想源泉。3.年齡的規(guī)定：羅馬法對結(jié)婚的年齡也提出了相應(yīng)的要求?；橐瞿挲g在羅馬法出現(xiàn)之前始終是由當(dāng)事人自己擇的，并沒有相關(guān)的強制性規(guī)定。然而羅馬法在進入優(yōu)帝一世后根據(jù)當(dāng)時人們的生理及心理的成熟情況確定了適婚的年齡，這也為用法律來規(guī)定法定結(jié)婚年齡做了準(zhǔn)備。

雖然在婚姻法律關(guān)系中，羅馬法有它本身的歷史特性——規(guī)定了有夫權(quán)婚姻、萬民法及市民法婚姻等，而且雖然更傾向于對夫權(quán)的保護，但是從上述內(nèi)容看，還是可以看到部分內(nèi)容在近現(xiàn)代婚姻締結(jié)中有關(guān)實質(zhì)要件內(nèi)容的影子。（二）物法物法在羅馬法體系中是龐大的，亦是起核心部分。其中包括有繼承法、物權(quán)法及債權(quán)法。雖然當(dāng)時羅馬法對物的劃分并不清楚明確，容易產(chǎn)生分歧。但諸如財產(chǎn)繼承、時效應(yīng)如何確定、對無主財產(chǎn)的管理人的權(quán)利義務(wù)等均在其法律實踐過程中被確定下來。羅馬帝國之所以經(jīng)濟繁榮、穩(wěn)定的發(fā)展、與其他國家之間的經(jīng)濟往來平凡，就起原因還是因為擁有的完善地、有系統(tǒng)地、邏輯及其嚴(yán)密的法律體制。這樣即可以鼓勵本國人之間的忙來，使雙方在任何一方違反約定的時候都可以采取相應(yīng)的救濟措施；又可以增加他國國民進入羅馬、羅馬市民到別國經(jīng)商的信心。其實在這點上，任何一個國家都是一樣的，中國歷史上經(jīng)濟發(fā)展最快，